Erteilung der Konzession für ein kommunales Stromnetz; Überprüfung von Verfahrenshandlungen nach Auswahl des künftigen Netzbetreibers Leitsatz 1. Rügen betreffend Rechtsverletzungen, die aus der Bekan

§ 46Abs. 5 Satz 1 En

WG erkennbar sind und denen die Gemeinde nicht abgeholfen hat (§ 47 Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 EnWG). Diese erst im Februar 2017 in Kraft getretenen Vorschriften sind vorliegend nach der Übergangsregelung in § 118 Abs. 23 EnWG anwendbar. Randnummer 30 Nach dem Gesetzeszweck ist es Ziel des Präklusionsregimes, Konflikte im Rahmen des Auswahlverfahrens abzuschichten und in einzelnen Verfahrensabschnitten komprimiert zu lösen, indem alle aus den Verlautbarungen der Gemeinde erkennbaren Rechtsverstöße möglichst frühzeitig beseitigt oder – durch die Präklusionswirkung – von einer Rechtmäßigkeitsprüfung in einem späteren Verfahrensstadium ausgenommen werden (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. August 2019 – 6 U 109/18 Kart, EWeRK 2020, 34, Rn. 139, 140 nach juris; Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534 , Rn. 40 nach juris; Theobald/Schneider in: Theobald/Kühling, Energierecht, Werkstand: 106. EL April 2020, § 47 EnWG, Rn. 11, 15-17). Diese Gestaltung soll zu einer Klärung strittiger Fragen in einem frühen Stadium des Konzessionierungsverfahrens führen, namentlich zu einer Unterbrechung des Konzessionierungsverfahrens und der Aufhebung rechtswidriger Verfahrenshandlungen sowie zu deren Ersetzung durch rechtmäßige Verfahrenshandlungen (vgl. RegE eines Gesetzes zur Änderung der Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung, BT-Drucks. 18/8184, S. 17). Randnummer 31 2. Die mit einem solchen Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG befassten Gerichte sind dabei verpflichtet, sämtliche der gerügten Rechtsverletzungen zu bescheiden. Dies folgt aus Sinn und Zweck der gesetzlichen Neuregelung. Randnummer 32 Zunächst muss sich die Gemeinde mit den Rügen im Rahmen eines Abhilfeverfahrens befassen (§ 47 Abs. 4 EnWG). Im Rahmen dieses Abhilfeverfahrens ist sie verpflichtet, sich mit sämtlichen gerügten Rechtsverstößen auseinanderzusetzen (vgl. BT-Drucksache 18/8184, S. 17, zu § 47 Abs. 4 EnWG). Dies gilt in der Folge aber ebenso für die mit dem Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG befassten, nach § 102 EnWG zuständigen Gerichte. Diese haben auch dann alle Rügen zu bescheiden, wenn sie bereits einzelne Rügen für durchgreifend erachten und bereits auf dieser (beschränkten) Grundlage eine vergabeerhebliche unbillige Behinderung des unterlegenen Bewerbers feststellen. Randnummer 33 Denn das Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG ist nach der Entwurfsbegründung auf die Aufhebung rechtswidriger Verfahrenshandlungen des Konzessionierungsverfahrens und deren Ersetzung durch rechtmäßige Verfahrenshandlungen gerichtet (vgl. BT-Drucks. 18/8184, S. 17). Die seitens des Gesetzgebers angestrebte – und im Hinblick auf die mit Präklusionsvorschriften verbundenen Eingriffe in Prozessgrundrechte auch als Sachgrund erforderliche – Komprimierung und Beschleunigung wäre aber kaum zu erreichen, könnten sich Gerichte in Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG darauf beschränken, wenige durchgreifende Rügen festzustellen, während die am Konzessionierungsverfahren Beteiligten hinsichtlich der weiteren gegen die Auswahlentscheidung erhobenen Rügen im Unklaren blieben. In diesem Fall wäre die Gemeinde nicht in der Lage, das Konzessionierungsverfahren durch Eingehen auf die als durchgreifend erachteten Beanstandungen wieder auf eine belastbare Grundlage zu stellen. Sie müsste damit rechnen, dass nach Behebung der durchgreifenden Beanstandungen andere bereits gerügte Punkte ebenfalls als durchgreifend erachtet werden könnten. Dies verkehrte das Ziel der Komprimierung und Beschleunigung in das Gegenteil und wäre für die Beteiligten unzumutbar. Randnummer 34 Diese Betrachtung wird durch die Reichweite der Präklusion in § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG bestätigt. Hiernach können gerügte Rechtsverletzungen nur innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der Information über die Nichtabhilfe vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden (Hervorhebung nur hier). Soll aber offenbar die Geltendmachung auf das fristgebunden anhängig