Leitsatz Das Gericht ist nicht davon überzeugt,

§ 82Pers

VG mit § 104 Satz 2 BPersVG unvereinbar ist. Verfahrensgang nachgehend BVerwG,

1. Juni 2022, 5 PB 10/21, Beschluss Tenor Die Anträge werden zurückgewiesen. Gründe I. Randnummer 1 Es geht um die Wirksamkeit der Beschlüsse der Einigungsstelle für Personalvertretungssachen je vom
2. September 2019, mit denen die verweigerte Zustimmung der Dienststellenleitung zu zwei Anträgen des Antragstellers nicht ersetzt wurde. Randnummer 2 Der Gesamtpersonalrat der Freien Universität Berlin (FUB) beantragte beim Dienststellenleiter,

die Dienststelle eine IT- bezogene Zulage rückwirkend ab

1. Januar 2018 für alle Bereiche der FUB gewährt. Er beantragte unabhängig davon als Sofortmaßnahme den Einbau einer Hausalarmanlage in einem bestimmten Dienstgebäude. Randnummer 3 Die Dienststellenleitung stimmte diesen Anträgen nicht zu. Im Juni bzw. Juli 2019 rief der Gesamtpersonalrat die Einigungsstelle an. Jeweils unter dem
2. August 2019 rügte er die ihm nicht bekannte Zusammensetzung der Einigungsstelle und schlug seinerseits einen Vorsitzenden und drei Beisitzer vor. Am
3. September 2019 war die Einigungsstelle in den beiden Verfahren mit einem nicht vom Gesamtpersonalrat vorgeschlagenen Vorsitzenden, drei Beschäftigten der Abteilung Personalwesen der Dienststelle, zwei Mitgliedern eines örtlichen Personalrats der Dienststelle sowie einem (für dieses Verfahren nicht vom Gesamtpersonalrat vorgeschlagenen) Mitglied des Gesamtpersonalrats besetzt. Randnummer 4 Im Verfahren E 115/19 beschloss die Einigungsstelle am
4. September 2019, die verweigerte Zustimmung der Dienststellenleitung zum Antrag auf Zustimmung hinsichtlich der Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen, der Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden nicht zu ersetzen. Im Verfahren E 119/19 beschloss die Einigungsstelle an diesem Tag, die verweigerte Zustimmung der Dienststellenleitung zum Antrag auf Einbau einer Hausalarmanlage nicht zu ersetzen. Randnummer 5 Der Gesamtpersonalrat beschloss am
5. September 2019, ein personalvertretungsrechtliches Beschlussverfahren mittels seiner Bevollmächtigten einzuleiten. Randnummer 6 Zur Begründung seiner am
6. Oktober 2019 bei Gericht eingekommenen Anträge macht der Gesamtpersonalrat nach vergleichenden Ausführungen zu Einigungsstellen nach dem Betriebsverfassungsgesetz und dem Bundespersonalvertretungsgesetz geltend: Die beiden Beschlüsse der Einigungsstelle seien unwirksam, weil sie unter Verstoß gegen § 104 Satz 2 BPersVG nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen sei und zudem ihr Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt habe. Im Verfahren E 115/19 seien die Beisitzer aus dem örtlichen Personalrat wegen eines Interessenkonflikts ungeeignet gewesen. Randnummer 7 Der Gesamtpersonalrat beantragt, Randnummer 8 festzustellen

die Beschlüsse der Einigungsstelle vom 20. September 2019 – E 115/19 - zum Regelungsgegenstand „IT- Zulage für dezentrale Bereiche“ und – E 119/19 - zum Regelungsgegenstand „Einbau einer Hausalarmanlage im Gebäude d…“ unwirksam sind. Randnummer 9 Die Dienststellenleitung beantragt, Randnummer 10 die Anträge zurückzuweisen. Randnummer 11 Sie macht geltend: Der Gesamtpersonalrat kritisiere das Gesetz, auf das sie keinen Einfluss habe. Die Einigungsstelle sei korrekt besetzt gewesen. Die Beschlüsse seien auch sonst nicht zu beanstanden. II. Randnummer 12 Über die Anträge hat der Vorsitzende entscheiden dürfen (§ 91 Abs. 2 PersVG, §§ 80 Abs. 2, 54 Abs. 1 und 55 Abs. 3 ArbGG). Zwar ist zunächst zur Anhörung vor der Fachkammer geladen gewesen. Doch hat diese wegen des unerwarteten (krankheitsbedingten) Ausbleibens eines ehrenamtlichen Richters nicht sogleich durchgeführt werden können. Im Einverständnis mit den anwesenden Beteiligten hat eine Güteverhandlung vor dem Vorsitzenden stattgefunden, die aber erfolglos verlaufen ist. Das protokollierte Einverständnis der anwesenden Beteiligten mit einer Entscheidung durch den Vorsitzenden ist als entsprechender übereinstimmender Antrag gemeint und zu verstehen. Das angekündigte Ausbleiben der Einigungsstelle hätte einer Entscheidung der Fachkammer nicht entgegengestanden (§ 83 Abs. 4 Satz 1 ArbGG). Das Gericht versteht die bekannte, geübte Enthaltsamkeit der Einigungsstelle gegenüber Verfahren, an denen sie beteiligt ist, dahin,

