m gewerbsmäßigen Vorgehen bei Beschränkung des Rechtsmittels auf die Rechtsfolgenentscheidung Leitsatz 1. Die
lässigkeit einer Aufklärungsrüge, mit der die vermisste Anhörung eines etwaigen Zeugen geltend gemacht wird, setzt voraus, dass
mindest mitgeteilt wird, ob und in welcher prozessualen Rolle die Auskunftsperson bereits vernommen worden ist und welche Aussagen sie dabei gemacht hat. (Rn.7) 2. Die Einziehung von Tatprodukten, Tatmitteln und Tatobjekten nach § 74 StGB nF hat - ebenso wie nach alter Rechtslage - den Charakter einer Nebenstrafe, stellt damit eine Strafzumessungsentscheidung dar und kann daher nur
sammen mit dem Strafausspruch angegriffen werden; anders verhält es sich bei einer Sicherungseinziehung gemäß § 74b StGB nF. (Rn.16) 3. Bei der Einziehung von Taterträgen nach § 73 StGB nF, die in der Sache dem Verfall nach § 73 StGB aF entspricht, handelt es sich hingegen (weiterhin) nicht um eine Strafe oder strafähnliche Maßnahme, so dass sie den Strafausspruch in der Regel nicht berührt und einer Beschränkung des Rechtsmittels jedenfalls dann
gänglich ist, wenn die Entscheidung losgelöst vom übrigen Urteilsinhalt geprüft werden kann. (Rn.17) 4. Die Feststellungen
r Gewerbsmäßigkeit nach §§ 263 Abs. 3, 267 Abs. 3 StGB sind regelmäßig vom Schuldspruch widerspruchsfrei abtrennbar und von der Bindungswirkung der mit einer wirksamen Berufungsbeschränkung eintretenden horizontalen Teilrechtskraft nicht umfasst. (Rn.25) 5. Misst der Tatrichter den Vorstrafen beachtliche schuldsteigernde Bedeutung bei, so sind in der Regel Darlegungen über den Zeitpunkt der Verurteilungen und deren Rechtskraft, die Art und Höhe der erkannten Rechtsfolgen sowie - in kurzer, präziser
sammenfassung - die
grunde liegenden Straftaten erforderlich. Feststellungen
dem einer Vorstrafe
grundeliegenden Sachverhalt können allerdings entbehrlich sein, wenn der Tatrichter bei der Strafzumessung nur auf die Warnwirkung einer früheren Verurteilung abstellt. (Rn.32) Verfahrensgang vorgehend LG Berlin, 27. September 2019,
neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin
rückverwiesen. Gründe I. Randnummer 1 Das Amtsgericht Tiergarten sprach den Angeklagten durch Urteil vom 25. Januar 2018 wegen „Betruges in 116 Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung“ schuldig, verhängte Einzelfreiheitsstrafen von 50-mal einem Jahr und sechs Monaten (Fälle 11 bis 26, 50 bis 55, 74 bis 86 sowie 102 bis 116) sowie 66-mal einem Jahr und drei Monaten (Fälle 1 bis 10, 27 bis 49, 56 bis 73, 87 bis 101) und erkannte auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten. Für sämtliche Fälle stellte das Amtsgericht fest, dass der Angeklagte gewerbsmäßig gehandelt hatte. Die auf den Strafausspruch beschränkte Berufung des Angeklagten, der die vom Amtsgericht angeordnete Einziehung des Wertes des durch die Tat Erlangten in Höhe von 210.000 Euro von seinem Rechtsmittel ausgenommen hat, hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil verworfen. Dagegen hat der Angeklagte Revision eingelegt, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. II. Randnummer 2 Nach den Feststellungen des Amtsgerichts war der Angeklagte im Tatzeitraum zwischen Juli 2013 und März 2015 als Key Account Manager für die Unternehmung M.L. (…) tätig und betreute deutschlandweit die Unternehmungen M. und S., wofür ihm sein Arbeitgeber ein jährliches Budget
r Verfügung stellte, um Waren der M.L. in den einzelnen Filialen aus- und aufzustellen und verkaufsfördernd
positionieren.
