seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Randnummer 10 hilfsweise festzustellen, dass die Verfügungsbeklagte verpflichtet ist, an sie aus den 7. Abschlagsrechnungen für die Lose 2 und 3 des Bauvorhabens „Neubau Xxx-Straße 56-64“ in Berlin-Xxxx 308.908,19 € für die Leistungsänderung doppelte Ausführung Grundanstrich (geändert von pigmentiertem Haftgrund in quarzhaltigen Putzgrund, ohne Nachtragsnummer) und für die Leistungsänderungen gem. den Nachträgen 12 (Los 3) und 13 (Los 2) vom 20.12.2019, dem Nachtrag 7 vom 29.8.2019, den Nachträgen 1 und 2 vom 12.6.2019, dem Nachtrag 4 vom 02.08.2019, den Nachträgen 11 (Los 3) und 12 (Los 2) vom 20.12.2019 zu zahlen. Randnummer 11 Die Verfügungsbeklagte beantragt, Randnummer 12 die Anträge zurückzuweisen. Randnummer 13 Sie ist der Ansicht, für eine einstweilige Verfügung fehle es an einem Eilbedürfnis. Eine zusätzliche Vergütungspflicht bestehe nicht. Die als Nachträge geltend gemachten Leistungen seien bereits im Hauptauftrag enthalten gewesen. Bei der doppelten Ausführung des Grundanstrichs habe es sich um eine Mängelbeseitigung gehandelt. Soweit das Schließen von Perifugen die im Leistungsverzeichnis angegebene Breite von ca. 3 mm überschreite, sei dies keine Frage eines Zusatzauftrags, sondern eine Frage der Geschäftsgrundlage nach § 313
. Sie sei wegen erheblich verzögerter Ausführungszeiten zu den erfolgten (Teil-) Kündigungen berechtigt gewesen. Soweit inzwischen Schlussrechnungsreife eingetreten sei, könne die Verfügungsklägerin nicht mehr aus Abschlagsrechnungen vorgehen, weil die einstweilige Verfügung der Schaffung vollendeter Tatsachen durch den Weiterbau vorbeugen solle und die Vorleistungspflicht des Unternehmers entfallen sei. Anderenfalls komme es zu einem ungewollten Parallellauf von einstweiligem Verfügungs- und Hauptsacheverfahren. Mangels Aufgliederung nach schlussabrechnungsfähigen und nicht schlussabrechnungsfähigen Leistungen habe der Antrag auch im Übrigen keinen Erfolg. Jedenfalls sei die Forderung auf die inzwischen vorliegende spätere Abschlagsrechnung umzustellen. Neben den Nachtragsforderungen sei auch das gesamte Abrechnungssaldo glaubhaft zu machen. Die Nachtragsangebote seien unzureichend, da sie nicht nach Kosten „alt“ und Kosten „neu“ aufgeschlüsselt seien. Das Schließen von Fugen könne nicht (gleichsam fiktiv) über die gesamte Fläche gemittelt als Quadratmeterpreis abgerechnet werden, sondern nur nach tatsächlichem Mehraufwand. Im Übrigen fehle es wegen des Zeitablaufs an einem Eilbedürfnis für eine einstweilige Anordnung. Auch für den auf Feststellung gerichteten Hilfsantrag fehle es an einem Verfügungsanspruch und an einem Verfügungsgrund. Hinsichtlich der nicht gekündigten ausstehenden Leistungen ergebe sich eine Dringlichkeit wegen der geringen Höhe eines etwaigen Anspruchs nicht mehr. Ein auch nach Abnahme und Kündigung fortbestehendes Liquiditätsinteresse habe die Verfügungsklägerin nicht dargetan. Randnummer 14 Nach Schluss der mündlichen Verhandlung und Ablauf der Erklärungsfrist ist am 15.10.2020 ein Fax der Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten eingegangen, das hinsichtlich des weiteren Tatsachenvortrags keine Berücksichtigung mehr gefunden hat. Entscheidungsgründe Randnummer 15 Der auf Erlass einer Leistungsverfügung gerichtete Hauptantrag ist zulässig, aber mangels Verfügungsanspruchs nicht begründet. Der hilfsweise auf eine Regelungsverfügung gerichtete Feststellungsantrag ist unzulässig. Randnummer 16 I. Hauptantrag Randnummer 17 Der auf Abschlagszahlungen gerichtete Antrag auf eine einstweilige Verfügung gem. § 650d
