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KG Berlin 8. Zivilsenat 8 U 1099/20 Urteil Geschäftsraummiete: Reduzierung des Mietzinsanspruchs bei staatlich angeordneter Schließung einer Spielhall

Geschäftsraummiete: Reduzierung des Mietzinsanspruchs bei staatlich angeordneter Schließung einer Spielhalle während der Corona-Pandemie Leitsatz 1. Bei einer staatlich angeordneten Geschäftsschließun

, § 1 Abs. 4 (in der Fassung des vorgenannten Gesetzes) gilt das ohnehin nur bis zum 30. Juni 2020 geregelte Leistungsverweigerungsrecht nicht für Miet- und Pachtverträge (vgl. auch Gesetzesbegründung BT-Drs. 19/18110, Seite 35: für das Miet- und Pachtrecht sowie für das Darlehensrecht sollen in den §§ 2 und 3 gesonderte Regelungen einführt werden; diese Rechtsbereiche sind daher vom Anwendungsbereich des Artikels

§ 1Absatz 1 und 2 auszunehmen).

Randnummer 86 Vielmehr beschränkt § 2 des Gesetzes nur das Recht auf Kündigung . So kann der Vermieter ein Mietverhältnis nicht allein aus dem Grund kündigen, dass der Mieter im Zeitraum vom

  1. April 2020 bis
  2. Juni 2020 trotz Fälligkeit der Miete diese nicht leistet, sofern die Nichtleistung auf den Auswirkungen der COVID-19–Pandemie beruht. Diese Regelung ist befristet bis zum
  3. Juni 2022 (§ 2 Abs. 4), was sich indes (nur) auf das Kündigungsrecht des Vermieters und nicht auf die Zahlungspflicht des Mieters bezieht. Randnummer 87 [34] Eine etwaige Mietminderung gemäß § 536 BGB wegen Schließung von Spielhallen in Berlin gemäß der SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung vom 22/24.03.2020 und den ersten bis neunten Änderungsverordnungen kann dem mit der Widerklage geltend gemachten Zahlungsanspruch nicht entgegengehalten werden. Denn nach Ziffer 13.
  4. des Mietvertrages ist dem Mieter die Geltendmachung eines Mietminderungsrechts mittels Abzug von der vertraglich geregelten Miete nicht gestattet. Der Mieter wird insoweit auf die Geltendmachung etwaiger Bereicherungsansprüche verwiesen. Eine solche Regelung ist bei der Gewerberaummiete nach gefestigter Rechtsprechung wirksam (vgl. BGH, NJW 1984, 2404; NJW-RR 1993, 519; NJW 2008, 2497; Senatsurteil vom 05.11.2020 – 8 U 162/19; vgl. Günter in Guhling/Günter, aaO, § 536 BGB, Rn 424 mwN). Randnummer 88 [35] Die Miete ist aber wegen Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB anzupassen und – für den hier vorliegenden Fall der vollständigen Schließung des Geschäftsbetriebes der Mieterin - um 50 % zu reduzieren. Randnummer 89 [36] § 313 BGB ist anwendbar und wird durch das Gewährleistungsrecht nicht verdrängt. Randnummer 90 Das Gewährleistungsrecht ist nicht einschlägig (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.02.2021 – 7 U 109/20, juris Rn. 15 ff.; LG Zweibrücken, Urteil vom 11.09.2020 – HK O 17/20, juris Rn. 40 ff.; LG Frankfurt a. M., Urteil vom 02.10.2020 – 2-15 O 23/20, Grundeigentum 2020,1495, Rn. 23 ff.; LG München II, Urteil vom 06.10.2020 – 13 O 2044/20, BeckRS 34263 Rn. 19 f.; LG Mönchengladbach, Urteil vom 02.11.2020 – 12 O 154/20, juris Rn. 18 ff.; LG Wiesbaden, Urteil vom 05.11.2020 – 9 O 852/20, MDR 2021,28, Rn. 13 ff.; LG Stuttgart, Urteil vom 19.11.2020 – 11 O 215/20, BeckRS 2020, 32275 Rn. 15 ff.; Artz/Streyl in: Schmidt, COVID-19, Rechtsfragen zur Corona-Krise,
  5. Auflage 2020 Rn. 72; grds. Leo/Götz NZM 2020, 402, 403; grds. Lützenkirchen MietRB 2020, 111, 112; Martens in: Beck OGK, Stand 01.01.2021, BGB, § 313, Rn 242; Zehelein NZM 2020, 401; a.A. für Minderung: LG München I, Urteil vom 22.09.2020 – 3 O 4495/20, juris Rn. 17 ff.; LG Kempten, Urteil vom 07.12.2020 – 23 O 753/20, BeckRS 2020, 37736 Rn. 21 ff.; Bieber GE 2020, 657, 658; tendenziell Geib in: BeckOGK/Geib, Stand: 01.01.2021, Art.

