Tenor Es wird im Wege einstweiliger Anordnung festgestellt, dass die Antragstellerin vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache nicht verpflichtet ist, in dem in ihrer Trägerschaft stehende

§ 28Abs. 1, § 28a Abs. 1 des Infektionsschutzgesetzes - If

SG - (vom

1. Juli 2000, BGBl. I S. 1045, zuletzt geändert durch Gesetz vom
2. Dezember 2020, BGBl. I S. 3136) in Verbindung mit den §§ 11 , 27 Abs. 3 der SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung - InfSchMV - (vom
3. Dezember 2020, GVBl. S. 1463, zuletzt geändert durch Verordnung vom
4. Februar 2021, GVBl. S. 97) angegeben. Randnummer 14 Bei summarischer Prüfung ist § 6 Abs. 2 Satz 1 CoronaKHV von der angegeben Ermächtigungsgrundlage jedoch nicht gedeckt und daher rechtswidrig sowie nichtig. Auf die Frage, ob eine Regelung diesen oder ähnlichen Inhalts in anderer Form oder gestützt auf eine andere Ermächtigungsgrundlage rechtmäßig erlassen werden könnte, kommt es nach dem oben Gesagten nicht an (vgl. auch Remmert, in: Maunz-Dürig, GG, Art. 80 Rn. 124, 128 m.w.N.). Dieser Aspekt ist daher von der Kammer auch nicht zu prüfen. Randnummer 15 Durch § 32 Satz 1 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider (vgl. § 2 Nr. 4 bis 7 IfSG) festgestellt werden, hat die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen zu treffen, insbesondere die in § 28a Absatz 1 IfSG und in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Während § 29 IfSG (Beobachtung), § 30 IfSG (Absonderung) und § 31 IfSG (berufliches Tätigkeitsverbot) vorliegend von vornherein außer Betracht zu bleiben haben, nennt der insoweit nicht abschließende § 28a Abs. 1 IfSG in Form von Regelbeispielen mögliche notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite (vgl. § 5 Absatz 1 IfSG). Randnummer 16 Das vorliegend angegriffene Behandlungsverbot gehört nicht zu den in § 28a Abs. 1 IfSG beispielhaft genannten möglichen Schutzmaßnahmen und weist auch keinerlei inhaltliche Nähe zu diesen auf. Es kann auch sonst nicht unter den Begriff der „notwendigen Schutzmaßnahmen“ im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG subsumiert werden. Randnummer 17 Allerdings trifft es grundsätzlich zu, dass – wie der Antragsgegner betont – nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung (vgl. z.B. OVG Bln-Bbg, Beschlüsse vom 11.
5. 2020 - 11 S 111/20 -, juris Rn. 19, und vom 22.05.2020 - 11 S 41/20 - und - 11 S 51/20 -, jeweils juris Rn. 17, jeweils m.w.N.), wie übrigens auch nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Gerichts (vgl. z.B. Beschlüsse vom 16.11.2020 - 14 L 511/20 -, juris Rn. 15 , und vom 15.10.2020 - 14 L 422/20 -, juris Rn. 12 ), der Begriff der „Schutzmaßnahmen“ in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG umfassend ist. Da sich die Fülle der bei Ausbruch einer übertragbaren Krankheit in Frage kommenden Schutzmaßnahmen nicht von vornherein übersehen lässt, soll durch diese Generalklausel den Infektionsschutzbehörden ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Maßnahmen eröffnet werden, welches durch deren Notwendigkeit im Einzelfall begrenzt wird. Dies ändert jedoch nichts daran, dass zu dem Spektrum der im Rahmen des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG in Betracht kommenden Schutzmaßnahmen von vornherein nur solche gehören, die der Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten dienen. Randnummer 18 Dies ergibt sich schon aus dem klaren und eindeutigen Wortlaut der Norm. Randnummer 19 Der durch das Dritte Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom
6. November 2020 (BGBl. I S. 2397) in das Infektionsschutzgesetz eingefügte § 28a [„Besondere Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19)“] dient der klarstellenden Ausgestaltung der Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG (vgl. BT-Drs. 19/23944, S. 31). Dort werden Regelbeispiele möglicher notwendiger Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG genannt (vgl. § 28a Abs. 1 IfSG) sowie weitere Anforderungen an solche Schutzmaßnahmen normiert (vgl. § 28a Abs. 2 bis 4 und 6 IfSG). Dabei bestätigen die in § 28a IfSG vielfach wiederholten Formulierungen „Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19)“ bzw. „Schutzmaßnahmen zur wirksamen Eindämmung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19)“ o.ä. (vgl. insbesondere die Überschrift; Absatz 1 [vor Nr. 1]; Abs. 2 Satz 1 [vor Nr. 1]; Abs. 3 Satz 1, 5, 9, 10,11; Absatz 6), dass nach dem Willen des Gesetzgebers auf dieser Grundlage ausschließlich Maßnahmen mit dieser Zielsetzung von den zuständigen Behörden ergriffen bzw. durch Rechtsverordnung nach §