ist statthaft und auch sonst zulässig, aber unbegründet. Randnummer 18 1. Zahlungsantrag hinsichtlich der (teil-)schlussrechnungsfähigen Leistungen Randnummer 19 Zwar haben die Parteien einen Bauvertrag im Sinne von § 650a
geschlossen und sieht § 650c
für diesen eine Vergütungsanpassung im Falle von Anordnungen nach § 650b Abs. 2
vor, die gemäß §§ 650c, 632a, 650d
als Abschlagszahlungen im Wege des Antrags auf eine einstweilige Verfügung (Leistungsverfügung) geltend gemacht werden können. Indessen liegen die materiellen Voraussetzungen für die Geltendmachung dieser Abschlagszahlungen nicht vor. Randnummer 20 Nach der Regelung des § 650b
ist der Besteller berechtigt, eine zumutbare Änderung des vereinbarten Werkerfolges oder Änderungen, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges notwendig sind, vom Unternehmer zu verlangen. Sofern die Parteien kein Einvernehmen über die Änderung sowie die veränderte Vergütungshöhe erzielen, ist der Besteller unter den Voraussetzungen des § 650b Abs. 2
berechtigt, die Leistungsänderung verbindlich anzuordnen und gem. § 650c Abs. 3
nach Leistungserbringung Abschlagsforderungen geltend zu machen. Randnummer 21 Dies gilt auch für Verträge, in denen die Parteien die VOB/B vereinbart haben. Insbesondere modifiziert die VOB/B die nachträglich in Kraft getretenen gesetzlichen Regelungen nicht (Retzlaff in: Kniffka/Retzlaff, Das neue Recht nach dem BauVG, BauR 2017, 1747, 1812; Sacher/Jansen, Die einstweilige Verfügung in Bausachen gem. § 650 d
, NZBau 2019, 20, beck-online). Randnummer 22 Die Verfügungsklägerin hat angegeben, die Verfügungsbeklagte habe zunächst trotz Bedenkenanmeldung auf der Durchführung eines pigmentierten Grundanstrichs bestanden, dann aber eine harzhaltige Grundierung angeordnet, ferner die Schließung von Perifugen von mehr als 3 mm Breite und das Ausgleichen von größeren als den im Hauptauftrag enthaltenen Schalungsstößen, Versätzen und Verkantungen nebst Verwendung eines anderen als des vereinbarten Vlieses und das vollflächige Schleifen angeblich nicht glatter Betonflächen. Unstreitig haben sich die Parteien nicht über eine zusätzliche Vergütungspflicht gem. § 650b Abs. 1
geeinigt und auf die Einhaltung der gem. § 650b Abs. 2
bestehenden 30-Tagesfrist nach Zugang des Änderungsbegehrens beim Unternehmer für die in Textform zu erfolgende Anordnung einer Leistungsänderung verzichtet. Die Verfügungsbeklagte bezieht sich darauf, dass die angeordneten Leistungen bereits im Hauptauftrag enthalten gewesen seien. Randnummer 23 Indessen kann die Frage, ob die Verfügungsklägerin hinreichende Angebote gestellt und die Verfügungsbeklagte Leistungsänderungen im Sinne von § 650b Abs. 1
angeordnet hat - was anhand einer Auslegung des Vertrags und der diesem zugrunde liegenden Unterlagen, insbesondere der Leistungsbeschreibung zu beantworten ist (vgl. KG Berlin, Urteil vom
hinreichend substantiiert hat, der der von ihr erstellten 7. Abschlagsrechnung entspricht und insbesondere, ob ihre Substantiierungslast im Rahmen einer einstweiligen Verfügung gem. §§ 650c Abs. 3, 650d
den gesamten Leistungsstand umfassen muss oder wegen der summarischen Prüfung im Eilverfahren nur den mit der verfahrensgegenständlichen Abrechnung abgerechneten Leistungsstand. Letzteres ist – wie im Termin angegeben – insbesondere hinsichtlich der Perifugen zweifelhaft, weil die Verfügungsklägerin nicht vorträgt, wieviele überbreite Perifugen sie geschlossen haben will und sich darauf beschränkt hat mitzuteilen, die Anzahl der Fugen sei nach ihrem Verschließen nicht mehr feststellbar und gleichwohl über einen gemittelten höheren Preis zu erfassen (was die Folgefrage aufwirft, um wieviel Prozent höher ein solcher Preis ausfallen kann, wenn bereits der Umfang des tatsächlichen Mehraufwands nicht feststeht). Gleichfalls dahinstehen kann, ob sich die Verfügungsklägerin nach Stellung der