§ 2Rn.

16). Randnummer 91 [37] Ein Mangel der Mietsache, der gemäß § 536 BGB bei Aufhebung oder erheblicher Minderung ihrer Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch eine Mietminderung begründet, liegt vor, wenn ihr tatsächlicher vom vertraglich vorausgesetzten Zustand abweicht, welcher sich in erster Linie nach den (auch konkludenten) Beschaffenheitsvereinbarungen der Vertragsparteien bestimmt und auch Umstände umfassen kann, die von außen auf die Mietsache unmittelbar einwirken. Soweit Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, wird der zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand unter Berücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks und des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nach der Verkehrsanschauung bestimmt (BGH, Urteil vom 19.12.2012 - VIII ZR 152/12, MDR 2013, 262, Rn. 8). Randnummer 92 Öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse und Gebrauchsbeschränkungen, die dem vertragsgemäßen Gebrauch eines Mietobjekts entgegenstehen, begründen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur dann einen Sachmangel, wenn sie unmittelbar auf der konkreten Beschaffenheit, dem Zustand oder der Lage der Sache beruhen und nicht auf persönlichen oder betrieblichen Umständen des Mieters. Der Vermieter von Gewerberäumen ist gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB lediglich verpflichtet, den Mietgegenstand während der Vertragslaufzeit in einem Zustand zu erhalten, der dem Mieter die vertraglich vorgesehene Nutzung ermöglicht. Das Verwendungsrisiko trägt dagegen grundsätzlich der Mieter (BGH, Urteil vom 13.07.2011 – XII ZR 189/09, NJW 2011, 3151 Rn 8 f. mwN). Randnummer 93 Danach liegt hier kein Sachmangel vor, weil die hoheitlichen Maßnahmen wegen der Pandemie (wie in der Regel) nicht an die baulichen Gegebenheiten der Mietsache anknüpfen, sondern an die Nutzungsart und den sich daraus ergebenden Publikumsverkehr, der Infektionen begünstigt. Das Mietobjekt ist nach Beschaffenheit und Lage für den vereinbarten Zweck weiterhin geeignet. Randnummer 94 [38] Eine Reduzierung der Miete nach § 313 BGB wird von der Regelung in Ziffer 13.3 des Mietvertrages nicht erfasst. Randnummer 95 Dem Wortlaut nach bezieht sich Ziffer 13.3 nur auf die Geltendmachung des Mietminderungsrechts mittels Abzug von der vertraglich geregelten Miete – also auf die im Mietvertragsrecht vorgesehene Mietminderung gemäß § 536 BGB als Gewährleistungsrecht - und erfasst daher schon vom Regelungsgehalt nicht den hier besonderen Fall des § 313 BGB. Randnummer 96 Aber selbst wenn man eine Unklarheit der Regelung annehmen wollte, so geht dies zu Lasten des Verwenders (§ 305 c Abs. 2 BGB). Voraussetzung ist, dass nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel bleibt und mindestens zwei Auslegungen rechtlich vertretbar sind (Palandt/Grüneberg, aaO, § 305 c BGB, Rn 15). Wollte man annehmen, dass rechtlich auch vertretbar ist, dass die Klausel den (seltenen) Fall der Mietreduzierung nach § 313 BGB mit regeln sollte, so geht dies zu Lasten des Verwenders mit der Folge, dass zu Lasten des Verwenders die kundenfeindlichste Auslegung zu Grunde zu legen ist (vgl. BGH, WM 2018, 2290, Rn 16 m.w.N.). Randnummer 97 [39] Ist die Gebrauchsgewährungspflicht des Vermieters in der beschriebenen Weise begrenzt, so verstößt der Mietvertrag weder im Sinne von § 134 Abs. 1 BGB gegen ein Verbotsgesetz noch liegt Unmöglichkeit im Sinne von § 275 Abs. 1 BGB vor (ebenso OLG Karlsruhe aaO,. R. 18 f.), welche die Mietzahlungspflicht gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB entfallen ließe (vgl. LG Frankfurt a.M., Urteil vom 02.10.2020 – 2-15 O 23/20, aaO, Rn 27 f.). Abgesehen davon käme § 536 BGB bei nach Übergabe entstandenen Mängeln Vorrang zu (vgl. Emmerich in: Staudinger, BGB, Bearb. 2018, vor § 536 Rn 48, 59; Häublein in: Münchener Kommentar zum BGB, vor § 536 R.7; Weidenkaff in: Palandt, BGB, 80. Auflage, § 536 Rn 7). Randnummer 98 [40] Ein Anspruch aus § 313 BGB auf Vertragsanpassung hinsichtlich der Miethöhe kann dem Mietzahlungsanspruch einredeweise entgegengehalten werden (BGH, NJW 2010, 1663 Rn. 16) und ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil in Art.