sie an der von den anwesenden Beteiligten gewählten Verfahrensweise keinen Anstoß nähme/nimmt. Randnummer 13 Die Anträge nach § 91 Abs. 1 Nr. 3 PersVG sind unbegründet. Randnummer 14 1. Es kann angenommen werden,

Beschlüsse der Einigungsstelle unwirksam sind, wenn sie fehlerhaft besetzt war. Das ist jedoch nicht der Fall. Randnummer 15 a) Die Zusammensetzung der Einigungsstelle ist in § 82 PersVG geregelt. Dieser Norm genügte die Zusammensetzung der Einigungsstelle am

1. September 2019 in den beiden Verfahren, was keiner näheren Begründung bedarf. Denn der Gesamtpersonalrat sieht den gerügten Besetzungsfehler nicht in einem Verstoß gegen § 82 PersVG, sondern im Verstoß dieses Gesetzes gegen § 104 Satz 2 BPersVG. Dem kann sich das Gericht nicht anschließen; es kann die für eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 Satz 2
2. Variante GG nötige Überzeugung von der Unvereinbarkeit des § 82 PersVG mit § 104 Satz 2 BPersVG nicht gewinnen. Randnummer 16 § 104 Satz 2 BPersVG gehört jedenfalls seit 1974 zu den Rahmenvorschriften für die Landesgesetzgebung über die Personalvertretungen in den Ländern. Er bestimmt,

im Fall der Nichteinigung die Entscheidung einer unabhängigen Stelle vorgesehen werden soll, deren Mitglieder von den Beteiligten bestellt werden. Es ist bereits zweifelhaft,

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VG dem nicht genügte, weil nicht der Gesamtpersonalrat Vorsitzenden und Beisitzer (mit-) bestellte, sondern eine Senatsverwaltung (in diesem Sinne Verwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom

1. Mai 1977 – VG FK Bln 70/76 -, PersV 1980, 27, das die seinerzeitige landesrechtliche Regelung für einen Übergangszeitraum für hinnehmbar hielt; a. A. unter Berufung auf den auch von der Einigungsstelle in ihrem Beschluss angeführten Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom
2. Februar 1980 – OVG PV Bln. 10.78 -, Germelmann/ Binkert/ Germelmann, PersVG,
3. Aufl. 2010, § 82 Rn. 27). Randnummer 17 Zu diesen überzeugungsschädlichen Zweifeln treten die an der Fortgeltung des § 104 Satz 2 BPersVG. Die Norm war auf Art. 75 GG gestützt, der Rahmenregelungen des Bundes für die Länder erlaubte. Die Norm ist aufgehoben. Die Übergangsregelungen der Artt. 125a Abs. 1 und 125b Abs. 1 GG machen die Fortgeltung von Recht, das aufgrund von Art. 75 GG erlassen worden ist, davon abhängig, ob es wegen der Aufhebung des Art. 75 GG nicht mehr als Bundesrecht erlassen werden könnte (Art. 125a Abs. 1 GG) oder ob es auch nach der Aufhebung des Art. 75 GG als Bundesrecht erlassen werden könnte (Art. 125b Abs. 1 GG). Es ist in überzeugungshindernder Weise zweifelhaft,