79 f.). Randnummer 27 Aus diesem Grund kann er auch im einstweiligen Verfügungsverfahren keine Abschlagszahlung nach der 80-Prozent-Regelung mehr fordern, sondern muss Schlussrechnung legen (Retzlaff in: Kniffka/Retzlaff, Das neue Recht nach dem BauVG, BauR 2017, 1747, 1806; Kniffka in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Teil 4 Der Werklohnanspruch des Auftragnehmers, Rn. 627a, beck-online). Insoweit kommt nach Herstellung des Bauwerks eine einstweilige Verfügung gem. § 650 d
nicht mehr in Betracht kommt (Sacher in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Teil 12 Die einstweilige Verfügung in Bausachen, Rn. 111, beck-online; BeckOGK/Mundt, 1.7.2020,
11). Randnummer 28 Dies kann die Verfügungsklägerin – anders als im Hauptsacheverfahren, in dem ihr eine Frist zur Umstellung der Klage auf eine Schlussrechnung zu gewähren ist (vgl. Kniffka in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Teil 4 Der Werklohnanspruch des Auftragnehmers, Rn. 628, beck-online) – im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht nachbessern, weil das Gesetz eine einstweilige Verfügung nur für Abschlagsforderungen vorsieht und damit eine Umstellung auf die Schlussrechnung ausscheidet. Denn für die Geltendmachung von Zahlungen aus einer (Teil-) Schlussrechnung ist im Rahmen des § 650c Abs. 3
, der ausdrücklich von Abschlagszahlungen spricht, kein Raum. Randnummer 29 Zwar ist der Verfügungsklägerin zuzugeben, dass ein Interesse an schneller Liquidität auch im Falle der (Teil-) Abnahmefähigkeit und (Teil-) Schlussrechnungsfähigkeit fortbestehen kann. Teilweise wird deshalb die Möglichkeit in Betracht gezogen, dass weiterhin eine auf Zahlung gerichtete einstweilige Verfügung in Betracht kommt (so BeckOK
/Voit, 55. Ed. 1.5.2020,
6). Auch kann sich das Hauptsacheverfahren lange hinziehen und den Unternehmer insoweit vor Schwierigkeiten stellen. Dies kann zwar im Einzelfall zu missliebigen Entscheidungen führen, ist aber im Sinne der Rechtsklarheit entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin hinzunehmen. Denn § 650c Abs. 3
ist auf diesen Fall weder direkt, noch analog anwendbar: Randnummer 30 Soweit die Verfügungsklägerin sich auf den Standpunkt stellt, § 650c Abs. 3
solle dem Unternehmer bei Vertragsänderungen im Gegenzug zu seiner Verpflichtung, notwendige oder zumutbare gewillkürte Leistungsänderungen auszuführen, schnelle Liquidität verschaffen, es handele sich mithin nicht um einen Anspruch aus Abschlagsrechnung, sondern um einen solchen auf vorläufige Erbringung der Mehrvergütung, kann dem angesichts des klaren Wortlauts des § 650c Abs. 3
nicht gefolgt werden. Entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin regelt § 650c Abs. 3
nicht lediglich einen – unabhängig von der Möglichkeit, Abschlagszahlungen zu verlangen – bestehenden Mehrvergütungsanspruch. Vielmehr geht das Gesetz in § 650c Abs. 3
explizit von „Abschlagszahlungen“ aus, so dass eine Auslegung in dem Sinne, auch Schlussrechnungen könnten zum Gegenstand einer einstweiligen Verfügung gemacht werden, bereits vom Wortlaut her kein Raum ist. Denn Gegenstand von § 650c Abs. 3
ist es, dass die Nachtragsforderung gemäß § 650c Abs. 1 und 2
als Abschlagsforderung geltend gemacht werden kann (Messerschmidt/Voit/Leupertz, 3. Aufl. 2018 Rn. 47,
47 Schwenker/Rodemann in: Erman,
, 16. Aufl. 2020, § 650c