§ 2nur ein Kündigungsmoratorium geregelt wurde (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 24.02.2021 – 5 U 1782/29, Rn 27 mw

N; OLG München, Beschluss vom 17.02.2021 – 32 U 6358/29, Rn 16ff.). Randnummer 99 In Art.

§ 2

ist keine abschließende Regelung der mietrechtlichen Folgen der Corona-Krise zu sehen. Aus dem Kündigungsrecht des Vermieters, wenn der Zahlungsrückstand für April bis Juni 2020 nach dem 30.06.2022 noch besteht, ergibt sich zwar eine fortbestehende Zahlungspflicht des Mieters, nicht aber, dass die volle vereinbarte Miete geschuldet ist. Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 19/18110 S. 2) sollten Mieter vor dem Verlust gemieteter Räume geschützt werden und „die Verpflichtung der Mieter zur Zahlung der Miete (…) im Gegenzug im Grundsatz bestehen“ bleiben. Die Einschränkung „im Grundsatz“ spricht gegen einen Willen des Gesetzgebers, in bestehende Rechte der Mieter zur (Mietminderung oder) Mietanpassung gemäß § 313 BGB einzugreifen, und eine solche Absicht ergibt sich auch nicht aus dem Bericht des Rechtsausschusses (BT-Drs. 19/18158). Randnummer 100 [41] Dafür spricht auch, dass durch den am 31.12.2020 in Kraft getretenen Art. 240 § 7 EGBGB ein Vermutungstatbestand zu § 313 BGB geschaffen worden ist und darauf verwiesen wird, dass in der Gesetzesbegründung zu Art. 240 § 2 EGBGB klargestellt worden sei, dass Mieter lediglich nach allgemeinen Grundsätzen zur Leistung verpflichtet sind (vgl. BT-Drs. 19/25322 Seite 14). Randnummer 101 Zwar ist diese Regelung erst am 31.12.2020 in Kraft getreten, so dass sie auf den hier streitgegenständlichen Zeitraum nicht anzuwenden wäre. Ob eine rückwirkende Anwendung, nämlich auf den ersten Lock-Down im zweiten Quartal 2020, ausnahmsweise in Betracht kommt (so Lützenkirchen in: Erman, BGB, 16.Auflage 2020, Anhang II zu § 543, Rn. 4; Blatt/Stobbe IMR 2021, 45; Klimesch IMR 2021, 47), mag dahin gestellt bleiben. Jedenfalls wird in der Gesetzesbegründung ausdrücklich angesprochen, dass öffentlich-rechtliche Beschränkungen zu einer schwerwiegenden Veränderung der Grundlage des Vertrages im Sinne des § 313 BGB führen können. Dies gilt auch für die Monate April bis Juni 2020, als aufgrund des Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht im Mietrecht vorübergehend ein besonderes Kündigungsschutzrecht galt. Denn jenes Gesetz regelte weder den Ausschluss der mietrechtlichen und allgemeinen Leistungsstörungsrechte noch traf es eine Aussage über die Risikoverteilung zwischen den Parteien von Mietverträgen (BT-Drs. 19/25322, Seite 14). Randnummer 102 [42] Der Tatbestand der Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB setzt ein tatsächliches Element, ein hypothetisches und ein normatives Element voraus (vgl. Finkenauer in: Münchener Kommentar BGB,