§ 104Satz 2 BPers

VG noch als Bundesrecht erlassen werden könnte. Als Kompetenztitel käme nur Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG in Betracht. Er zählt das Arbeitsrecht einschließlich der Betriebsverfassung zu den Gegenständen der konkurrierenden Gesetzgebung. Bedenkt man,

der Kompetenztitel „Arbeitsrecht“ eine umfassende Kompetenz für privatrechtliche wie auch öffentlich-rechtliche Bestimmungen über die Rechtsbeziehungen im Arbeitsverhältnis begründet (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 6. Juni 2018 – 1 BvR 1375/14 -, BVerfGE 149, 126 [140 Rn. 36]), dann ließe sich zwar auch erwägen, „Betriebsverfassung“ umfassend auf die Vertretung von Arbeitnehmern zu beziehen. Doch ginge das daran vorbei,

das Bundesverfassungsgericht sich im bezeichneten Beschluss vom

1. Juni 2018 auf seinen Beschluss vom
2. Oktober 1957 – 2 BvL 7/56 -, BVerfGE 7, 120 bezog, der festhielt,

das Recht der Personalvertretungen im öffentlichen Dienst nicht zum „Arbeitsrecht einschließlich der Betriebsverfassung“ gehört (Seite 127; vgl. auch Beschluss vom 27. März 1979 – 2 BvL 2/77 -, BVerfGE 51, 43 [53]). Das war zwar mit Art. 75 Nr. 1 GG begründet, der eine Gesetzgebungszuständigkeit für „die Rechtsverhältnisse der im öffentlichen Dienst der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts stehenden Personen“ schuf. Doch hätte man zu begründen,

die Aufhebung des Art. 75 Nr. 1 GG dazu führte,

der darin bezeichnete Bereich nun dem vom Wortlaut unveränderten Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG angewachsen sein soll. Dazu sieht sich die Fachkammer nicht in der Lage (vgl. insbesondere den vom Gesamtpersonalrat angeführten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom

1. Juni 2010 – BVerwG 6 P 8.09 -, BVerwGE 137, 148 [158 Rn. 33]; Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom
2. August 2012 – 7 ABR 34/11 -, PersV 2013, 103 [106 Rn. 29] unter Verweis auf BVerfGE 7,120). Randnummer 18 Sprechen damit gute Gründe dafür, § 104 Satz 2 BPersVG Art. 125a Abs. 1 GG zuzuordnen, dann galt er fort, konnte aber durch Landesrecht ersetzt werden (Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG). Zu wenig spricht dafür,

das nicht mit dem von der Einigungsstelle angeführten Gesetz zur Umsetzung der Geschäftsverteilung des Senats vom 19. Dezember 2017 (GVBl. Seite 695) geschehen sein soll. Mit Art. 5 Nr. 7 dieses Gesetzes änderte der Landesgesetzgeber § 82 PersVG, indem er an drei Stellen die Wörter „Senatsverwaltung für Inneres“ durch die Wörter „für das Personalvertretungsrecht zuständigen Senatsverwaltung“ ersetzte. Darin lässt sich erkennen,

der Landesgesetzgeber weiterhin die Mitglieder der Einigungsstelle durch eine Senatsverwaltung bestellt sehen will und nicht durch die Beteiligten, wie man es § 104 Satz 2 BPersVG entnehmen könnte. Der vom Gesamtpersonalrat angeführte Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Juni 2010 steht dieser Wertung nicht entgegen. Dort sah das Gericht Bundesrecht nach Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG fortgelten, weil der Landesgesetzgeber zwar das Personalvertretungsrecht geändert hatte, aber keine dieser Änderungen die Beteiligung der Personalräte am betrieblichen Eingliederungsmanagement betraf (a.a.O. Rn. 34). Die vom Gesamtpersonalrat vertretene Auffassung, der Landesnormgeber müsse ausdrücklich erklären, das Bundesrecht ersetzen zu wollen, findet an der zitierten Stelle (a.a.O. Rn. 36) keine Grundlage. Vielmehr wird dort auch ein konkludent erklärter Ablösungswille erwogen. Der lässt sich zwanglos bejahen, wenn die Landesnorm eine qualitative Anforderung erfüllt und die betreffende Materie in eigener Verantwortung regelt (vgl. Uhle in Maunz/ Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 125a Rn. 30, Seite 29 zu Fn. 5). Dabei ist zu bedenken,

es hier anders als etwa beim Erschließungsbeitragsrecht (dazu Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 23. Oktober 2017 – BVerwG 9 B 61.16 –, NVwZ-RR 2018, 200) nicht um eine zuvor bundesrechtlich eingehend geregelte Materie geht, sondern um eine Rahmenvorschrift zu einem ohnehin schon landesrechtlich geregelten Bereich. Bestätigt der Landesnormgeber seine Norm, dann liegt darin auch die Erklärung, an ihr für den – hier in den letzten fast 50 Jahren nicht mehr behaupteten – Fall,