zu machende Verfügungsverfahren beschränkt werden, muss dieses Verfahren auch zu einer Bescheidung der Rüge führen. Randnummer 35 3. Der so umrissene Verfahrensgegenstand und -zweck erfordert es gleichwohl nicht, dass der Antrag des Verfügungsklägers oder die gerichtliche Entscheidungsformel – die im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG ohnehin den gerichtlichen Gestaltungsmöglichkeiten nach § 938 Abs. 1 ZPO unterliegt (vgl. hierzu OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. August 2019 – 6 U 109/18 Kart, EWeRK 2020, 34, Rn. 106 nach juris) – zwingend darauf gerichtet sein müsste, der Gemeinde die Konzessionierung so lange zu untersagen, bis den in der Urteilsformel im Einzelnen aufgeführten Rügen in der Sache abgeholfen sei. Eine solche Wirkung ergibt sich auch ohne Erwähnung der einzelnen Rügen in der Urteilsformel auf der Grundlage der hier zugrunde gelegten Antragsfassung. Randnummer 36 Die Gemeinde ist ohne eine Aufzählung der Rügen in der Urteilsformel in der Lage, die im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG durchgreifend beanstandeten Verfahrenshandlungen hinreichend genau zu erkennen und durch rechtmäßige Verfahrenshandlungen zu ersetzen, indem sie sich mit der nach § 313 Abs. 1 Nr. 6 ZPO erforderlichen Begründung der gerichtlichen Entscheidung befasst. Eine Hervorhebung in die Urteilsformel wäre Förmelei und ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer etwaigen Wirkung inter omnes geboten, welche der hiesigen Entscheidung gerade nicht zukommt. Soweit der hiesige Senat in dem früheren, bereits nach der Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG geführten Verfügungsverfahren der Klägerin noch vorsorglich nahegelegt hatte, im Verfügungsantrag auch auf die im Rügeschreiben erhobenen Rügen Bezug zu nehmen (vgl. Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534 , Rn. 16 nach juris), besteht ein entsprechendes Erfordernis im hiesigen Verfügungsverfahren daher nicht. Randnummer 37 Ein solches Vorgehen gebietet auch nicht die erforderliche Bestimmbarkeit der Grenzen der Rechtskraft. In Rechtskraft erwächst bei einem Unterlassungsurteil der in die Zukunft gerichtete Verbotsausspruch nämlich nicht als solcher, sondern nur in seinem Bezug auf die vom Gericht festgestellten Verletzungshandlungen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 – I ZR 272/02, BGHZ 166, 253, Rn. 29). Zugleich ergibt sich aus den Grenzen der materiellen Rechtskraft, dass das mit der Urteilsformel ausgesprochene Verbot nicht mehr gilt, wenn sich der zugrundeliegende Lebenssachverhalt ändert, etwa durch eine (teilweise) Wiederholung des Konzessionierungsverfahrens (vgl. bereits Senat, Urteil vom 4. April 2019 – 2 U 5/15 Kart , NZKart 2019, 383 Rn. 48 nach juris – Gasnetz Berlin). Randnummer 38 II. Die Klägerin hat gegen den Beklagten den geltend gemachten und vom Landgericht angenommenen Verfügungsanspruch als vorbeugenden Unterlassungsanspruch, weil dieser ihr gegenüber mit der Information nach § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG vom 11. März 2019 (Anlage AS 22) angekündigt hat, das fragliche Wegerecht in Form einer innerstädtischen Festlegung zur Stromkonzessionierung an sich selbst in der Form des LHO-Betriebs zu vergeben, wobei diese angekündigte Handlung gegenwärtig als rechtswidrig erscheint. Randnummer 39 Ein vorbeugender Unterlassungsanspruch besteht unter dem Gesichtspunkt der sog. Erstbegehungsgefahr, soweit ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich in naher Zukunft in näher bezeichneter Weise rechtswidrig verhalten (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 – KZR 31/08, WM 2010, 1950, Rn. 50, juris). Es kann bei der Vergabe öffentlicher Verkehrswege für den Betrieb von Leitungen nach § 46 EnWG bereits dann vorbeugender Rechtsschutz in Form einer Unterlassungsklage begehrt werden, sobald ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Kommune beabsichtigt, die Konzession an einen Mitbewerber zu vergeben (vgl. Senat, Urteil vom 4. April 2019 – 2 U 5/15 Kart , NZKart 2019, 383 , LS1 – Gasnetz Berlin). Ebenso verhält es sich vorliegend bei der neu eingeführten Verfahrensart nach § 47 Abs. 5 EnWG, bei der der unterlegene Bewerber zudem von dem Erfordernis der Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes befreit ist (§ 