diesem Zweck zahlte M.L. aufgrund vertraglicher Vereinbarung für die genutzten Werbeflächen sogenannte Warenkostenzuschüsse nach jeweiliger Rechnungstellung an die beteiligten Unternehmungen M. und S. Bei diesen kaufte der Angeklagte im Tatzeitraum zwischen Juli 2013 und März 2015 in den 116 festgestellten Fällen auf Namen und Anschrift der M.L. höherwertige Elektronikprodukte gegen Rechnungstellung ein und nahm die Waren an sich, um sie für sich
verwenden oder an Dritte weiter
veräußern. Anschließend veränderte er die ihm überlassenen Rechnungen unter anderem derart, dass er die erworbenen Elektronikprodukte aus ihnen löschte und stattdessen eine – tatsächlich nicht erfolgte – Nutzung von Werbeflächen einfügte. Die ohne
stimmung des jeweiligen Rechnungsausstellers geänderten Rechnungen reichte er bei seinem Arbeitgeber
r Bezahlung ein, obwohl er wusste, dass die in Rechnung gestellten Leistungen nicht erbracht worden waren. M.L. ging irrtümlich davon aus, sie zahle für genutzte Werbeflächen, und glich in allen festgestellten Fällen die Rechnungsbeträge aus. Der Wert der vom Angeklagten erlangten Waren betrug insgesamt 214.700 Euro, wodurch bei M.L. ein Gesamtschaden in derselben Höhe entstand. III. Randnummer 3 Die statthafte (§ 333 StPO) und fristgerecht eingelegte sowie begründete (§§ 341 Abs. 1, 345 Abs. 1 StPO) Revision hat hinsichtlich der Rüge der Verletzung formellen Rechts keinen, hinsichtlich der erhobenen Sachrüge (vorläufigen) Erfolg. Randnummer 4 1. Die Revision ist hinsichtlich der erhobenen Verfahrensrügen unzulässig. Randnummer 5 Nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO sind bei Erhebung der Verfahrensrüge die den geltend gemachten Verstoß begründenden Tatsachen anzugeben. Sie müssen ohne Bezugnahmen und Verweisungen so umfassend und vollständig mitgeteilt werden, dass das Revisionsgericht allein aufgrund dieser Angaben prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn das tatsächliche Vorbringen der Revision
trifft (ständ. Rspr., z. B. BGH, Beschluss vom
vernehmen, genügt nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Randnummer 7 Eine
lässig erhobene Aufklärungsrüge setzt voraus, dass der Revisionsführer eine bestimmte Beweistatsache, deren Aufklärung das Gericht unterlassen hat, und die Erkenntnisquellen, derer sich das Gericht hätte bedienen sollen, benennt; ferner bedarf es der Darlegung, welche Umstände das Gericht
der unterbliebenen Beweiserhebung hätte drängen müssen und welches Ergebnis von dieser
erwarten gewesen wäre (ständ. Rspr., z. B. BGH, Urteile vom
G] und
erheben, wenn ihm aus den Akten oder aus dem Stoff der Verhandlung noch Umstände oder Möglichkeiten bekannt oder erkennbar sind, die bei verständiger Würdigung der Sachlage begründete Zweifel an der Richtigkeit der auf Grund der bisherigen Beweisaufnahme erlangten Überzeugung erwecken müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Mai 1996 – 1 StR 175/96 –, juris Rdnr. 7 m. w. Nachw.). Ob das Fall ist und der Tatrichter
m Gebrauch eines weiteren Beweismittels gedrängt war, entscheidet das Revisionsgericht (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Mai 1996, a. a. O., juris Rdnr. 7 m. w. Nachw.). Für den Fall der vermissten Anhörung eines etwaigen Zeugen bedeutet dies, dass
mindest mitgeteilt werden muss, ob und in welcher prozessualen Rolle die Auskunftsperson bereits vernommen worden ist und welche Aussagen sie dabei gemacht hat (BGH, Beschluss vom 15. September 1998, a. a. O., juris Rdnr. 8 m. w. Nachw.). Diesen Erfordernissen genügt der Revisionsvortrag nur
m Teil. Randnummer 8 Als Beweistatsache wird zwar benannt, dass es in der Buchhaltung des früheren Arbeitgebers des Angeklagten keine Kontrollen der von diesem eingereichten Warenkostenzuschussabrechnungen gegeben habe. Es wird auch ein potentieller Zeuge namentlich unter Angabe einer ladungsfähigen Anschrift benannt. Im Übrigen wird aber lediglich mitgeteilt, dass er sich dem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der M.L. vom 23. März 2015
