Betriebsratswahl - Nichtigkeit der Wahl des Wahlvorstandes Leitsatz 1. Die Einleitung und Durchführung einer Betriebsratswahl kann einem Wahlvorstand untersagt werden, wenn dessen Wahl nichtig ist. (R

§ 17Rn.

48) . Zählfehler stellen keine derart gravierenden Verstöße gegen die Wahlvorschriften dar, dass nicht einmal mehr der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl besteht (vergleiche dazu BAG 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 50 zur Bestellung eines Wahlvorstands durch eine Minderheit der Betriebsratsmitglieder nach § 16 Absatz 1 Satz 1 BetrVG) . Nichtig ist die Wahl des Wahlvorstands nur dann, wenn keinerlei Abstimmung stattgefunden hat, sondern die Mitglieder des Wahlvorstands durch die Versammlungsleitung bestimmt worden sind (Fitting, 30.

§ 17Rn. 27; GK-Betr

VG/Kreutz § 17 Rn. 47 f.) . Ein solcher Sachverhalt ist offensichtlich nicht gegeben. Randnummer 51 Abgesehen davon hat Herr A an Eides statt versichert, dass sich 71 Beschäftigte in die Anwesenheitsliste, die er zu Beginn der Versammlung herumgereicht hatte, eingetragen haben und er die Anwesenden nochmals durchgezählt habe und ebenfalls auf 71 gekommen sei. Soweit die Arbeitgeberin beide Zählarten für nicht ausreichend zuverlässig hält, mag dies jeweils für sich genommen zutreffend sein. Wenn aber beide Zählarten - wie vorliegend - zum gleichen Ergebnis geführt haben, kann davon ausgegangen werden, dass dieses Ergebnis auch richtig ist. Ferner hat Herr A an Eides statt versichert, dass er bei der Abstimmung über die von ihm vorgeschlagenen Kandidat*innen 36 Ja-Stimmen gezählt hat. Dies deckt sich auch mit den Angaben in den von der Arbeitgeberin eingereichten „Gedächtnisprotokollen“. Randnummer 52 Soweit die Arbeitgeberin die eidesstattliche Versicherung für keine geeignete Glaubhaftmachung hält, weil diese offensichtlich lückenhaft sei, folgt die Kammer dem nicht. Es ist zwar zutreffend, dass in der eidesstattlichen Versicherung die Wahl des stellvertretenden Vorsitzenden nicht erwähnt ist. Da es für die Wirksamkeit der Wahl des Wahlvorstands jedoch nicht darauf ankommt, ob ein stellvertretender Vorsitzender gewählt worden ist oder nicht (vergleiche Fitting, § 16 Rn. 33; GK-BetrVG/Kreutz, § 16 Rn. 44) , nimmt diese Auslassung der eidesstattlichen Versicherung nicht ihre Glaubhaftigkeit. Dass die eidesstattliche Versicherung - anders als das von Herrn A nicht unterzeichnete Protokoll - falsche Angaben enthält, hat auch die Arbeitgeberin nicht behauptet. Im Übrigen verkennt die Arbeitgeberin, dass es auch unter Berücksichtigung des im Beschlussverfahren geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes im Zweifel ihr obliegt, darzulegen und glaubhaft zu machen, dass gegen elementare Wahlgrundsätze verstoßen worden ist. Randnummer 53 (