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG). Randnummer 40 Bei der im Rahmen der Prüfung des kartellrechtlichen Behinderungsverbots gebotenen Gesamtwürdigung stellt ein gegen die Vorschriften des § 46 EnWG verstoßendes Auswahlverfahren eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber dar, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt wurden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 58 – Stromnetz Berkenthin). Als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet sind die Gemeinden verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12, RdE 2014, 191, Rn. 15 – Stromnetz Heiligenhafen BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 17 – Stromnetz Berkenthin; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. April 2014 – VI-2 Kart 2/13 (V), ZNER 2014, 480, LS2). Dies betrifft auch die Vergabe der von § 46 Abs. 2 EnWG erfassten Wegenutzungsverträge (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 26 – Stromnetz Berkenthin). Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren Bewerber um die Konzession unbillig behindert, bestimmt sich dabei anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12, RdE 2014, 191, Rn. 51 – Stromnetz Heiligenhafen). Randnummer 41 Die nach diesem Maßstab auch im hiesigen Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG anzustellende Gesamtwürdigung ergibt, dass der Beklagte die Klägerin im vorliegenden Konzessionierungsverfahren gegenwärtig unbillig behindert und die Vergabe an den LHO-Betrieb in Form einer Innerstädtischen Festlegung zur Stromkonzessionierung daher rechtswidrig wäre. Die unbillige Behinderung folgt dabei zwar noch nicht aus einer mangelnden Wahrung der gebotenen Neutralität seitens des Beklagten (sogleich zu 1.), wohl aber aus der Gewährung unzureichender Akteneinsicht (sodann zu 2.). Die umfänglich „vor die Klammer“ gezogenen Rügen zur Bewertung der Eignung und des Bewerbungskonzepts des LHO-Betriebs durch den Beklagten erweisen sich zwar als unbegründet (zu 3., 4., 5. und 6.). Zugleich ist aber – was unabhängig von der Frage der Akteneinsicht zur unbilligen Behinderung der Klägerin durch den Beklagten führt – die Anwendung der Auswahlkriterien im Übrigen durch den Beklagten auch unter Berücksichtigung des ihm zuzugestehenden Beurteilungsspielraums in einem Umfang fehlerbehaftet, der eine Auswirkung auf die Konzessionierungsentscheidung nicht ausgeschlossen erscheinen lässt (zu 7. bis 42.). Randnummer 42 1. [Rüge 1] Nach den vorstehend aufgezeigten Maßstäben steht der Konzessionierung des LHO-Betriebes entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht entgegen, dass der Beklagte im hiesigen Konzessionierungsverfahren gegen das Neutralitätsgebot verstoßen hätte. Randnummer 43

1. a)Die (isolierte) Rüge eines Verstoßes gegen das Neutralitätsgebot ist im hiesigen Verfügungsverfahren allerdings entgegen der Auffassung des Beklagten zulässig. Randnummer 44 Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass die Klägerin diese Rüge bereits im Rahmen des Verfügungsverfahrens betreffend die Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG (2. Phase) geltend gemacht hat. Denn der Senat hat in dem fraglichen Verfügungsverfahren eine Entscheidung über die dort mit eingehender Begründung gerügte Verletzung des Neutralitätsgebots gerade abgelehnt, weil die insoweit relevanten tatsächlichen Gegebenheiten beim Beklagten zum damaligen Zeitpunkt nicht aus dessen Verlautbarungen nach § 46 Abs. 3 bis 5 EnWG erkennbar und damit im Stadium vor der Auswahlentscheidung nicht Gegenstand des gerichtlichen Prüfungsauftrags gem. § 47 Abs. 5 EnWG gewesen seien (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534 , Rn. 33 nach juris – Stromnetz Berlin I). Dies ergibt sich bereits aus den Entscheidungsgründen, so dass es auch unter diesem Aspekt der seitens des Beklagten mit der Berufungsbegründung beantragten Beiziehung der entsprechenden Gerichtsakten nicht bedurfte. Damit ist zwischen den hiesigen Parteien eine sachliche Entscheidung über die Rüge noch nicht ergangen, so dass es auf die hierzu angestellten Erwägungen zur Rechtskraft (§ 322 ZPO) nicht ankommt. Randnummer 45 Die Rüge ist im hiesigen Verfügungsverfahren auch nicht deswegen unzulässig, weil sie wiederum keine Rechtsverletzung zu betreffen vermochte, die aus der Information über die Auswahlentscheidung nach § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG (3. Phase) erkennbar wäre. Randnummer 46 Ein solcher Hinderungsgrund besteht nicht, denn der Beklagte hat mit seiner auf den 11. März 2019 datierten Information über die Auswahlentscheidung (Anlage AS 22) unter Bezugnahme auf die Angebotsauswertung (Anlage AS 26) den Beteiligten – und damit auch der Klägerin – zu erkennen gegeben, in welcher Weise und auf Grundlage welcher Erwägungen er die Konzession zu vergeben beabsichtige. Die Klägerin beruft sich verschiedentlich darauf, der Umgang mit ihrem Angebot und die in der Angebotsauswertung erfolgte Punktevergabe könne nur dadurch zu erklären sein, dass der Beklagte dabei voreingenommen und in dem Bestreben gehandelt habe, die von ihm politisch ausgerufene Rekommunalisierung des Netzes um jeden Preis durchzusetzen. Dies reicht zur Annahme einer Zulässigkeit der Rüge aus. Randnummer 47 Für eine strenge Handhabung des Erkennbarkeitskriteriums könnte zwar nach wie vor sprechen, dass an die Erkennbarkeit der Rechtsverletzung das Rügeerfordernis und die – bei Versäumung der formellen Anforderungen drohende – Präklusion als ausnahmsweise und rechtlich nachteilige Folgen geknüpft sind. Dies könnte aber nicht dazu führen, dass die Rüge im hiesigen Verfügungsverfahren der 3. Phase – welches die letzte Möglichkeit zur Erlangung gerichtlichen Rechtsschutzes nach § 47 Abs. 5 EnWG darstellt – ungeprüft bleiben und die damit verbundene sachliche Beanstandung im Raum stehen bleiben dürfte. Denn damit würden die Parteien ganz entgegen dem Regelungszweck der Reform auf ein gesondertes einstweiliges Verfügungsverfahren oder gar Hauptsacheverfahren nach § 46 EnWG verwiesen. Dies wäre kein effektiver Rechtsschutz (Artt. 19 Abs. 4, 103 Abs. 1 GG). Randnummer 48
2. b)Die Rüge eines Verstoßes gegen das Neutralitätsgebot ist jedoch unbegründet. Randnummer 49
3. aa)Aus der Bindung der Gemeinden an das Diskriminierungsverbot ergeben sich allerdings verfahrensbezogene Anforderungen an die Auswahlentscheidung (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12, RdE 2014, 191, Rn. 43ff – Stromnetz Heiligenhafen BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 34 – Stromnetz Berkenthin). Im Ausgangspunkt hat die Gemeinde durch ihr Konzessionierungsverfahren sicherzustellen, dass dasjenige Unternehmen ermittelt wird, das nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG entsprechende Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu gewährleisten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289ff., Rn. 36ff nach juris – Stromnetz Berkenthin; OLG Celle, Urteil vom 26. Januar 2017 – 13 U 9/16 (Kart), KommJur 2017, 181, Rn. 30ff nach juris, mwN.; Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534 , Rn. 43 nach juris – Stromnetz Berlin I, jeweils mwN.). Randnummer 50 Gemeinden haben dabei auch dann, wenn sie die Nutzung ihrer öffentlichen Verkehrswege zum Netzbetrieb einem Eigenbetrieb übertragen wollen, das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 EnWG zu beachten; sie können sich in diesem Zusammenhang weder auf ein „Konzernprivileg“ noch auf die Grundsätze des im Vergaberecht anerkannten „In-house-Geschäfts“ berufen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12, RdE 2014, 191, LS1 und Rn. 16, 31, 38 – Stromnetz Heiligenhafen; Sauer EWeRK 2014, 159, 160). Der in § 46 EnWG verankerte Wettbewerb um das Netz darf nicht zur Disposition stehen. Er dient der Sicherstellung des hohen Qualitätsstandards, der für einen zuverlässigen Netzbetrieb dringend erforderlich ist. Ein „Ewigkeitsrecht“ der Kommunen würde die falschen Signale setzen und befürchten lassen, dass das Verteilernetz im natürlichen Monopol zum Nachteil von Verbraucher, Gewerbe und Industrie einen nicht hinzunehmenden Qualitätsverlust erleidet (BT-Drucksache 18/8184, S. 9). Randnummer 51 Die Betrauung eines kommunalen Eigenbetriebs mit dem Netzbetrieb darf folgerichtig gegenüber der Konzessionierung eines Energieversorgungsunternehmens im Sinne von § 46 EnWG weder erschwert noch erleichtert werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12, RdE 2014, 191, Rn. 79 – Stromnetz Heiligenhafen; BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 – KZB 46/15, MDR 2017, 541, Rn. 36 – Landesbetrieb Berlin Energie; Senat, Urteil vom 4. April 2019 – 2 U 5/15 Kart , NZKart 2019, 383 , LS2 und Rn. 64 – Gasnetz Berlin). Nach dem Gesetzeszweck steht die fehlende Rechtsfähigkeit der Eigenbetriebe ihrer Gleichstellung mit Eigengesellschaften im Konzessionsvergabeverfahren dabei nicht entgegen (BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 – KZB 46/15, MDR 2017, 541, Rn. 36, 39 – Landesbetrieb Berlin Energie). Randnummer 52 Durch die gleichzeitige Stellung als Vergabestelle und Bieter besteht bei der Gemeinde in solchen Fällen allerdings ein Interessenkonflikt. Sie hat einerseits diskriminierungsfrei über die Konzessionsvergabe zu entscheiden und darf andererseits ihr eigenes Interesse an der Übernahme des Netzbetriebs verfolgen. Unabhängig von der Rechtsform des Bieters, mit dem sich die Gemeinde um die Konzession bewirbt, darf sie bei den Rechtsschutzmöglichkeiten im Konzessionsvergabeverfahren nicht deshalb gegenüber anderen Energieversorgungsunternehmen benachteiligt werden, weil sie zugleich Vergabestelle ist. Als solche ist sie aber gegenüber allen Bewerbern zur Neutralität verpflichtet (BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 – KZB 46/15, MDR 2017, 541, Rn. 39 – Landesbetrieb Berlin Energie). Randnummer 53 Aus dem Eigeninteresse des beklagten Landes, den Wegenutzungsvertrag mit dem Eigenbetrieb oder der Eigengesellschaft abzuschließen, folgt bei alledem nicht ohne weiteres eine unbillige Behinderung eines anderen Bewerbers. Führte allein dieses Eigeninteresse dazu, dass eine Gemeinde das Neutralitätsgebot verletzte, sobald sie sich mit einem eigenen Unternehmen oder einem Eigenbetrieb am Wettbewerb beteiligt, schiede eine solche Beschlussfassung stets aus. Dies widerspräche – wie der Bundesgerichtshof nach Erlass der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich betont hat – der gesetzlichen Konzeption des § 46 EnWG (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – EnZR 99/18, MDR 2020, 879, Rn. 40 – Gasnetz Leipzig). Denn die Möglichkeit, das Wegenutzungsrecht an einen Eigenbetrieb der Gemeinde zu vergeben, ist durch das kommunale Selbstverwaltungsrecht geschützt und ausdrücklich vom Gesetzgeber gebilligt (arg. § 46 Abs. 4 EnWG in der bis zum 2. Februar 2017 geltenden Fassung, jetzt § 46 Abs. 6 EnWG, vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – EnZR 99/18, MDR 2020, 879, Rn. 40 – Gasnetz Leipzig). Eine vergleichbare Rechtsposition kommt dem hier beklagten Land zu, das nach Art. 1 Abs. 1 seiner Verfassung (fortan: VvB) zugleich Stadt und damit Gemeinde ist. Randnummer 54 Aus dem aufgezeigten Interessenkonflikt im Spannungsverhältnis zum Recht der (kommunalen) Selbstverwaltung folgt daher das Gebot der organisatorischen und personellen Trennung der Vergabestelle von dem als Bieter auftretenden Eigenbetrieb. Ohne eine solche Trennung lässt sich die gebotene diskriminierungsfreie Vergabeentscheidung nicht gewährleisten (BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 – KZB 46/15, MDR 2017, 541, Rn. 40 – Landesbetrieb Berlin Energie; BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – EnZR 99/18, MDR 2020, 879, Rn. 33 – Gasnetz Leipzig). Randnummer 55
4. bb)Nach diesem Maßstab hat der Beklagte im Rahmen des streitbefangenen Konzessionierungsverfahrens das Neutralitätsgebot nicht in einer Weise verletzt, die zu einer unbilligen Behinderung und damit zu einem Unterlassungsanspruch der Klägerin führt. Randnummer 56

§ 46Abs. 5 Satz 1 En

WG erkennbar sind, innerhalb von 30 Kalendertagen ab Zugang der Information zu rügen sind. Eine unzureichende Akteneinsicht gemäß § 47 Abs. 3 EnWG, die begrifflich erst nach Vorliegen der Information nach § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG gewährt bzw. eine ausreichende Akteneinsicht, die begrifflich erst nach Vorliegen der Information verweigert werden kann, kann zwar nicht unter diesen Präklusionstatbestand gefasst werden (so auch OLG Koblenz, Urteil vom 12. September 2019 – U 678/19 Kart, VPR 2020, 146 = Anlage AS 168, Rn. 26 nach juris). Um eine Präklusion der Rüge unzureichender Akteneinsicht streiten die Parteien indes bereits nicht ausdrücklich. Der hiesige Senat hat allerdings bei früherer Gelegenheit die Auffassung vertreten, dass Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung im Eilverfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG nicht sämtliche potenziellen und gerügten Rechtsverletzungen der Kommune im Rahmen eines laufenden Konzessionierungsverfahrens seien, sondern allein solche, die „aufgrund“ der im Rahmen dieses Verfahrens erfolgten jeweiligen Verlautbarung jeweils „erkennbar“ sind (vgl. Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 .EnWG, ZNER 2018, 534 , Rn. 31 nach juris – Stromnetz Berlin I). Ob daran in dieser Allgemeinheit festzuhalten ist, bedarf hier keiner Vertiefung. Denn diese Einschätzung des Senats bezog sich nicht auf die Frage der Akteneinsicht, die durch die Regelung in § 47 Abs. 3 EnWG auch besondere Hervorhebung gefunden hat. Zudem war in dem fraglichen Rechtsstreit über Rügen der 2. Phase nach der Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG zu entscheiden und nicht – wie vorliegend – über solche der 3. Phase nach der Information über die Auswahlentscheidung nach § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG. Randnummer 99 Gegen die Möglichkeit der isolierten Rüge einer unzureichenden Akteneinsicht spricht schließlich nicht, dass nach der Gesetzesbegründung das Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG darauf gerichtet ist, dass die konkret gerügte rechtswidrige Verfahrenshandlung aufgehoben und durch eine rechtmäßige Verfahrenshandlung ersetzt werde (vgl. BT-Drucksache 18/8184, S. 17). Denn tatsächlich kann die Gemeinde auf Feststellung des Durchgreifens der Rüge hin durch Nachholung der Akteneinsicht in dem gebotenen Umfang den Verstoß beseitigen. Ein von einem Verfahrensfehler betroffener Abschnitt des Vergabeverfahrens kann wiederholt und dadurch der Einfluss des Verfahrensfehlers eliminiert werden (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 – X ZB 4/10, BGHZ 188, 200, Rn. 73; OLG Celle, Beschluss vom 11. Februar 2010 – 13 Verg 16/09, VergabeR 2010, 669, Rn. 35 nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. März 2004 – VII-Verg 1/04, OLGR 2004, 195 = NZBau 2004, 461, Rn. 6 nach juris). Dies gilt vorliegend entsprechend. Randnummer 100

1. b)Die Rüge unzureichender Akteneinsicht ist auch begründet, denn der Beklagte hat in einer gegen den Transparenzgrundsatz verstoßenden Weise das Recht der Klägerin auf Akteneinsicht aus § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG unbotmäßig beschränkt. Randnummer 101 Das verfahrensrechtliche Transparenzgebot ist dann gewahrt, wenn das Verfahren so gestaltet wird, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Es soll gewährleisten, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 16 – Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – EnZR 116/18, MDR 2020, 745, Rn. 19 – Stromnetz Steinbach; zu Vergaben im Anwendungsbereich der Richtlinie 92/50/EWG vgl. EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2005 – C-458/03, Slg 2005, I-8585, LS 2 – Parking Brixen). Zentraler Ausdruck der Einhaltung des Gebots eines transparenten Verfahrens ist das Recht auf Akteneinsicht (vgl. BT-Drucksache 13/9340, S. 18). Dem unterlegenen Bieter, zumal wenn er Altkonzessionär ist, steht ein Recht auf Information über die Gründe der Auswahlentscheidung zu, damit er die Rechtmäßigkeit der Entscheidung überprüfen kann, ohne dass es darauf ankommt, ob schon vorher genügend Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung vorliegen (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 10. Januar 2018 – U 4/17 Kart, EWeRK 2018, 131, Rn. 119 nach juris). Randnummer 102 Nach diesem Maßstab liegt in der zeitlichen Beschränkung der Akteneinsicht auf den Zeitraum ab dem Erlass des Dritten Verfahrensbriefes noch keine unbillige Behinderung der Klägerin, auch nicht nach den besonderen Umständen des Einzelfalls (sogleich zu aa)). Zutreffend geht das Landgericht aber davon aus, dass der Beklagte die Klägerin dadurch unbillig behindert, dass er ihr im hiesigen Einzelfall keine Einsicht in das Angebot des obsiegenden LHO-Betriebes gewährt hat (sodann zu bb)), während Akteneinsicht in das ausgeschlossene Angebot des Mitbieters BEB entbehrlich war (zu cc)). Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass der Klägerin bei der Akteneinsicht die Angebotsauswertung nur in vereinzelt geschwärzter Form zur Verfügung gestellt worden ist (zu dd)). Ein Anspruch der Klägerin auf Einsicht in außerhalb der Akten geführte interne Begründungen und Vorbereitungen sämtlicher Entscheidungen im Auswahlverfahren, die Dokumentation interner Beratungen die interne und externe Korrespondenz mit allen Beratern besteht nicht (schließlich zu ee)). Randnummer 103