folge, mit dem
gleich die Strafanzeige gestellt worden war, als ab 11. März 2015 eingesetzter Nachfolger des Angeklagten darüber „gewundert“ habe, „wie diese WKZ-Abrechnungen (Warenkostenzuschüsse) aussehen, die üblicherweise ganz anders, nicht auf Warenrechnungen gestaltet sind (…)“. Dass dieser potentielle Zeuge auch Angaben
der konkret benannten Beweistatsache – bezogen auf den festgestellten Tatzeitraum zwischen dem
der benannten Beweistatsache hätte aufdrängen müssen. Im Übrigen haben offenbar weder der Angeklagte noch seine Verteidigerin, die ausweislich der Urteilsurkunde und der Niederschrift über die Verhandlungen vom
beantragen oder
mindest anzuregen. Randnummer 9 Dass das Revisionsgericht bei
lässig erhobener Aufklärungsrüge die Kompetenz hat, an Hand des Akteninhalts
untersuchen, ob der Tatrichter alle vorhandenen erheblichen Beweismittel herbeigeschafft und verwertet hat (vgl. BGH, a. a. O., juris Rdnr. 9 m. w. Nachw. [Unterstreichungen durch den Senat]), ist nach alldem vorliegend unbeachtlich. Randnummer 10 b) Der Rechtsmittelbegründung lässt sich darüber hinaus im Hinblick auf die Angriffsrichtung noch hinreichend eindeutig entnehmen, eine Verletzung des § 261 StPO sei darin
sehen, dass das Landgericht bei der Strafzumessung
Ungunsten des Angeklagten davon ausgegangen sei, bei der geschädigten Unternehmung M.L. hätten hinsichtlich der von dem Angeklagten eingereichten verfälschten Rechnungen Kontrollen stattgefunden, „ohne dass hierzu Ermittlungen erfolgt oder Feststellungen getroffen“ worden seien. Mit diesen allgemeinen Angaben genügt die sogenannte Inbegriffsrüge vorliegend nicht den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO (
diesen z. B. BGH, Urteil vom
treffend als bindend angesehenen – Urteilsfeststellungen des Amtsgerichts heißt es ausdrücklich, der Angeklagte habe die abgeänderten Rechnungen bei der Unternehmung M.L. eingereicht und diese sei irrtümlich davon ausgegangen, sie zahle für genutzte Werbeflächen. Dass das Landgericht – ersichtlich aufgrund dieser Feststellungen – von einer „gewissen Kontrolle“ seitens der geschädigten Unternehmung ausgegangen ist, stellt keinen Verstoß gegen § 261 StPO dar. Randnummer 11 2. Die hinsichtlich der erhobenen Sachrüge
lässige Revision (§ 344 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 StPO) hat (vorläufigen) Erfolg. Randnummer 12 a) Die von Amts wegen auf die Sachrüge hin vorzunehmende Prüfung der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung (ständ. Rspr., vgl. z. B. Senat, Urteil vom 27. Februar 2019 – [5] 121 Ss 131/18 (55/18] – m. w. Nachw.) ergibt, dass das Landgericht
Recht von einer wirksamen Beschränkung auf den Strafausspruch unter Ausnahme der getroffenen Einziehungsentscheidung vom Rechtsmittelangriff ausgegangen ist. Randnummer 13 aa) Die Feststellungen des Amtsgerichts
m Tatgeschehen bieten eine hinreichende Grundlage für die Bemessung der Rechtsfolgen. Randnummer 14 Nach den Feststellungen hat der Angeklagte sich des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 116 Fällen schuldig gemacht. Das Landgericht wird wegen der insoweit irreführenden Fassung des Tenors des erstinstanzlichen Urteils
r Klarstellung bei seiner neu
treffenden Entscheidung den rechtlich
treffenden Schuldspruch in die Entscheidungsformel aufzunehmen haben. Randnummer 15 bb) Bei Entscheidungen über die Einziehung nach den §§ 73 ff. StGB in der seit dem 1. Juli 2017 geltenden Fassung ist
differenzieren: Randnummer 16 Die Einziehung von Tatprodukten, Tatmitteln und Tatobjekten nach § 74 StGB n. F. hat – ebenso wie nach alter Rechtslage – den Charakter einer Nebenstrafe, stellt damit eine Strafzumessungsentscheidung dar und kann daher nur