1. cc)Die übrigen von der Arbeitgeberin gerügten Fehler sind ebenfalls nicht geeignet, die Nichtigkeit der Wahl des Wahlvorstands zu begründen. Randnummer 54 Dies gilt sowohl für den Vorwurf, Herr A hätte die Anzahl der Anwesenden bereits vor der ersten Abstimmung feststellen müssen, als auch für die Vorwürfe, er habe nicht hinreichend zwischen den einzelnen Wahlgängen unterschieden und solange gedrängelt, bis er die erforderliche Stimmenzahl vermeintlich zusammengehabt habe. Zudem habe er es versäumt, Gegenstimmen und Enthaltungen zu zählen. Letzteres stellt schon keinen Fehler dar, weil es nicht auf die Anzahl der abgegebenen Stimmen, sondern allein auf die Ja-Stimmen der Mehrheit der Anwesenden ankommt (vergleiche dazu auch BAG 14. Dezember 1965 - 1 ABR 6/65 - unter II 6 c der Gründe, AP (Arbeitsrechtliche Praxis) Nr. 5 zu § 16 BetrVG) . Die Gegenstimmen und Enthaltungen lassen auch keinen sicheren Schluss auf die Anzahl der Anwesenden zu, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass anwesende Personen weder dafür noch dagegen gestimmt, noch sich enthalten haben, sondern sich überhaupt nicht beteiligt haben. Die weiteren gerügten Fehler sind jedenfalls nicht so erheblich, als dass sie die Nichtigkeit der Wahl zur Folge haben könnten. Dies gilt auch für den Vorwurf, Herr A habe den Ablauf der Wahl nicht ordnungsgemäß dokumentiert (GK-BetrVG/Kreutz, § 17 Rn. 50) . Randnummer 55 (
2. dd)Im Übrigen kommt der Wahl eines Wahlvorstands durch die Beschäftigten nicht annähernd die gleiche Bedeutung zu wie der Wahl des Betriebsrats. Dies zeigt sich schon daran, dass nach den Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes die Wahl des Wahlvorstands durch die Belegschaft eher die Ausnahme als die Regel darstellt. Nach § 16 Absatz 1 BetrVG wird, wenn in einem Betrieb bereits ein Betriebsrat besteht, der Wahlvorstand und dessen Vorsitz von diesem bestellt. Entsprechendes gilt nach § 17 Absatz 1 BetrVG, wenn in einem Betrieb zwar kein Betriebsrat, im Unternehmen aber ein Gesamtbetriebsrat oder, wenn eine solcher auch nicht besteht, zumindest im Konzern ein Konzernbetriebsrat existiert. Auch dann wird der Wahlvorstand nicht von den Beschäftigten gewählt, sondern von dem Gesamtbetriebsrat bzw. dem Konzernbetriebsrat bestellt. Die Wahl des Wahlvorstands durch die Belegschaft oder zumindest einem Teil der Belegschaft, nämlich durch die Beschäftigten, die der Einladung zu einer Wahlversammlung nach § 17 Absatz 3 BetrVG gefolgt sind, ist nach § 17 Absatz 2 BetrVG nur vorgesehen, wenn kein betriebsverfassungsrechtliches Gremium existiert, das den Wahlvorstand bestellen könnte. Findet trotz Einladung keine Wahlversammlung statt oder wählt die Wahlversammlung keinen Wahlvorstand beispielsweise, weil keiner der Kandidat*innen die Mehrheit der Stimmen der Anwesenden erhält, bleibt es auch nicht etwa dabei, dass es keinen Wahlvorstand gibt. Vielmehr wird dann nach § 17 Absatz 4 BetrVG auf Antrag ein Wahlvorstand durch das Arbeitsgericht bestellt. Randnummer 56 Zu den Aufgaben des Wahlvorstands gehört - entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin -auch nicht die Repräsentation der Belegschaft gegenüber dem oder der Arbeitgeber*in. Die Funktion eines Wahlvorstandes beschränkt sich vielmehr allein auf die ordnungsgemäße Durchführung der Wahl des Betriebsrats als dem nach dem Betriebsverfassungsgesetz vorgesehenen betrieblichen Repräsentationsorgan der Belegschaft. Die Aufgabe des Wahlvorstands besteht darin sicherzustellen, dass die Wahl des Betriebsrats entsprechend der Wahlordnung durchgeführt wird und ist damit eher formaler Natur. Sein Entscheidungsspielraum ist - wie bereits oben ausgeführt - eher gering. Randnummer 57 Fehler bei der Wahl eines Wahlvorstands haben deshalb nicht dasselbe Gewicht wie vergleichbare Fehler bei der Wahl des Betriebsrats. Randnummer 58 (
3. c)Da die Wahl des Wahlvorstands nicht nichtig ist, kommt es auch nicht darauf an, ob der Ansicht des Arbeitsgerichts zu folgen ist, dass eine einstweilige Verfügung auf Unterlassen der Einleitung und Durchführung der Betriebsratswahl schon deshalb nicht gerechtfertigt ist, weil die umstrittene Frage, ob die Nichtigkeit der Wahl des Wahlvorstands automatisch die Nichtigkeit der nachfolgenden Betriebsratswahl zur Folge habe, höchstrichterlich noch nicht entschieden sei. Dagegen könnte sprechen, dass es Aufgabe aller Gerichte einschließlich der Instanzgerichte ist, offene Rechtsfragen zu entscheiden und den an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten den ihnen danach zustehenden Rechtsschutz zu gewähren. Dies gilt auch im einstweiligen Verfügungsverfahren. Allerdings bedarf es zur Sicherstellung des verfassungsrechtlichen Gebots der Ausgewogenheit des einstweiligen Rechtsschutzes, wenn wie hier mit der einstweiligen Verfügung eine vorläufige oder gar endgültige Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache verbunden ist, einer am Einzelfall orientierten umfassenden Abwägung der Interessen der Beteiligten (vergleiche Düwell/Lipke/Reinfelder, ArbGG 5.

§ 85Rn.

21 sowie allgemein Schuschke/Walker/Kessen/Thole/Walker/Kessen, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz 7.

Vor §§ 916-945b ZPO Rn. 46) . Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob Verfahrensfehler den Abbruch einer betriebsverfassungsrechtlichen Wahl rechtfertigen können, wenn die der Annahme des Verfahrensfehlers zugrundeliegenden Rechtsfragen höchstrichterlich noch nicht geklärt sind und die handelnden Personen einen vertretbaren Rechtsstandpunkt eingenommen haben (dazu LAG Berlin-Brandenburg 17. März 2010 - 15 TaBVGa 34/10 - Rn. 24 zitiert nach juris) . Darum geht es hier aber nicht. Randnummer 59