den §§ 28, 28a IfSG geregelt werden können (vgl. auch die Einzelbegründungen zu den in § 28a Abs. 1 IfSG genannten Regelbeispielen, BT-Drs. 19/23944, S 31 ff., worin jeweils ausgeführt wird, inwiefern die betreffende Maßnahme zur Eindämmung der Weiterverbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 beitragen könne). Randnummer 20 Entgegen der Auffassung des Antragsgegners kann auch aus § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG für eine über den vorgenannten Zweck hinausgehende, insbesondere eine in Richtung auf sonstige Schutzzwecke in Pandemiezeiten orientierte Erweiterung der Zielsetzung zulässiger Schutzmaßnahmen nichts abgeleitet werden. Soweit hier relevant, lautet § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG: „Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) nach Absatz 1 in Verbindung mit § 28 Absatz 1, nach § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 […] sind insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten“. Dabei umschreibt der erste Satzteil („Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19)“) erneut unmissverständlich den in diesem Zusammenhang einzigen zulässigen Zweck möglicher Schutzmaßnahmen, während der letzte Satzteil („sind insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten“) lediglich verdeutlicht, dass die Verhinderung (oder Beschränkung) der Weiterverbreitung des Coronavirus kein Selbstzweck ist, sondern letztlich – wie das Infektionsschutzrecht insgesamt – dem übergeordneten Ziel des Schutzes von Leben und Gesundheit jedes/jeder Einzelnen sowie der Bevölkerungsgesundheit insgesamt, auch und insbesondere durch die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems, dient. Die Norm zeichnet insoweit nur die bundesverfassungsgerichtliche und (ober-)verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung nach, wonach im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit einer Schutzmaßnahme und/oder der in Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes ggf. vorzunehmenden Folgenabwägung die Schwere des durch die jeweilige Schutzmaßnahme bewirkten Grundrechtseingriffs gegen das damit verfolgte übergeordnete Ziel des Lebens- und Gesundheitsschutzes abzuwägen ist (vgl. z.B. BVerfG, Beschlüsse vom 11.11.2020 - 1 BvR 2530/20 -, juris Rn. 11, 15 f., und vom 25.08.2020 - 1 BvR 1981/20 -, juris Rn. 10 f.; OVG Bln-Bbg, Beschlüsse vom 11.12.2020 - 11 S 124/20 -, juris Rn. 29 ff., und vom 11.11.2020 - 11 S 111/20 -, juris Rn. 45 ff.). Dies ändert jedoch nichts daran, dass auf der Grundlage von §