, Rn. 11). Dem entspricht auch die Gesetzesbegründung, ausweislich derer mit der vorläufigen Pauschalierung des § 650c Abs. 3
gewährleistet werden soll, dass jedenfalls ein Teil der geschuldeten Mehrvergütung im Rahmen von Abschlagszahlungen berücksichtigt wird (BT-Drs. 18/8486, 57). Danach greift § 650c Abs. 3
nur ein, wenn der Unternehmer Abschlagszahlungen nach § 632a verlangen kann oder Abschlagszahlungen abstrakt generell vertraglich vereinbart sind (BeckOGK/Mundt, 1.7.2020,
109). Randnummer 31 Für dieses Ergebnis spricht auch der systematische Zusammenhang der Vorschrift, die als lex specialis zu dem eine übliche Vergütung vorsehenden § 632
aufzufassen ist (Mansel in: Jauernig/Mansel, 17. Aufl. 2018,
1) und zugleich als Spezialvorschrift zu dem Abschlagszahlungen regelnden § 632a
(BeckOGK/Mundt, 1.7.2020,
108). Randnummer 32 Auch für eine auf eine Schlussrechnung bezogene Analogie ist kein Raum, weil der Gesetzgeber das Problem gesehen hat und gleichwohl für die Anordnung einer auf Zahlung gerichteten einstweiligen Verfügung angesichts des Wegfalls der Vorleistungspflicht und der Möglichkeit, das Hauptsachverfahren einzuleiten, kein Bedürfnis gesehen hat. Eine planwidrige Regelungslücke besteht danach nicht. Der Gesetzgeber sieht in der Einführung der 80%-Regel in § 650c Abs. 3 Satz 1
und damit in der Sicherstellung des schnellen Zahlungsflusses (Messerschmidt/Voit/Leupertz, 3. Aufl. 2018,
41) ausweislich der Gesetzesbegründung einen Ausgleich für die den Unternehmer treffende Vorleistungspflicht (BT-Drs. 18/8486, 58, 47). Diese entfällt nach allgemeinen Grundsätzen mit der Abnahme bzw. Schlussabrechnungsreife durch Kündigung (Kapellmann/Messerschmidt/Lederer, 7. Aufl. 2020, VOB/B § 8, Rn. 66; Ganten/Jansen/Voit, VOB/B, Vorbemerkung § 12 Rn. 132 - 144 Rn. 133, beck-online; Messerschmidt/Voit/Messerschmidt, 3. Aufl. 2018,
79 f.). Damit hat der Gesetzgeber die ständige Rechtsprechung aufgegriffen, nach der Abschlagszahlungen eingeräumt werden, um den Unternehmer zu entlasten und die gerade bei Bauleistungen mit der Vorfinanzierung verbundenen wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen (BGH, Urteil vom
79 f.). Randnummer 34 Zwar soll § 650c Abs. 3
dem Unternehmer ermöglichen, Abschlagszahlungen für Nachträge in einer vereinfachten und schnelleren Weise erhalten zu können, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe einer Nachtragsvergütung geeinigt haben und keine gerichtliche Entscheidung über die Höhe der Vergütung vorliegt. § 650b Abs. 1 Satz 2
sieht aber vor, dass der Unternehmer für die Abschlagszahlung 80% seines Nachtragsangebots ansetzt, und § 650c Abs. 3 Satz 3
geht davon aus, dass die endgültige Festlegung der Vergütung im Zusammenhang mit der Schlussrechnung erfolgt. Damit regelt das Gesetz für den Zeitpunkt bis zur Schlussrechnungsreife eine vorläufig verbindliche Bemessungsgrundlage für Abschlagszahlungen (Leicht in: Herberger/Martinek/Rüßmann/ Weth/Würdinger, jurisPK-
, 9. Aufl., § 650c
(Stand: 01.02.2020), Rn. 55) und verbleibt es für die Zeit danach bei der Möglichkeit, im Hauptsacheverfahren aus der Schlussrechnung vorzugehen. Randnummer 35 Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin auch nicht daraus, dass es der Besteller auf der Grundlage der hier vertretenen Rechtsansicht in der Hand hat, durch Teilabnahmen hinsichtlich abgrenzbarer Teile der Leistungen die (Teil-) Schlussabrechnungsreife herbeizuführen und damit den auf einstweiligen Rechtsschutz gerichteten Antrag im Rechtssinne zu erledigen. Denn die Schwächen des Vorgehens nach § 650c Abs. 3