sammen mit dem Strafausspruch angegriffen werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom
GB n. F.], und 8. Februar 2018 – 3 StR 560/17 –, juris Rdnr. 4 [
GB a. F.]; Rautenberg/Reichenbach in Gercke/Julius/Temming/Zöller, StPO
GB a. F.]; Rautenberg/Reichenbach, a. a. O.; jeweils m. w. Nachw.). Randnummer 17 Bei der Einziehung von Taterträgen nach § 73 StGB n. F., die in der Sache dem Verfall nach § 73 StGB a. F. entspricht, handelt es sich hingegen – verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 – 2 BvR 564/95 –, Rdnr. 56 ff. [
GB a. F.]) – (weiterhin) nicht um eine Strafe oder strafähnliche Maßnahme, so dass sie, wie der Verfall nach alter Rechtslage, den Strafausspruch in der Regel nicht berührt und einer Beschränkung des Rechtsmittels jedenfalls dann
gänglich ist, wenn die Entscheidung losgelöst vom übrigen Urteilsinhalt geprüft werden kann (vgl. BGH, Urteil vom
r Einziehung von Wertersatz nach den §§ 73, 73c StGB n. F.]
r Grenze des Vertretbaren
respektieren ist (ständ. Rspr., z. B. BGH, Beschluss vom
Grunde gelegt, ohne Feststellungen
r Frage der angenommenen Gewerbsmäßigkeit (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) getroffen
haben. Randnummer 22 Von eigenen Feststellungen
r Gewerbsmäßigkeit der Tatbegehung war die Strafkammer trotz der wirksamen Beschränkung der Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts vom 25. Januar 2018 nicht befreit. Randnummer 23 Eine innerprozessuale Bindung an die entsprechenden Feststellungen des Amtsgerichts bestand nicht. Umfasst von der Bindungswirkung der mit einer wirksamen Berufungsbeschränkung eintretenden horizontalen Teilrechtskraft sind in erster Linie die Tatsachen, in denen Tatbestandsmerkmale
finden sind, darüber hinaus die weitergehenden Feststellungen
m Tatgeschehen im Sinne des geschichtlichen Vorgangs und die Tatsachen, aus denen der Beweis abgeleitet wird. Dies gilt auch dann, wenn sie als sogenannte doppelrelevante Feststellungen
gleich für den Schuldspruch Bedeutung haben (vgl. Senat, Beschlüsse vom
mindest im vorliegenden Fall – um einen doppelrelevanten Umstand, der Schuld- und Strafausspruch gleichermaßen berührt. Für die Frage, wann Schuldspruch und Strafzumessung so miteinander verknüpft sind, dass ein die Strafbarkeit erhöhender oder mindernder Umstand eine doppelrelevante Tatsache darstellt, kommt es neben der besonderen Lage des Einzelfalls auf die Trennbarkeit von den bindenden Feststellungen an. Ist es möglich, einen Umstand aus den Urteilsgründen herauszulösen und insoweit abweichende Feststellungen
treffen, ohne die innere Einheit der Urteilsgründe in Frage
stellen, so handelt es sich in der Regel nicht um eine doppelrelevante Tatsache (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juni 2017 – 1 StR 458/16 –, juris Rdnr. 14 ff. [
3 Satz 2 Buchst. b AMG a. F.]; Senat, Beschlüsse vom
GB]). Randnummer 25 Die Feststellungen
r Gewerbsmäßigkeit sind regelmäßig vom Schuldspruch widerspruchsfrei abtrennbar. Die gewerbsmäßige Begehung hat auf das eigentliche Tatbild, wie es für den Schuldspruch maßgeblich ist, keinen Einfluss und ist für die Tatausführung auch nicht von entscheidender Prägung, sodass die innere Einheit der Urteilsgründe nicht gefährdet wird, wenn das Berufungsgericht hierzu eigene Feststellungen trifft. Wenngleich es sich bei der Gewerbsmäßigkeit auch um eine Handlungsmotivation handelt, reicht diese über die konkrete Tat hinaus; der besondere Unrechtsgehalt liegt gerade in der auf die Begehung weiterer Taten gerichteten Planung. Die die gewerbsmäßige Begehung begründenden Umstände können daher in der Regel hinzu- oder hinweggedacht werden, ohne dass der den Schuldspruch tragende Geschehensablauf hiervon berührt würde (vgl. BGH, a. a. O., juris Rdnr. 17 ff.; Senat, jeweils a. a. O.; jeweils m. w. Nachw.). Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass, von diesen Grundsätzen abzuweichen. Randnummer 26