§ 28Abs. 1, § 28a If

SG dieses übergeordnete Ziel nur und gerade im Wege der Verhinderung der Verbreitung einer übertragbaren Krankheit und nicht etwa auf andere Weise, z.B. durch Maßnahmen zum Ausbau des Gesundheitssystems oder zur Förderung der Entwicklung neuartiger Behandlungsmöglichkeiten für Erkrankte, verfolgt werden kann. Randnummer 21 Gegenteiliges lässt sich auch nicht mit Blick auf den vom Antragsgegner in diesem Zusammenhang angeführten § 5 Abs. 8 IfSG begründen, der ebenfalls durch das Dritte Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite in das Infektionsschutzgesetz eingefügt wurde. Nach dieser Norm kann das Bundesministerium für Gesundheit im Rahmen der Aufgaben des Bundes bestimmte Organisationen, darunter das Deutsche Rote Kreuz, gegen Auslagenerstattung beauftragen, bei der Bewältigung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite Hilfe zu leisten. Auf welche Art von „Hilfen“ diese Norm konkret abzielt, ist dem Gesetz und der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs. 19/23944, S. 25) zwar nicht zu entnehmen, jedoch kann die „Beauftragung“ auf dieser Grundlage jedenfalls nur durch das Bundesministerium für Gesundheit und auch nur im Rahmen der Aufgaben des Bundes erfolgen. Auf eine über den Wortlaut des §

§ 28Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 If

SG hinausgehende Ausweitung der Verordnungsermächtigung für Landesregierungen lässt § 5 Abs. 8 IfSG schon aus diesem Grund nicht schließen. Gleiches gilt für die in § 5 Abs. 2 IfSG enthaltene Verordnungsermächtigung, welche sich ausschließlich an das Bundesministerium für Gesundheit richtet und damit für die Auslegung der vorliegend interessierenden Ermächtigungsgrundlage von vornherein unergiebig ist. Randnummer 22 Der vom Antragsgegner schließlich angeführte Umstand, dass im Rahmen der Zitierpflicht nach Artikel 19 Abs. 1 Satz 2 GG nunmehr in § 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG auch das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit (Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG) genannt wird, erlaubt nicht die Annahme, dass damit (auch) Beeinträchtigungen der körperliche Unversehrtheit durch Schutzmaßnahmen gemeint sein könnten, die selbst nicht der Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten dienen. Das Zitat der im Rahmen von Rechtsverordnungen der Landesregierungen einschränkbaren Grundrechte in § 32 Satz 4 IfSG wurde im Übrigen nicht ergänzt, d.h. dort wird Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG auch weiterhin nicht genannt. Randnummer 23 Da das Behandlungsverbot nach den Ausführungen in der Antragserwiderung (vgl. dort insbesondere Seite 8 f.) dezidiert bezweckt, die Möglichkeit der stationären Aufnahme und bedarfsgerechten Versorgung von COVID-19-Erkrankten sowie die notwendige medizinische Versorgung der übrigen Berliner Bevölkerung in Krankenhäusern sicherzustellen, stellt es keine Schutzmaßnahme zur Verhinderung der Verbreitung einer übertragbaren Krankheit bzw. konkret von COVID-19 mehr dar. Es setzt vielmehr gewissermaßen erst an einer höheren Eskalationsstufe an, indem es Gefahren für die Gesundheit Einzelner und der Bevölkerung sowie für die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems abwehren oder zumindest begrenzen soll, welche drohen, wenn die Weiterverbreitung der Krankheit trotz aller Bemühungen nicht ausreichend verhindert werden kann. Randnummer 24 Ist das Behandlungsverbot nach alledem von der Ermächtigungsgrundlage des §

§ 28Abs. 1, § 28a Abs. 1 If

SG nicht gedeckt, so kann es auch nicht auf § 11 in Verbindung mit § 27 Abs. 3InfSchMV gestützt werden. Dies gilt schon allein deshalb, weil die SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung ihrerseits auf der Ermächtigungsgrundlage des §