2. aa)Der Klägerin als unterlegener Bieterin war Akteneinsicht in die Akten des Konzessionierungsverfahrens aus der Zeit vor dem Erlass des Dritten Verfahrensbriefes nicht zu gewähren. Randnummer 104 Denn nach § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG ist Akteneinsicht „[z]ur Vorbereitung einer Rüge nach Absatz 2 Satz 3“ zu gewähren. Eine Rüge nach § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG bezieht sich ihrerseits – so der Gesetzeswortlaut – auf Rechtsverletzungen im Rahmen der Auswahlentscheidung,

§ 46Abs. 5 Satz 1 En

WG erkennbar sind. Rechtsverletzungen im Rahmen der Auswahlentscheidung fallen aber regelhaft während der Auswahlentscheidung an und nicht in deren Vorfeld. Diese Beschränkung ist auch bedenkenfrei. Der Umfang des Akteneinsichtsrechts ist von vorneherein durch den Zweck der Akteneinsicht begrenzt (vgl. OLG Dresden, Urteil vom

1. Januar 2018 – U 4/17 Kart, EWeRK 2018, 131, Rn. 119 nach juris; Huber in: Kment, EnWG,
2. Auflage 2019, § 47, Rn. 20-22, mwN.). Dies gilt nicht nur in Konzessionierungsverfahren. Es gehört vielmehr zur generellen Eigenheit von Auskunftsrechten, dass sie über die Reichweite des materiellen Begehrens in der Hauptsache nicht hinausgehen (vgl. bspw. BGH, Urteil vom
3. Juli 1982 – IVb ZR 738/80, MDR 1983, 38 zum Auskunftsanspruch nach §1580 BGB). Auch im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren hat das Akteneinsichtsrecht eine dienende, zum Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom
4. Juni 2011 – 2 Verg 3/11, VergabeR 2012, 250, Rn. 4 nach juris; OLG Celle, Beschluss vom
5. September 2014 – 13 Verg 9/14, VergabeR 2015, 60, Rn. 78 nach juris). Randnummer 105 Angesichts dessen kann vorliegend nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber gleichwohl und ungeachtet des Gesetzeswortlauts ein Akteneinsichtsrecht des in der
6. Phase unterlegenen Bieters auch für die vorhergehenden Phasen des Konzessionierungsverfahrens hätte schaffen wollen. Eine dahin gehende Regelung hat er nicht getroffen, obwohl dies ohne weiteres möglich gewesen wäre. Vielmehr hat er die Akteneinsicht am Ende der
7. Phase angesiedelt und sie durch den Hinweis auf die Vorbereitung einer Rüge nach § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG in der Sache beschränkt. Nach der Gesetzesbegründung sind dem unterlegenen Bewerber Informationen über sämtliche Tatsachen zugänglich zu machen, die eine Verletzung in seinen Rechten begründen könnten (vgl. BT-Drucksache 18/8184, S. 17). Gegenstand der Rügen nach § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG – zu deren Vorbereitung die fragliche Akteneinsicht dienen soll – sind aber wiederum Rechtsverletzungen im Rahmen der Auswahlentscheidung,

§ 46Abs. 5 Satz 1 En

WG erkennbar sind. Randnummer 106 Eine Erstreckung auf die Akten auch der

1. Phase, jedenfalls aber der
2. Phase des Konzessionierungsverfahrens gebietet bei alledem auch nicht der Umstand, dass durch ausdrückliche Normierung des Rechts des unterlegenen Bieters auf Akteneinsicht in § 47 Abs. 3 EnWG in jedem Fall eine inhaltliche Erweiterung und Stärkung des Akteneinsichtsrechts beabsichtigt gewesen wäre. Zwar mag für eine solche Stärkung sprechen, dass es sich um ein Prozessgrundrecht handelt (Art. 19 Abs. 4 GG, vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom
3. April 2010 – 1 BvR 3515/08, NVwZ 2010, 954) und in § 47 Abs. 1 Satz 1 EnWG der Grundsatz eines transparenten Verfahrens ausdrücklich Erwähnung gefunden hat, während das Verfahrensrecht des Konzessionierungsverfahrens im Übrigen weitgehend ungeregelt geblieben ist. Tatsächlich findet eine solche Stärkung des Rechts auf Akteneinsicht aber bereits dadurch statt, dass diese sich auf die Akten als solche und eben nicht nur – wie dies bislang wohl überwiegend für ausreichend erachtet wurde (vgl. OLG Dresden, Urteil vom
4. Januar 2018 – U 4/17 Kart, EWeRK 2018, 131, Rn. 122 nach juris; s.a. BGH, Urteil vom
5. Januar 2020 – EnZR 116/18, MDR 2020, 745, Rn. 42 – Stromnetz Steinbach) – auf den Auswertungsvermerk bezieht. Randnummer 107 Für die hiesige Sichtweise spricht insbesondere aber auch das Rüge- und Rügepräklusionssystem des § 47 EnWG. Danach sind nämlich Rechtsverletzungen, welche bereits aus der Bekanntmachung nach § 46 Abs. 3 EnWG erkennbar sind, bereits in der