  1. Auflage § 313 BGB, Rn 56): Randnummer 103 [43] Die Geschäftsgrundlage wird gebildet durch die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, beim Vertragsschluss aber zutage getretenen, dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen des eigenen Vertragsteils oder durch die gemeinsamen Vorstellungen beider Teile vom Vorhandensein oder künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille auf diesen Vorstellungen aufbaut (vgl. BGH, Urteil vom 11.12.2019 – VIII ZR 234/18, NZM 2020, 322; BGH, Urteil vom 24.03.2010 – VIII ZR 160/09, NJW 2010, 1663, Rn 17). Zur Geschäftsgrundlage der Parteien als Vermieter und Mieterin von Geschäftsräumen zur Nutzung als Spielhalle gehörte danach die Vorstellung, dass es nicht zu einer Pandemie mit weitgehender Stilllegung des öffentlichen Lebens infolge pandemiebedingter Nutzungsuntersagungen und -beeinträchtigungen kommen würde, so dass das Auftreten der Pandemie mit den entsprechenden weitreichenden staatlichen Eingriffen in das wirtschaftliche und soziale Leben eine schwerwiegende Änderung der für die Vertragslaufzeit vorgestellten Umstände bedeutet und damit das tatsächliche Element der Störung der Geschäftsgrundlage verwirklicht (vgl. OLG Dresden, aaO, Rn 37 mwN). Randnummer 104 Die Klägerin konnte die Räume, die sie vor Beginn der Covid-Pandemie gemietet hatte, durch hierzu ergangene staatliche Vorschriften oder Anordnungen über die Schließung überhaupt nicht in der vertraglich vorgesehenen Weise für ihr Gewerbe nutzen. Randnummer 105 [44] Das hypothetische Element ist erfüllt, wenn die vertragsschließenden Parteien bzw. eine der Parteien den Vertrag nicht oder mit einem anderen Inhalt geschlossen hätten, wenn sie die Veränderung der Umstände, welche zur Geschäftsgrundlage gehören, vorhergesehen hätten (vgl. Finkenauer, aaO, § 313 BGB, Rn 58). Randnummer 106 Es liegt nahe, dass die Vertragsparteien, wenn sie die Veränderung vorhergesehen hätten, den Mietvertrag mit anderem Inhalt geschlossen hätten (BT-Drs. 19/25322 aaO; Artz/Streyl aaO, Rn. 77), wenngleich sich im Einzelfall aus den vertraglichen Regelungen ein anderer Parteiwille ergeben kann (BT-Drs. 19/25322 a.a.O. unter Verweis auf LG Heidelberg, Urteil vom 30.07.2020 – 5 O 66/20 zu sechsmonatigem Kündigungsrecht bei wesentlicher Änderung der Verkehrs-/Einzelhandelssituation). Randnummer 107 Es ist zu vermuten, dass eine Mietabsenkung für den Zeitraum einer zweimonatigen Zwangsschließung der Spielhalle vereinbart worden wäre, wenn die Parteien die Beschränkungen im Zuge der Covid-Pandemie vorhergesehen hätten (hypothetisches Element). Randnummer 108 [45] Kernfrage im Rahmen von § 313 Abs. 1 BGB ist das normative Element, nämlich ob einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Randnummer 109 [46] Dagegen spricht zunächst, dass das Verwendungsrisiko – wie ausgeführt - grundsätzlich beim Mieter liegt (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2011 – XII ZR 189/09, aaO, Rn 8f.). Denn für eine Berücksichtigung der Regelungen über die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) ist grundsätzlich insoweit kein Raum, als es um Erwartungen und um Umstände geht, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien fallen sollen. Eine solche vertragliche Risikoverteilung bzw. Risikoübernahme schließt für die Vertragspartei - abgesehen von extremen Ausnahmefällen, in denen eine unvorhergesehene Entwicklung mit unter Umständen existenziell bedeutsamen Folgen für eine Partei eintritt - regelmäßig die Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen (BGH, Urteil vom 23.10.2019 – XII ZR 125/18 – BGHZ 223, 290 Rn. 37 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 16.02.2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714). Randnummer 110 Es geht hier aber nicht um ein „normales“ Risiko der