Eintritt der Insolvenzreife fortführt, weil es dann naheliegt, dass der Vorstand zumindest die Zahlung der Löhne und Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung nicht veranlassen und dadurch gegen § 92 Abs. 2 S. 1 AktG verstoßen wird. (Rn.59) 2. Das Aufsichtsratsmitglied muss selbst darlegen und beweisen, dass es seine Pflichten erfüllt hat oder dass ihn jedenfalls an der Nichterfüllung kein Verschulden trifft. Es ist damit darlegungs- und beweispflichtig für das Vorhandensein eines Informationssystems und dessen sachgerechte Ausgestaltung. Fehlte ein
Sachlage erforderliches und geeignetes Informationssystem, so sind dafür auch die Aufsichtsratsmitglieder aufgrund ihrer Überwachungsaufgabe verantwortlich. (Rn.63)
wie vor ihrer gesetzlichen Haftung. Insoweit trifft jedes in einem beschlussunfähigen Aufsichtsrat verbliebene Mitglied eine erhöhte Aufmerksamkeitspflicht. (Rn.81)
Zahlung an den Kläger ihre Rechte in Höhe der an ihn gezahlten Beträge durch Anmeldung zur Insolvenztabelle zu verfolgen. a. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Kosten in Höhe von 8.910,70 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12.10.2017 zu zahlen. a. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits als Gesamtschuldner zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Gründe I. Randnummer 1 Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der T. Aktiengesellschaft (im Folgenden: Schuldnerin) und macht mit seiner Klage Ansprüche auf Schadensersatz gegen die früheren Aufsichtsräte der Schuldnerin geltend. Randnummer 2 Die Schuldnerin wurde am 12. November 2010 durch formwechselnde Umwandlung einer T. GmbH gegründet.
der Satzung befasste sich die Gesellschaft unter anderem mit der technischen Beratung im In- und Ausland in den Bereichen Verkehr, Kommunikation und Umwelt. Randnummer 3 Das Grundkapital von 500.000,00 € wurde je zur Hälfte von den beiden Vorständen der Schuldnerin H1 und H2 gehalten. Die Beklagten wurden am 29. Februar 2012 gemeinsam mit dem weiteren und später verstorbenen Mitglied E., der jedoch in dieser Funktion zu keinem Zeitpunkt tätig geworden ist, zu Aufsichtsräten gewählt. Randnummer 4 Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen und seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Randnummer 5 Es bestehe kein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagten aus § 116 AktG i. V. m. § 421 BGB. Zwar habe der Kläger zutreffend und substantiiert die Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Schuldnerin entsprechend der rechtlichen Anforderungen des Bundesgerichtshofs dargelegt. Grundsätzlich bestehe auch die Möglichkeit der Haftung des Aufsichtsrats wegen Zahlungen
Insolvenzreife wegen der Verweisung des § 116 AktG auf § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG, weil damit ein Schaden der Gesellschaft einem Schaden der Insolvenzgläubiger gleichgestellt werde. Trotz der personalistischen Struktur der Schuldnerin scheide eine Haftung der Beklagten auch nicht von vornherein aus. Randnummer 6 Allerdings fehle es vorliegend an einer Pflichtverletzung der Beklagten im Sinne des § 116 AktG. Zwar treffe den Aufsichtsrat eine Pflicht zur Überwachung des Vorstandes gemäß § 111 Abs. 1 AktG. Der Kläger habe hier jedoch viel zu hohe Maßstäbe angelegt. Aus der Überwachungspflicht folge kein allgemeines Misstrauensgebot. Zentraler Streitpunkt sei die Frage
einer Informationsobliegenheit der Beklagten. Von dem Aufsichtsrat könne insofern keine laufende Überwachung in dem Sinne erwartet werden, dass er einzelne Geschäftsvorfälle, Zahlungseingänge und Buchungsunterlagen prüfe. Das Tagesgeschäft sei gerade nicht erfasst. Schließlich sei das Aufsichtsratsamt ein Nebenamt. Der Aufsichtsrat dürfe sich grundsätzlich auf Informationen des Vorstandes verlassen, so dass das Verhalten der Beklagten nicht zu beanstanden sei. Randnummer 7 Die Anforderungen an die Überwachungspflicht stiegen erst dann, wenn es eine Krise des Unternehmens oder sonst einen besonderen Anlass gebe. Der Kläger habe aber weder vorgetragen noch sei sonst erkennbar, zu welchem Zeitpunkt oder und durch welches Ereignis die Beklagten eine Krise bei der Schuldnerin hätten erkennen können. Der Lagebericht der Anlage K 13, wohl von August 2013, komme nicht in Betracht, weil es auf eine Einschätzung des Aufsichtsrats ex ante ankomme und der weite unternehmerische Spielraum des Vorstandes zu berücksichtigen sei, in den der Aufsichtsrat nicht eingreifen dürfe.