, die insbesondere auf dem summarischen Charakter des Eilverfahrens beruhen, rechtfertigen sich nur, wenn ein „besserer“ Maßstab im Sinne einer besseren Entscheidungsgrundlage nicht zur Verfügung stehen. Eine solche bessere Entscheidungsgrundlage liegt nach (Teil-) Schlussrechnungsreife aber vor, weil hier auf der Grundlage von Aufmaßen und feststehenden Kosten abgerechnet werden kann. Hier wäre es nicht mehr interessengerecht, auf der Grundlage des – ggfs. inhaltlich überholten – Angebots abzurechnen und 80% des hierauf entfallenden Teils im Wege der einstweiligen Verfügung zuzusprechen. Denn insoweit besteht die Gefahr, dass der Unternehmer wegen des Rückgriffs auf 80% der Angebotssumme bezogen auf die zwischenzeitlich erbrachten Leistungen sein Angebot überhöht ansetzen mag. Randnummer 36 Dass der Unternehmer nach Schlussrechnungsreife keine Abschlagszahlungen mehr fordern kann, muss aus denselben Erwägungen auch für die Teilschlussrechnungsreife gelten. Entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin waren Teilschlussrechnungen im Verhältnis der Vertragsparteien zueinander zulässig. Die Parteien haben - wie auf Seite 3 der Schutzschrift unbestritten vorgetragen - die Geltung der VOB/B im Ganzen vereinbart. Diese sieht in § 16 Abs. 4 VOB/B die Möglichkeit vor, Teilschlussrechnung zu legen. In diesem Fall besteht auch ohne besondere Vereinbarung ein Anspruch des Bestellers auf eine Teilschlussrechnung nach § 16 Abs. 4 VOB/B, denn die Regelung knüpft an die Teilabnahme nach § 12 Abs. 2 VOB/B an, und diese ist auch ohne besondere Vereinbarung auf Verlangen einer Partei durchzuführen (Messerschmidt/Voit/Voit,
erklärte freie Kündigung gestützt. Ob und ggf. in welchem Umfang hinsichtlich der gekündigten Verträge/Vertragsteile offene Restleistungen oder Mängel bestehen, ist irrelevant, weil die Kündigung das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis gewandelt hat (Kniffka/Koeble, Teil 4 Der Werklohnanspruch des Auftragnehmers, Rn. 627a, beck-online). Randnummer 39 Im Übrigen – soweit eine Abnahme ohne Kündigung erfolgt ist (Haus D Los 3) –, hat die Verfügungsklägerin ihre Leistungen abnahmereif erbracht und ist (Teil-) Schlussrechnungsreife eingetreten. Dies ist unstreitig. Hiervon ist im Übrigen auch ausweislich des Abnahmeprotokolls hinsichtlich Haus D (Anlagekonvolut AG17) auszugehen. Denn danach lagen nur unwesentliche Mängel vor, hinsichtlich deren nur ein Einbehalt von 2.500,-- € gemacht worden ist, und sind auch im Verhältnis zur Gesamtsumme nur unwesentliche Restleistungen offen, die mit einem Einbehalt von 12.000,-- € (wohl inklusive Druckzuschlag) beziffert wurden. Die Möglichkeit zur Teilabnahme in sich abgrenzbarer Teile einer Leistung besteht aber jedenfalls dann, wenn die Leistungen so weitgehend abgeschlossen sind, dass sie prüfbar sind (Messerschmidt/Voit/Voit, 3. Aufl. 2018, VOB/B § 12 Rn. 8). Gegen die mit der Abnahmefähigkeit von Verfügungsbeklagtenseite implizit vorgetragene Prüffähigkeit der Leistungen hat die Verfügungsklägerin nichts eingewandt. Randnummer 40 Zwar entfällt der Abschlagszahlungsanspruch bei dem VOB/B-Vertrag nicht bereits mit der (Teil-) Schlussrechnungsfähigkeit, sondern erst mit Übergabe der Schlussrechnung oder nach Abnahme mit Ablauf der Frist, binnen derer der Auftragnehmer gemäß § 14 Nr. 3 VOB/B die Schlussrechnung einzureichen hat (BGH, Urteil vom 20. August 2009 – VII ZR 205/07 –, BGHZ 182, 158-187, Rn. 43; OLG Stuttgart, Urteil vom 12. Februar 2019 – 10 U 152/18 –, juris, Rn. 70; Schwenker/Rodemann in: Erman,
, 16. Aufl. 2020, § 632a