Gebrauchstauglichkeit bzw. Verwendung des Mietobjekts, sondern um weitgehende staatliche Eingriffe in das soziale und wirtschaftliche Leben aufgrund einer Pandemie, die als Systemkrise eine Störung der großen Geschäftsgrundlage ist. Das mit der Störung der großen Geschäftsgrundlage verbundene Risiko kann regelmäßig keiner Vertragspartei allein zugewiesen werden (vgl. OLG Dresden, aaO, Rn 40; LG Mönchengladbach, Urteil vom 02.11.2020 – 12 O 154/20, Rn 41). Der aufgrund der Pandemie staatlich angeordnete Shutdown stellt einen derart tiefgreifenden, unvorhersehbaren, außerhalb der Verantwortungssphäre beider Vertragsparteien liegenden und potentiell existenzgefährdenden Eingriff in die im Vertrag vorausgesetzte Nutzungsmöglichkeit dar, dass – unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls - die Nachteile solidarisch von beiden Vertragsparteien zu tragen sind und die Miete bei vollständiger Betriebsuntersagung zur Hälfte zu reduzieren ist (so OLG Dresden, aaO, Rn 44; LG München I, Urteil vom 05.10.2020 – 34 O 6013/20 juris Rn. 37; LG Mönchengladbach a.a.O. Rn. 45; LG Kempten a.a.O. Rn. 37; Artz/Streyl a.a.O. Rn. 80 ff., 93). Randnummer 111 Die Beschränkungen im Zuge der Covid-Pandemie stellen einen extremen Ausnahmefall im Sinne der zitierten BGH-Rechtsprechung dar, auch wenn man ältere Entscheidungen zum Vergleich heranzieht. So ist ein Wegfall der Geschäftsgrundlage für einen Mietvertrag über ein Schuhgeschäft auf dem Gelände eines ehemaligen Energiekombinats wegen eines beabsichtigten Kraftwerkneubaus bejaht worden (BGH, ZMR 1996, 309 Rn. 30 f.) und für einen Pachtvertrag wegen abgeschnittenen Milchbezuges aus der Sowjetischen Besatzungszone immerhin in Betracht gezogen und offengelassen worden (BGH, NJW 1958, 785). Eine Halbierung der Mietbelastung bei völliger Betriebsuntersagung steht auch im Einklang dazu, dass einem Reiseveranstalter nach Kündigung wegen höherer Gewalt, nämlich dem Tschernobyl-Unglück, gegenüber dem Reisenden ein hälftiger Anspruch auf Hotel-Stornokosten analog § 651j Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. zugesprochen wurde (BGH, NJW 1990, 572). Randnummer 112 [47] Es ist für einen Anspruch aus § 313 BGB nicht unabdingbar, dass eine konkrete Existenzbedrohung für den Mieter anhand seiner betriebswirtschaftlichen Daten positiv festgestellt wird, sondern es sind die „unter Umständen existenziell bedeutsame Folgen“ im Sinne der BGH-Rechtsprechung zu vermuten, wenn eine angeordnete Schließung einen Monat oder länger andauert (ebenso Artz/Streyl a.a.O. Rn. 79). Randnummer 113 [48] Staatliche Hilfen sind zwar grundsätzlich (entsprechend der Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/25322) mit zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin (bzw. ihre Bank) – unbestritten – die zunächst gezahlte Corona-Hilfe in Höhe von 15.000,00 € an die Investitionsbank Berlin zurückgezahlt. Soweit für die Monate April und Mai 2020 Kurzarbeitergeld an die Klägerin gezahlt worden ist, hat die Klägerin – unbestritten – vorgetragen, dass dieses an ihre Mitarbeiter ausgezahlt worden ist und die Arbeitgeberanteile abgeführt worden sind. Die Zahlung von Kurzarbeitergeld allein ändert nichts an der Unzumutbarkeit der Mietbelastung. Randnummer 114 [49] Die Klägerin hat auch hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Nichtzahlung der Miete auf die behördlich angeordnete Schließung des Spielbetriebes zurückzuführen war Randnummer 115 Nach der SARS-CoV-2–Eindämmungsmaßnahmeverordnung vom 22./24.03.2020 und den hierzu ergangenen Änderungsverordnungen wurde – wie ausgeführt - die Schließung der Spielhalle angeordnet wurde, so dass in den streitgegenständlichen Monaten ein kompletter Umsatzausfall mit fehlenden Einnahmen auf der Hand liegt. Randnummer 116 Maßgeblich ist der signifikante Wegfall von Einnahmen infolge der Pandemie (s. OLG Nürnberg Beschluss vom 19.01.2020 – 13 U 3078/20, GE 2020, 1625, Rn 16; Illner/Beneke in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB,