m gewerbsmäßigen Vorgehen des Angeklagten getroffenen Feststellungen trotz der von dem Angeklagten erklärten Beschränkung seines Rechtsmittels auf die Rechtsfolgenentscheidung somit nicht bindend fest, hatte die Strafkammer insoweit eigene Feststellungen
treffen. Dies hat sie, da sie offensichtlich von einer Bindungswirkung ausgegangen ist, unterlassen. Die erforderlichen Feststellungen ergeben sich auch nicht aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe. Randnummer 28 3. Die Aufhebung der Einzelstrafen in sämtlichen abgeurteilten Fällen hat die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs
r Folge. Randnummer 29 4. Das Urteil war nach alldem gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufzuheben und die Sache nach § 354 Abs. 2 StPO insoweit
neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin
rückzuverweisen. Randnummer 30 5. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Randnummer 31 Im Rahmen der Strafzumessung ist es Aufgabe des Tatrichters, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie
bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts ist in der Regel nur möglich, wenn die
messungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich
sein. Nur in diesem Rahmen kann eine Verletzung des Gesetzes im Sinne des § 337 Abs. 1 StPO vorliegen. Eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ist ausgeschlossen (ständ. Rspr., z. B. BGH, Beschluss vom 10. April 1987 – GGSt 1/86 –, juris m. w. Nachw.). Das Revisionsgericht prüft dagegen, ob der Tatrichter bei der
messung der Strafe von unrichtigen oder unvollständigen Erwägungen ausgegangen ist oder sonst von seinem Ermessen in rechtsfehlerhafter Weise Gebrauch gemacht hat (vgl. KG, Beschluss vom 4. August 2017 – [6] 121 Ss 101/17 [42/17] –, juris Rdnr. 6; Schmitt, a. a. O., § 337 Rdnr. 34 f.; jeweils m. w. Nachw.). Um diese Prüfung
ermöglichen, muss das Tatgericht darlegen, dass es bei seiner Entscheidung die erforderliche Gesamtwürdigung vorgenommen und dabei alle wesentlichen Umstände des Falles einbezogen hat (ständ. Rspr., vgl. Senat, Beschlüsse vom
überprüfen. Soweit Vorstrafen bei der Strafzumessung berücksichtigt werden sollen, sind sie in dem Umfang und in denjenigen Einzelheiten mitzuteilen, in denen sie für die getroffene Entscheidung von Bedeutung sind (ständ. Rspr., vgl. z. B. BGH, Beschlüsse vom
messungserwägungen
ermöglichen, in der Regel Darlegungen über den Zeitpunkt der Verurteilungen – und deren Rechtskraft (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 2013, a. a. O.) –, die Art und Höhe der erkannten Rechtsfolgen sowie – in kurzer, präziser
sammenfassung – über die
grunde liegenden Straftaten erforderlich (vgl. KG, Urteil vom
dem einer Vorstrafe
grundeliegenden Sachverhalt können allerdings entbehrlich sein, wenn der Tatrichter bei der Strafzumessung nur auf die Warnwirkung einer früheren Verurteilung abstellt, deren Missachtung bei der Begehung weiterer Straftaten einen ähnlich gewichtigen Strafschärfungsgrund darstellen kann wie die Tatsache der früheren Begehung von Straftaten. Ob der Strafzumessungsgrund der Warnwirkung (vgl. dazu auch OLG Köln, Beschluss vom
r Darlegung – insbesondere des Tages der Verurteilung, deren Rechtskraft sowie der etwaigen Verlängerung der durch Beschluss (§ 268a StPO) festgesetzten Bewährungszeit – gelten entsprechend, soweit der Tatrichter in beachtlicher Weise
m Nachteil des Angeklagten berücksichtigt, dass dieser die verfahrensgegenständliche Tat während des Laufs einer Bewährungszeit begangen hat. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001453713
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