, Rn. 11; Kniffka in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Teil 4 Der Werklohnanspruch des Auftragnehmers, Rn. 627a, 628, beck-online). Die Fristen zur Erstellung der (Teil-) Schlussrechnungen waren infolge der Abnahmen vom 14.8.2020 aber bereits verstrichen, weil seit der Schlussabrechnungsfähigkeit mehr als 18 Werktage vergangen sind. Randnummer 41 Gemäß § 14 Abs. 3 VOB/B muss die Schlussrechnung bei Leistungen mit einer vertraglichen Ausführungsfrist von höchstens 3 Monaten spätestens 12 Werktage nach Fertigstellung (dem entspricht die Kündigung, da damit das Erfüllungsstadium endet) eingereicht werden, wenn nichts anderes vereinbart ist; diese Frist wird um je 6 Werktage für je weitere 3 Monate Ausführungsfrist verlängert. Diese Fristen gelten auch für Teilschlussrechnungen (BeckOK VOB/B/Kandel, 40. Ed. 31.1.2020, VOB/B § 16 Abs. 4, Rn. 9). Da hinsichtlich des Hauses E zu Los 2 eine Ausführungsfrist von 3,5 Monaten und hinsichtlich der Häuser D und C zu Los 3 eine solche von 5,5 Monaten vereinbart war, hatte die Verfügungsklägerin die (Teil-) Schlussrechnungen binnen 18 Werktagen (inklusive Samstagen, §§ 186 ff
) zu erstellen (vgl. BeckOK VOB/B/Jansen/Cramer,
vermuteten Verfügungsgrund - widerlegen würde, weil der Unternehmer damit selbst zu verstehen gibt, dass er seine Vergütungsforderung nicht priorisiert (vgl. Messerschmidt/Voit/Leupertz, 3. Aufl. 2018,
6). Randnummer 48
oder §§ 858, 861
geregelt - liegt nach dem oben Gesagten nicht vor. Randnummer 56
, NZBau 2019, 20, 23, beck-online). Selbst wenn man die Zulässigkeit – abweichend von der Kammer – hier als gegeben ansehen wollte, dürfte ein Verfügungsanspruch aus denselben Gründen nicht bestehen, aus denen der Leistungsantrag nicht bestand (kein zulässiges Vorgehen aus der Abschlagsrechnung nach Schlussabrechnungsreife, keine Substantiierung der Höhe nicht schlussabrechnungsfähiger erbrachter Leistungen). Randnummer 62 Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt auch, soweit der Antrag dahin ausgelegt werden kann, dass allgemein festgestellt werden soll, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen Anordnungen um (zusätzlich zu vergütende) Leistungsänderungen handelt. Denn dem würde in Bezug auf die bereits erbrachten Leistungen – nur solche sind aufgrund der direkten Bezugnahme auf die Vergütungshöhe von 308.908,19 € Gegenstand des Feststellungsantrags – nach dem oben Gesagten das Feststellungsinteresse fehlen, weil dieser Antrag im Leistungsantrag enthalten ist und weil nach Leistungserbringung ohnehin vollendete Tatsachen geschaffen sind. Randnummer 63 Ziel eines Feststellungsantrags nach § 650d
kann nur sein, vor der Leistungserbringung Klarheit darüber zu schaffen, ob eine Leistungspflicht aufgrund nachträglicher Leistungsänderungen besteht und ob die Nachtragsleistungen separat vergütungspflichtig sind. Das Rechtsschutzbedürfnis besteht bei dem Antrag des Unternehmers darin, die Gefahren, die für den Unternehmer mit einer Leistungsverweigerung einhergehen – ggf. Kündigung und Schadensersatz – zu vermeiden und sich Klarheit darüber zu verschaffen, ob ihm im Falle der unterlassenen Zahlung einer Mehrvergütung Rechte wegen einer Pflichtverletzung des Bestellers zustehen (etwa ein Zurückbehaltungsrecht). Über diese Punkte muss aber nach vollständiger Leistungserbringung (teilweiser Leistungserbringung in Bezug auf abgrenzbare Teile) keine Klarheit mehr herbeigeführt werden (da die Bautätigkeiten erfolgt und damit vollendete Tatsachen geschaffen sind) bzw. erhält der Unternehmer hinsichtlich der zusätzlichen Vergütungspflicht bereits Klarheit mit dem Leistungsantrag. Die einstweilige Verfügung soll nämlich nach der Gesetzesbegründung