  2. Aufl., Art 240 § 2 EGBGB Rn 5; BeckOGK/Geib, 1.1.21, Art 240 § 2 EGBGB Rn 28 f.). Die Nichtzahlung „beruht“ schon dann auf der Pandemie, wenn sie deren unmittelbare oder mittelbare Folge ist und ohne die Pandemie nicht eingetreten wäre (Geib a.a.O., Rn 30; vgl. OLG Nürnberg a.a.O., Rn 16; MüKo/Häublein, EGBGB,
  3. Aufl. 2020, Art 240 § 2 Rn 19). Randnummer 117 Die Klägerin hat dem Bevollmächtigten des Beklagten ... mit E-Mail vom 31.03.2020 (Anlage B 21) mitgeteilt, dass die Geschäfte der Klägerin von den Schließungen wegen der Corona-Pandemie betroffen sind und es ihr nicht möglich ist, die Miete zu zahlen. Zugleich bat sie um Mieterlass für den Monat April und die Folgemonate. Darüber hinaus hat die Geschäftsführerin der Klägerin im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht zu Protokoll erklärt, dass die Mieten April und Mai 2020 coronabedingt nicht gezahlt worden sind. Ferner hat die Klägerin in der Berufungsinstanz eine eidesstattliche Versicherung der Geschäftsführerin ... ... (K 26, Bd. II, Bl. 74) vorgelegt, wonach die Nichtzahlung der Mieten für April und Mai 2020 ausschließlich auf den Lock-down zurückzuführen ist. Sie hat weiter bekundet, dass vorher die Mieten gezahlt wurden und eine Überschuldung nicht vorgelegen hat. Randnummer 118 Ohne Erfolg macht der Beklagte mit der Berufung geltend, dass sich aus der Bilanz 2018 der Klägerin ergebe, dass die Klägerin bereits seinerzeit überschuldet, jedenfalls in finanziellen Schwierigkeiten gesteckt habe und daher die Nichtzahlung nicht auf die Pandemie zurückzuführen sei. Die Bilanz aus dem Jahre 2018 ist indes nicht aussagekräftig für den hier maßgeblichen Zeitraum April/Mai
  4. Die Miete ist – so ist von der Geschäftsführerin eidesstattlich versichert – bis dahin gezahlt worden, was der Beklagte nicht in Abrede stellt. Ferner hat der Beklagte selbst vorgetragen, dass seit Juni 2020 insgesamt 25.000,00 € gezahlt worden sind (Bd. II, Bl. 115). Hiernach hat die Klägerin durchaus über liquide Mittel verfügt. Randnummer 119 Das Beruhen der Nichtleistung im Sinne der genannten Vorschrift liegt bereits dann vor, wenn eine Mitursächlichkeit der Pandemie hierfür anzunehmen ist; einen strengeren Maßstab (im Sinne alleiniger Kausalität) rechtfertigt weder die zitierte Gesetzesbegründung noch der sonstige Gebrauch der Beruhensbegriff im Rechtsleben (vgl. OLG Nürnberg Beschluss vom 19.10.2020 – 13 U 3078/20, Grundeigentum 2020, 1625, Tz. 14 nach juris). Randnummer 120 [50] Vorliegend war der Klägerin der Betrieb ihres Geschäfts – nämlich das Betreiben der Spielhalle – vollständig untersagt. Daher erscheint es gerechtfertigt, dass die Nachteile der vollständigen Betriebsuntersagung von beiden Parteien solidarisch getragen und die Miete auf die Hälfte reduziert wird. Randnummer 121 Die Klägerin hat auf die Rückstände für die Monate April und Mai 2020 unstreitig 2.500,00 € gezahlt. Hiernach ergibt sich ein offener Zahlungsanspruch in Höhe von 690,00 € (6.380,00 € abzüglich 50 % = 3.190,00 € abzüglich Zahlung von 2.500,00 €). Der Hilfsaufrechnung in der Berufungserwiderung steht Ziffer 13.1 des Mietvertrages entgegen und auch § 533 ZPO. Randnummer 122 [51] Für die Entscheidung kann dahin gestellt bleiben, in welchem Umfang eine Mietreduzierung in Betracht kommt, wenn der Mieter seinen (im Kernbereich untersagten) Betrieb eingeschränkt weitergeführt hat oder dies in zumutbarer Weise hätte tun können (z. B. Außerhausverkauf eines Restaurants, Onlineverkauf eines Einzelhandelsgeschäfts). Auch muss für den vorliegenden Fall nicht entschieden werden, wie sonstige Beschränkungen – etwa hinsichtlich Öffnungszeiten, der zu nutzenden