Unterlassungsanspruch bei Werbeanruf ohne Einwilligung; Gegenstandswert bei mehrfach wiederholten Anrufen Orientierungssatz 1. Eine unzumutbare Belästigung durch Werbeansprache ist stets anzunehmen bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung. (Rn.18) 2. Hat der Angerufene geltend gemacht, keine Einwilligung zu diesem Werbeanruf erteilt zu haben, so tragen die Anrufer die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Einwilligung des zu Werbezwecken Angerufenen. Der Werbende, der sich im Streitfalle auf das Vorliegen einer ausdrücklich erklärten und wirksamen Einwilligung des Verbrauchers in eine telefonische Kontaktaufnahme zu Werbezwecken berufen will, muss die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentieren. (Rn.19) 3. Zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr reicht es nicht aus, die Unterlassungserklärung auf eine bestimmte angerufene Telefonnummer zu beschränken, wenn der Unterlassungsgläubiger eine Unterlassung jeglichen Werbeanrufs begehrt. (Rn.21) 4. Für einen einfachen Werbeanruf ohne ausreichende Einwilligung sind im Regelfall nicht mehr als 3.000 Euro anzusetzen sind. Das mehrmals wiederholte Anrufen, die Verschleierung der Identität und das ausweichende Verhalten des Anrufers rechtfertigen eine Erhöhung des Gegenstandswertes auf 4.000 Euro. (Rn.28) Verfahrensgang nachgehend KG Berlin 5. Zivilsenat, 3. August 2016, 5 U 127/14, Urteil Tenor 1. Den Beklagten wird es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese für die Beklagte zu 1. an deren Geschäftsführerin zu vollziehen, untersagt , gegenüber dem Kläger Werbung per Telefon ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Klägers zu betreiben und/oder betreiben zu lassen. 2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 562,15 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. Dezember 2013 zu zahlen. 3. Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, hinsichtlich des Tenors zu 1. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.100,00 Euro und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Tatbestand Randnummer 1 Der Kläger ist Rechtsanwalt mit einer Kanzlei in Berlin, in der er geschäftlich den Telefonanschluss mit der Rufnummer ...nutzt. Die Beklagte zu 1. bietet unter anderem für Energieversorger Telefondienstleistungen wie Telefonwerbung an. Die Beklagte zu 2. ist ihre Geschäftsführerin. Randnummer 2 Die Beklagten waren von dem Kläger als Verfahrensbevollmächtigtem des ... bereits im Februar 2012 wegen rechtswidriger Telefonwerbung abgemahnt worden und hatten eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben (Anlagen K 10 und K 11). Dem Internet sind zahlreiche Beschwerden über unerwünschte Werbeanrufe von dem Rufnummernstamm ... zu entnehmen (Anlagen K 12 bis K 16). Randnummer 3 Bei dem Kläger klingelte am 14. Mai 2013 um 11.14 Uhr, am 15. Mai 2013 um 14.16 Uhr und um 18.53 Uhr und am 16. Mai 2013 um 13.21 Uhr das Telefon. Das Display zeigte jeweils eine Rufnummer aus dem Rufnummernstamm ... -… an. Diese Anrufe wurden noch vor dem Zustandekommen eines Gesprächs vom Anrufenden unterbrochen. Am 16. Mai 2013 gegen 17.43 Uhr wurde von der Rufnummer ... bei dem Kläger angerufen. Ihm wurde erklärt, man rufe für ... an, sei eine unabhängige Energieagentur und arbeite mit ... zusammen. Die anrufende Person warb für Energieleistungen der ... GmbH und gab auf Drängen als Rückrufnummer ... an. Der Kläger hatte zuvor kein ausdrückliches Einverständnis zum Erhalt dieser konkreten Werbung erklärt oder einen Dritten zu einer solchen Erklärung bestimmt. Randnummer 4 Der Kläger mahnte wegen dieses Werbeanrufs zunächst die ... GmbH ab und erhielt von dieser die Auskunft, der Anruf sei durch die ... GmbH veranlasst worden (Anlage K 2). Am 18.Juni 2013 teilte die daraufhin abgemahnte ... GmbH dem Kläger mit, sie habe den Anruf nicht getätigt, aber ihre Vertriebspartnerin, die Beklagte zu 1., habe bestätigt, dass das Telefonat stattgefunden habe (Anlage K 3). Der Kläger mahnte am 19. Juni 2013 die Beklagten ab, dabei forderte er sie zur Erstattung von Rechtsanwaltskosten für die Abmahnung in Höhe von 459,40 € (1,3 Geschäftsgebühr nach einem Gegenstandswert von 6.000,00 € zuzüglich 20,00 € Pauschale) auf (Anlage K 6). Die Beklagten gaben am 24. Juni 2014 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung, die auf die angerufene Telefonnummer beschränkt war, ab (Anlage K 7). Sie gaben ferner an, die Daten des Klägers von der ... GmbH erhalten, zum Zwecke der Telefonwerbung gespeichert und an die Lieferanten zurückgegeben zu haben (Anlage K 8). Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten zu 2. betreibt die Beklagte zu 1. kein Callcenter, sondern fungiert als direkter Vertragspartner diverser Energieversorger als Bindeglied zu einzelnen Untervertriebspartnern, den Callcentern im klassischen Sinne. Randnummer 5 Der Kläger erwirkte am 5. Juli 2013 eine einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Lichtenberg (- 21 C 1004/13 -) und vollzog diese am 12. Juli 2013. Am 13. August 2013 forderte der Kläger die Beklagte zu 1. erfolglos zur Abgabe einer Abschlusserklärung und zur Erstattung von Rechtsanwaltskosten für das Abschlussschreiben in Höhe von 171,20 € (0,8 Geschäftsgebühr nach einem Gegenstandswert von 3.000,00 € zuzüglich 20,00 € Pauschale) auf (Anlage K 9). Auf den Widerspruch der Beklagten zu 1. bestätigte das Amtsgericht Lichtenberg die einstweilige Verfügung mit Urteil vom 13. September 2013. Die Beklagte zu 1. legte dagegen Berufung ein (LG Berlin – 15 S 8/13 -), die sie nach richterlichen Hinweisen zurücknahm. Randnummer 6 Die Klage ist am 4. November 2013 anhängig gemacht und den Beklagten am 19. Dezember 2013 zugestellt worden. Randnummer 7 Der Kläger meint, er habe einen individuellen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 7 Abs. 1 und Abs. 2 S. 2, 8 Abs. 1 UWG in Verbindung mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht sowie dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Die Beklagte zu 1. hafte, weil sie die rechtsverletzende Handlung durch Verrichtungsgehilfen begehen ließ, die Beklagte zu 2. hafte daneben als Organ persönlich als Störer bzw. als Täterin und nur hilfsweise als Mitstörerin, weil sie dazu verpflichtet und in der Lage gewesen wäre, den Geschäftsbetrieb anders zu organisieren, insbesondere, nachdem sie bereits zuvor wegen eines vergleichbaren Verstoßes abgemahnt worden sei und darauf ebenfalls nur mit einer unzureichenden Unterwerfung reagiert habe. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten seien ihm zu erstatten, wobei ein Gegenstandswert von 6.000,00 € angemessen sei. Randnummer 8 Der Kläger beantragt, Randnummer 9 wie erkannt. Randnummer 10 Die Beklagte beantragen, Randnummer 11 die Klage abzuweisen. Randnummer 12 Die Beklagte zu 2. behauptet (vom Kläger mit Nichtwissen bestritten), die Beklagte zu 1. wache darüber, dass nur eine telefonische Kontaktaufnahme zu Verbrauchern stattfinde, die wirksam ihr Anrufeinverständnis erklärt haben, sie biete ihren Untervertriebspartnern obligatorische Schulungen an, betreibe ein effektives Beschwerde- und Qualitätsmanagementsystem und handele mit der erforderlichen Sorgfalt und Umsicht. Randnummer 13 Die Beklagten meinen, der Kläger agiere rechtsmissbräuchlich. Die Kosten seiner eigenen Rechtsverfolgung seien nicht erstattungsfähig. Die Beklagte zu 2. meint, sie hafte nicht persönlich; im Interesse einer effizienten Telefonwerbung sei ein Restrisiko von Ausrutschern hinzunehmen, jedenfalls nicht ihr anzulasten. Randnummer 14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 15 Die Klage ist zulässig und begründet. Randnummer 16 Der Kläger handelt mit seiner Klage nicht rechtsmissbräuchlich. Insbesondere ist ihm nicht vorzuwerfen, er führe parallel das Eil- und das Hauptsacheverfahren. Der Kläger hat vor seiner Klageerhebung abgewartet, ob die einstweilige Verfügung ergeht, ob sie als endgültige Regelung anerkannt wird und ob die auf den Widerspruch erfolgte Bestätigung der einstweiligen Verfügung akzeptiert wird, um erst nach der Einlegung der Berufung im Eilverfahren die Hauptsacheklage zu erheben. Der Kläger hat damit länger als notwendig zugewartet (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Auflage, § 8, Rdnr. 4.15 m. w. N.), während die Beklagten ihre Dispositionsmöglichkeiten zu Gunsten einer endgültigen Regelung ohne ein Hauptsacheverfahren nicht genutzt haben. Dem Kläger ist auch nicht vorzuwerfen, er prozessiere primär im Gebührenerzielungsinteresse. Der Kläger reagiert nur auf ihn selbst treffende Verstöße und es ist sein gutes Recht, sich dagegen zu wehren, so dass eine Vielzahl unberechtigter Werbebelästigungen nicht dem Kläger, sondern den Werbenden anzulasten sind. Der Kläger war – wie noch auszuführen ist – im vorliegenden Fall nach Grund und Höhe berechtigt, die eingeklagten Anwaltskosten zu verlangen. Auch sonst ist dem Kläger hier kein Rechtsmissbrauch vorzuwerfen. Randnummer 17 Die Klage zu 1. ist auf der Grundlage der §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB als individualrechtlicher Unterlassungsanspruch begründet. Ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch auf der vom Kläger herangezogenen Anspruchsgrundlage des § 8 Abs. 1 UWG besteht nicht, da die Parteien keine Mitbewerber sind, wird vom Kläger nach seiner Klagebegründung und in der Sache aber auch nicht geltend gemacht. Randnummer 18 Es ist unstreitig, dass der Kläger wie von ihm vorgetragen auf Veranlassung der Beklagten zu 1. mehrmals zu Werbezwecken angerufen wurde, wobei auf Seite der Beklagten zu 1. nur der letzte Anruf zu einem Gespräch geführt wurde. Nach den auch für den individualrechtlichen Unterlassungsanspruch heranzuziehenden Maßstäben des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine unzumutbare Belästigung durch Werbeansprache stets anzunehmen bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung. Randnummer 19 Der Kläger hat geltend gemacht, keine Einwilligung zu diesem Werbeanruf erteilt zu haben. In dieser Situation tragen die Beklagten die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Einwilligung des zu Werbezwecken Angerufenen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Werbende, der sich im Streitfalle auf das Vorliegen einer ausdrücklich erklärten und wirksamen Einwilligung des Verbrauchers in eine telefonische Kontaktaufnahme zu Werbezwecken berufen will, die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentieren. Im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung setzt das deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit eines Ausdrucks voraus (BGH – I ZR 164/09 -, Urteil vom 10. Februar 2011 – Double-opt-in-Verfahren). Hieraus und aus dem Umstand, dass hinsichtlich jedes Angerufenen zuverlässige Feststellungen dazu getroffen werden müssen, dass die telefonische Kontaktaufnahme zu Werbezwecken ausnahmsweise zulässig gewesen ist, folgt, dass es zunächst dem Werbenden obliegt, der sich auf das Vorliegen einer ausdrücklichen Einwilligung des Verbrauches berufen will, die konkreten Umstände darzutun, die der Mitteilung einer Einverständniserklärung durch den Verbraucher zugrunde gelegen haben. Randnummer 20 Die Beklagten sind dem Vortrag des Klägers, er habe in die Werbeanrufe nicht eingewilligt, nicht in erheblicher Weise entgegen getreten. Sie haben keinen konkreten Anhaltspunkt für die Berechtigung ihrer Anrufe dargetan. Soweit sie sich selbst darauf berufen, nur aufgrund einer wirksam erklärten Einwilligung anzurufen oder anrufen zu lassen, haben sie dazu weder allgemein noch in Bezug auf den Kläger nichts Einlassungsfähiges dargelegt. Auf Umstände, die jedenfalls für eine mutmaßliche Einwilligung schließen lassen könnten, haben sich die Beklagten gar nicht berufen; solche bei einem Rechtsanwalt für Energiedienstleistungen anzunehmen, bedürfte jedoch näherer Darlegung. Der Anruf war danach rechtswidrig und verletzte den Kläger in seinem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Anwaltskanzlei. Randnummer 21 Die durch den Verstoß begründete Wiederholungsgefahr ist nicht durch die Unterlassungserklärung der Beklagten entfallen. Insbesondere reichte es zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr nicht aus, die Unterlassungserklärung auf eine bestimmte (angerufene) Telefonnummer zu beschränken, wenn der Unterlassungsgläubiger eine Unterlassung jeglichen Werbeanrufs begehrt. Der streitgegenständliche Unterlassungsanspruch zielt darauf, jeglichen unzulässigen Werbeanruf bei dem Kläger zu unterbinden, entscheidend ist dafür der Adressat und nicht seine Telefonnummer. Es steht einem Kläger frei, sein - nur dem eigenen Individualschutz dienendes - Unterlassungsbegehren auf eine bestimmte Telefonnummer zu beschränken. Er kann darüber hinaus gehend aber auch - wie hier - verlangen, dass er nicht nur unter der benannten Telefonnummer, sondern überhaupt nicht zu Werbezwecken angerufen wird. Dazu ist es weder erforderlich noch zumutbar, der Beklagten sämtliche Telefonnummern, unter denen nicht angerufen werden soll, zu offenbaren. Der Kläger kann entscheiden, ob er seine Telefonnummer(
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