§ 28Abs. 1, § 28a Abs. 1 If

SG beruht, so dass die Berliner Landesregierung in dieser Verordnung der für Gesundheit zuständigen Senatsverwaltung nach Artikel 80 Abs. 1 Satz 4 GG in Verbindung mit § 32 Satz 2 IfSG auch keine Ermächtigung weiter übertragen kann, über die sie – die Landesregierung – selbst hinsichtlich der angegriffenen Regelung, wie gezeigt, gar nicht verfügt. Randnummer 25 Da die Antragstellerin rechtlich nicht verpflichtet ist, dem unstreitig zumindest in ihre Grundrechte aus Artikel 2 Abs. 1 und Artikel 12 Abs. 1 GG jeweils in Verbindung mit Artikel 19 Abs. 3 GG eingreifenden, durch Rechtsverordnung angeordneten Behandlungsverbot Folge zu leisten, weil dieses nach summarischer Prüfung mangels ausreichender Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig und nichtig ist, hat sie das Bestehen eines Anordnungsanspruchs mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit dargetan. Randnummer 26 b) Schließlich ist hier auch der erforderliche Anordnungsgrund gegeben. Randnummer 27 Die Antragstellerin hat hinreichend dargetan und glaubhaft gemacht, dass ihr infolge des Behandlungsverbots nicht unerhebliche Einnahmeausfälle entstehen, solange in ihrer Klinik keine Patientinnen und Patienten mehr behandelt werden dürfen, deren planbare Operationen und Eingriffe nicht medizinisch dringlich im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 2 CoronaKHV sind. Zwar ist die bisherige Kompensation der dadurch verursachten Einnahmeausfälle auf der Grundlage von § 21 Abs. 1a des Krankenhausfinanzierungsgesetzes - KHG -, welche zunächst nur bis zum

1. Januar 2021 galt, nunmehr durch eine in der Ersten Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Anpassung der Voraussetzungen für die Anspruchsberechtigung der Krankenhäuser nach § 21 Absatz 1a KHG (vom
2. Januar 2021, BAnz AT 27.01.2021 V1) getroffene Regelung bis zum
3. Februar 2021 und damit bis zum Zeitpunkt des Außerkrafttretens der Krankenhaus-Covid-19-Verordnung (vgl. § 11 Satz 1 CoronaKHV) verlängert worden, jedoch ist dabei weiterhin nur eine Kompensation von 90 % der Einnahmeausfälle vorgesehen. Überdies hat die Antragstellerin nachvollziehbar dargetan, dass sie bei der Abweisung potentieller Patientinnen und Patienten wegen des Behandlungsverbots auch mit einem Reputationsverlust bzw. einer zukünftig geringeren Empfehlungsquote durch niedergelassene Ärztinnen und Ärzte und infolgedessen mit unkalkulierbaren negativen Auswirkungen auf das zukünftige Patientenaufkommen rechnen muss. Randnummer 28 Angesichts der – wie vorstehend erörtert – mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmenden Nichtigkeit des Behandlungsverbots rechtfertigen diese Nachteile die Bejahung des erforderlichen Anordnungsgrunds. III. Randnummer 29 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Werts des Verfahrensgegenstands beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes. Das Gericht orientiert sich dabei (nur) am Auffangstreitwert und setzt diesen Wert wegen der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache in voller Höhe an (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ-Beilage 2013, 57, Punkt 1.5 Satz 2). Konkrete Angaben, die eine höhere Festsetzung rechtfertigen würden, vermag die Kammer dem Vorbringen der Antragstellerin einschließlich der Anlagen zu den eidesstattlichen Versicherungen ihrer Geschäftsführer vom
4. Januar 2021 nicht zu entnehmen. Zum einen berücksichtigen die dortigen Angaben die vorerst bis zum
5. Februar 2021 verlängerten Ausgleichszahlungen nach § 21 Abs. 1a KHG nicht, zum anderen wird aus den Ausführungen auch nicht hinreichend deutlich, welche Einnahmeausfälle gerade auf das vorliegend allein angegriffene Behandlungsverbot zurückzuführen sind und welche Mindereinnahmen auf anderen Ursachen beruhen – nämlich insbesondere auf der Reservierungs- und Freihaltepflicht nach den §§ 7 f. CoronaKHV, dem höheren Aufwand für die Behandlung von COVID-19-Erkrankten, der Verringerung des Pflegeentgeltwerts ab
6. Januar 2021 sowie der pandemiebedingten generellen Zurückhaltung der Bevölkerung, sich wegen nicht dringlicher Behandlungen überhaupt in ein Krankenhaus zu begeben. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001457979