Ladenfläche oder der zuzulassenden Personen – zu bewerten sind. Randnummer 123 [52] Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB iVm Ziffer 5.3 des Mietvertrages. Randnummer 124 [53] Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92, 91 a, 97 ZPO Randnummer 125 Soweit die Parteien den Rechtsstreit wegen der Räumungs- und Herausgabeklage in der Berufungsinstanz in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, war über die Kosten gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Hiernach waren die Kosten insoweit gegeneinander aufzuheben. Randnummer 126 Ausschlaggebend für die zu treffende Kostenentscheidung ist in Ermangelung anderweitiger Kriterien allgemein der ohne die Erledigung zu erwartende Verfahrensausgang (BGHZ 67, 345; BGH, NJW 2007, 3429). Mithin hat die Partei die Kosten zu tragen, der sie auch nach den allgemeinen kostenrechtlichen Bestimmungen des §§ 91ff. ZPO aufzuerlegen gewesen wären (vgl. Zöller/Althammer, aaO, § 91a ZPO, Rn 24 mwN). Randnummer 127 Das Gericht ist bei der Entscheidung nach § 91 a ZPO nicht schlechthin gehalten, die Grundsätze der §§ 91 ff. ZPO anzuwenden. Insbesondere braucht es in rechtlich schwierig gelagerten Fällen nicht jede für den Ausgang bedeutsame Rechtsfrage prüfen (vgl. Zöller/Althammer, aaO., § 91 a ZPO Rn 24). Im Verfahren gemäß § 91a ZPO darf von der Klärung schwieriger grundsätzlicher Rechtsfragen abgesehen werden (vgl. BGHZ 163, 195 Rn. 7; BGHZ 197, 147 Rn. 13). Dies ist hier der Fall. Randnummer 128 Das Mietverhältnis der Parteien war nicht bereits aufgrund der Kündigung vom 11.05.2020 beendet. Der Beklagte war nicht berechtigt, das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzuges mit den Mieten für April und Mai 2020 zu kündigen. Denn ungeachtet einer Mietreduzierung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB, war die Räumungsklage unbegründet. Gemäß Art. 240 § 2 Abs. 1 EGBGB (in der Fassung des Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVI-19-Pandemie vom 27.03.2020) war der Vermieter nicht berechtigt, das Mietverhältnis über Grundstücke und Räume allein aus dem Grund zu kündigen, dass der Mieter im Zeitraum vom 01.April 2020 bis
  5. Juni 2020 trotz Fälligkeit die Miete nicht leistet, sofern die Nichtleistung auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht. Die Klägerin hat den Zusammenhang zwischen der Covid-Pandemie und dem Ausbleiben der Mietzahlungen für April und Mai 2020 hinreichend glaubhaft gemacht (siehe Ziffer [49]; vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 19.01.2020 – 13 U 3078/20, aaO). Randnummer 129 Die Berechtigung der zweitinstanzlichen Kündigungen vom 23.09.2020, 14.01.2021 und 15.02.2021 hängt von einer Mietanpassung gemäß § 313 BGB und deren Umfang ab sowie davon, ob Zahlungsverzug aus April und Mai 2020 entsprechend dem Wortlaut von Art. 240 § 2 EGBGB mit zu berücksichtigen ist (anders Häublein in: Münchener Kommentar zum BGB,
  6. Auflage, Art.

§ 2Rn.

32, 33 mit Nachweisen zum Streitstand). Insoweit handelt es sich um rechtlich schwierige Fragen, die im Verfahren nach § 91 a ZPO nicht zu klären sind. Randnummer 130 [54] Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 131 [55] Die Revision zum Bundesgerichtshof wird insoweit zugelassen, als der Senat die Widerklage auf rückständige Miete für April und Mai 2020 in Höhe von 3.190,00 € (50 % von 6.380, 00 €) unter Anwendung des § 313 BGB im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie abgewiesen hat. Eine Teilzulassung hinsichtlich des genannten Streitgegenstandes ist zulässig (vgl. Zöller/Heßler, aaO., § 543 ZPO, Rn 19; BGH, NJW-RR 2018, 39, Rn 9; BGH, MDR 2018, 953, Rn 10 jeweils mwN). Die Rechtssache hat insoweit grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001461653

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