die wesentlichen Nachteile abwenden, die sich aus der sich ständig ändernden Sachlage am Bau und der drohenden Schaffung vollendeter Tatsachen ergeben, wenn ohne vorherige gerichtliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Anordnung weitergebaut wird (BT-Drs. 18/8486, 54). Dieses Anliegen kommt nach Erbringung der Leistungen zu spät. Randnummer 64 Es ist nach Leistungserbringung zwar ein geschütztes Anliegen, die genaue Vergütungshöhe festzustellen. Dieses Anliegen tritt aber nach allgemeinen Grundsätzen hinter dem weitergehenden (vollstreckbaren) Leistungsantrag zurück. Insoweit besteht die Möglichkeit der Beantragung zunächst einer (vollstreckungsfähigen) Leistungsverfügung und nach (Teil-) Schlussabrechnungsreife der Erhebung einer Leistungsklage. Ein Feststellungsinteresse besteht nach allgemeinen Grundsätzen der Subsidiarität des Feststellungs- gegenüber dem Leistungsantrag dann nicht mehr (so wohl auch Retzlaff in: Kniffka/Retzlaff, Das neue Recht nach dem BauVG, BauR 2017, 1747, 1815). Randnummer 65 2. Feststellung einer vergütungspflichtigen Leistungsänderung hinsichtlich der noch nicht erbrachten Leistungen Randnummer 66 Zwar dürfte ein Feststellungsantrag, der gem. § 650d
darauf gerichtet ist, ob die noch ausstehenden nachträglich angeordneten Leistungen vergütungspflichtige (zumutbare gewillkürte oder notwendige) Leistungsänderungen darstellen, nach dem Willen des Gesetzgebers zulässig sein, wenngleich dies wegen der nur vorläufigen Klärung des Rechtsverhältnisses mit guten Gründen bezweifelt werden kann (Sacher/Jansen, Die einstweilige Verfügung in Bausachen gem. § 650 d
, NZBau 2019, 20, 23, beck-online). Für die Zulässigkeit einer solchen Verfügung spricht, dass der Unternehmer nach dem Willen des Gesetzgebers ein berechtigtes Interesse hat festzustellen, ob er zur Ausführung verpflichtet ist, dabei eine zusätzliche Vergütung kalkulieren und vorläufig dem Grunde nach hierfür die 80%-Regelung anwenden kann und ob in der späteren Nichtleistung von Abschlagszahlungen nach Leistungserbringung eine Pflichtverletzung mit der Folge der Möglichkeit der Leistungseinstellung und (nach Fristsetzung) der Kündigung aus wichtigem Grund gem. § 648a
oder des Rücktritts zu sehen ist (vgl. Retzlaff in: Kniffka/Retzlaff, Das neue Recht nach dem BauVG, BauR 2017, 1747, 1808, 1815). Auf die vorgenannte Feststellung ist der vorliegende Hilfsantrag indessen hinsichtlich der noch nicht erbrachten Leistungen nicht gerichtet (§ 308 Abs. 1 ZPO), da er sich nur auf den angeblichen Zahlungsbetrag aus der 7. Abschlagsrechnung in Höhe von 308.908,19 € bezieht, mithin auf die erbrachten Leistungen, die Gegenstand der Abschlagsrechnung sind. Es braucht insoweit nicht entschieden zu werden, ob hinsichtlich der noch nicht erbrachten streitigen angeblichen Zusatzleistungen ein Eilbedürfnis noch besteht. Randnummer 67 III. Nebenentscheidungen Randnummer 68 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO. Randnummer 69 Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts beruht auf §§ 39, 45, 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG i. V. m. § 3 ZPO, wobei der hilfsweise erhobene Feststellungsantrag den Streitwert gem. § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG nicht erhöht hat, da er denselben Gegenstand betraf. Da die Bedeutung des vorläufigen Verfahrens wegen Vorwegnahme der Hauptsache der Bedeutung der Hauptsache gleichkommt, war ein Abschlag wegen der Vorläufigkeit der Eilentscheidung nicht vorzunehmen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001448389
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