sie der bundesrechtlichen Rahmenvorgabe nicht genügen sollte, nach dem nun ermöglichten Fortfall der Vorgabe festhalten zu wollen. Randnummer 19 Die rechtsvergleichenden Ausführungen des Gesamtpersonalrats sind unerheblich, weil keine Norm vorschreibt,

das Einigungsstellenverfahren so zu gestalten ist wie nach dem Betriebsverfassungsgesetz und dem Bundespersonalvertretungsgesetz. Aus der Vergütung des Vorsitzenden der Einigungsstelle lässt sich für die Wirksamkeit der Beschlüsse der Einigungsstelle nichts herleiten. Randnummer 20 b) Das über diese Erwägungen hinausgehende Bestreiten des Gesamtpersonalrats, „

die Mitglieder der Einigungsstelle ordnungsgemäß bestellt wurden“, gibt für Ermittlungen keinen Anlass. Insbesondere steht nicht im Raum,

die Mitglieder durch jemand anders als die zuständige Senatsverwaltung oder ohne Vorschlag der Vorschlagsberechtigten bestellt wurden. Randnummer 21 c) Ob die Ungeeignetheit eines Beisitzers zur Unwirksamkeit eines Beschlusses der Einigungsstelle führen kann, erscheint fraglich. Ebenfalls fraglich ist, ob sich derjenige, der – wie hier der Gesamtpersonalrat – den Beisitzer vorschlug, darauf berufen kann, dieser sei ungeeignet. Jedenfalls ist Ungeeignetheit hier – für das Verfahren E 115/19 - nicht belegt. § 82 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 4 PersVG deuten darauf,

für die Beisitzer der Einigungsstelle nicht die Befangenheitsregeln etwa der §§ 41 ff. ZPO gelten. Randnummer 22

1. Verfehlt zieht der Gesamtpersonalrat die ständige Rechtsprechung zum Betriebsverfassungsrecht heran und rügt in beiden Einigungsstellenverfahren, die Einigungsstelle habe ihr Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Das ist verfehlt, weil es eine § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG entsprechende Regelung, wonach die Einigungsstelle ihre Beschlüsse unter angemessener Berücksichtigung der Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer nach billigem Ermessen trifft, im Personalvertretungsgesetz nicht gibt. Jenseits der schlichten Anordnung in § 83 Abs. 2 Satz 1 PersVG, wonach die Einigungsstelle nach mündlicher Verhandlung durch Beschluss entscheidet, gibt das Berliner Personalvertretungsgesetz keinen Entscheidungsmaßstab vor (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom
2. Januar 2019 – OVG 60 PV 2.18 -, Abdruck Seite 12). Randnummer 23 Allerdings beruft sich die Einigungsstelle im Verfahren E 115/19 auf ein ihr zukommendes Regelungsermessen. Sollte das der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung unterliegen, ist hier gleichwohl kein Fehler erkennbar. Der Gesamtpersonalrat hat den Beschluss in Unkenntnis seiner Begründung als ermessensfehlerhaft gerügt. Nach Vorliegen des vollständig abgefassten Beschlusses hat er sich mit der Begründung nicht mehr auseinandergesetzt. Allein der von ihm hervorgehobene Umstand,

er seinen Antrag nicht durchsetzen konnte, weist auf keinen Ermessensfehler. Randnummer 24 Ähnlich verhält es sich im Verfahren E 119/19. Der Gesamtpersonalrat meint, besser als eine geprüfte Sachverständige für vorbeugenden Brandschutz, die Bauaufsichtsbehörde und die Feuerwehr einschätzen zu können,

eine sichere Evakuierung des Gebäudes nicht erfolgen könne und deshalb nur eine Hausalarmanlage eine geeignete Vorrichtung für den Gesundheitsschutz sei. Das führt auf keinen Ermessensfehler der Einigungsstelle, die sich mit den vorgelegten Unterlagen auseinandersetzte. Ob die Einigungsstelle befugt gewesen wäre, eine andere Maßnahme als vom Gesamtpersonalrat beantragt zu treffen, kann dahinstehen. Denn die Wertung des Gesamtpersonalrats,

„schlicht gar keine Maßnahme des Gesundheitsschutzes“ getroffen worden sei, geht (abgesehen vom bauordnungsgemäßen Zustand des Gebäudes) daran vorbei,

die Einigungsstelle in dem - vom Gesamtpersonalrat nicht näher zur Kenntnis genommenen - Beschluss vom 20. September 2019 berücksichtigte,

die Dienststelle „Maßnahmen zur Verbesserung des organisatorischen Brandschutzes durch die Unterweisung und durch Ausbildung von Brandschutzhelfern“ ergreift. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001445707