6. Phase und solche, die aus der Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG erkennbar sind, bereits in der
7. Phase zu rügen. Sie können daher gegen die Auswahlentscheidung nicht mehr angebracht werden. Dies soll Konflikte im Rahmen des Auswahlverfahrens abschichten und in einzelnen Verfahrensabschnitten komprimiert lösen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom
8. August 2019 – 6 U 109/18 Kart, EWeRK 2020, 34, Rn. 139, 140 nach juris; Senat, Urteil vom
9. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534 , Rn. 40 nach juris; Theobald/Schneider in: Theobald/Kühling, Energierecht, Werkstand:
10. EL April 2020, § 47 EnWG, Rn. 11, 15-17). Diese Gestaltung soll zu einer Klärung strittiger Fragen in einem frühen Stadium des Konzessionierungsverfahrens führen (BT-Drucksache 18/8184, S. 17). Angesichts dessen erschiene es systemwidrig, dem in der
11. Phase unterlegenen Bieter ein Recht auf Akteneinsicht einzuräumen, auf dessen Grundlage er Rechtsverletzungen begründen könnte, die er bereits zu einem früheren Zeitpunkt hatte rügen müssen, um nicht präkludiert zu sein. Randnummer 108 Etwas anderes ergibt sich auch nicht ausnahmsweise in der hier vorliegenden Fallgestaltung, weil die Klägerin die Rüge mangelnder Beachtung des Neutralitätsgebots bereits nach der Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG erhoben und im sich anschließenden Verfügungsverfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG in der
12. Phase eingehend ausgeführt hatte. Die Rüge mangelnder Beachtung des Neutralitätsgebots bei der Festlegung der Auswahlkriterien war fristgerecht erhoben. Sie war zur Zeit der Gewährung der Akteneinsicht auch noch offen, weil der hiesige Senat seinerzeit eine inhaltliche Befassung mit der Rüge abgelehnt hatte, weil die fragliche Rechtsverletzung jedenfalls nicht „aufgrund“ der Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG „erkennbar“ gewesen sei (vgl. Urteil vom
13. Oktober 2018 – 2 U 18/18 .EnWG, ZNER 2018, 534 , Rn. 31 nach juris – Stromnetz Berlin I). Randnummer 109 Dies führt indes nicht dazu, dass der Beklagte der Klägerin gerade deswegen Einsicht auch in die Akten der früheren Phasen zu gewähren hatte. Auf Rügen betreffend die
14. Phase hatte die Klägerin bereits mit Schreiben vom
15. Februar 2017 (Anlage AS 150) und damit lange vor Beantragung der Akteneinsicht im Jahre 2019 verzichtet. Die Akteneinsicht war aber auch nicht zur (ergänzenden) Begründung der bereits erhobenen Rüge der Verletzung des Neutralitätsgebots in der
16. Phase, also hinsichtlich der Aufstellung der Auswahlkriterien, erforderlich. Diese Rüge hatte die Klägerin bereits erhoben und ausführlich begründet, ohne dass ihr zuvor Akteneinsicht gewährt worden war. Eine nachträgliche Erweiterung des gesetzlichen Akteneinsichtsrechts im hiesigen Einzelfall ließe das Rüge- und Rügepräklusionssystem des § 47 EnWG außer Betracht. Es würde unterlaufen, würde bei mangelnder Erledigung einer früheren Rüge in der zugehörigen Phase zu einem späteren Zeitpunkt die Gewährung von Akteneinsicht erforderlich, nur um diese ergänzend begründen zu können. Randnummer 110 bb) Allerdings hatte der Beklagte nach den Umständen des vorliegenden Einzelfalles der Klägerin auf ihren Antrag Einsicht in das obsiegende Angebot des konkurrierenden Bieters – des LHO-Betriebes – zu gewähren. Randnummer 111 Der Gesetzgeber hat in § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG das Recht des unterlegenen Bieters auf Einsicht „in die Akten“ festgeschrieben. Zutreffend weist das Landgericht darauf hin, dass das konkurrierende Angebot Bestandteil der Akten des Konzessionierungsverfahrens ist. Die von dem Beklagten hiergegen angeführte Einschätzung, es bestehe an der Kenntnis des obsiegenden Angebotes schon deswegen kein legitimes Interesse der Klägerin, weil dieses lediglich eine Bewertung von Mitbewerbern betreffe und im Ergebnis ebenfalls nicht für die Auftragserteilung vorgesehen sei (so allerdings OLG Frankfurt, Urteil vom
17. November 2017 – 11 U 51/17 (Kart), ZNER 2018, 143, Rn. 109 nach juris), kann auf die hiesige tatsächliche Gestaltung in mehrfacher Hinsicht nicht übertragen werden. Das legitime Interesse der Klägerin folgt vorliegend aus dem von dem Beklagten so ausgeschriebenen Konzeptwettbewerb mit relativ-vergleichender Bewertungsmethode (sogleich