dem auch der Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwalt Dr. K., der dem Vorstand und der Schuldnerin als Fachmann zur Seite gestanden habe, eine Insolvenzantragspflicht nicht gesehen habe, könne den Beklagten insoweit auch kein Vorwurf gemacht werden.
dem sich im Sommer 2014 eine Krise abgezeichnet habe, die den Beklagten nicht habe verborgen bleiben dürfen, seien von diesen auf der Aufsichtsratssitzung vom
dem der Jahresabschluss für das Jahr 2012 nicht rechtzeitig vorgelegen habe, sei es die Pflicht des Aufsichtsrats gewesen, von dem Einsichtsrecht in die Geschäftsunterlagen Gebrauch zu machen und diese sorgfältig zu prüfen (§ 111 Abs. 2 S. 1 AktG). Herr Dr. K., der Steuerberater des Unternehmens, sei auch nicht der mit der Prüfung befasste Fachmann gewesen, weil er für die Abschlussprüfung nicht bestellt worden sei. Dieser habe sich auch zu der Insolvenzantragspflicht nicht geäußert. Wenn es um den Gläubigerschutz gehe, dann gebe es – ebenso wie es keine Haftungserleichterung wegen einer personalistischen Struktur der Aktiengesellschaft gebe – auch keinen unternehmerischen Spielraum des Vorstandes. Randnummer 15 Bei intensiver Überwachung der Insolvenzschuldnerin wäre den Beklagten aufgefallen, dass die Verbindlichkeiten bis Ende 2013 bereits auf fast 150.000,00 € angewachsen seien und die Liquidität im Dezember 2013 nicht ausgereicht habe, um bei Fälligkeit die Sozialversicherungsbeiträge und die Gehälter vollständig zu zahlen. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass den Aufsichtsrat die Pflicht zur Inanspruchnahme fachlicher Beratung treffe, sofern er die Sach- und Rechtslage selbst nicht hinreichend beurteilen könne. Randnummer 16 Auch eine Kausalität der Pflichtverstöße der Beklagten für den Eintritt des Vermögensverlustes sei von ihm, dem Kläger, nicht darzulegen und zu beweisen. Wie der Vorstand hafte auch der Aufsichtsrat schlicht für verbotswidrig
Insolvenzreife geleistete Zahlungen. Insoweit müsse der Aufsichtsrat seine gesetzlichen Pflichten zur Überwachung der Geschäftsführung
G auch dann erfüllen, wenn er davon ausgehen müsse, bei Erfüllung dieser Pflichten als Aufsichtsrat abberufen zu werden. Falls der Vorstand nicht bereit gewesen wäre, einen Insolvenzantrag zu stellen, habe der Aufsichtsrat ihn abberufen müssen. Er, der Kläger, bestreite, dass der Vorstand im Falle des Hinwirkens der Beklagten auf die Stellung eines Insolvenzantrags eine Hauptversammlung einberufen und die Beklagten mit qualifizierter Mehrheit abberufen hätte. Randnummer 17 Die Klageerweiterungen in Höhe von 73.132,40 € und 49.086,77 € seien aufgrund der Zahlungen der Insolvenzschuldnerin in Höhe von insgesamt 73.132,40 € an die Wohnungsbaugesellschaft Y (Zeitraum: 6. bis 9. Mai 2014) sowie in Höhe von insgesamt 98.172,77 € (27.427,12 € + 35.727,82 € + 35.372,83 €) an die S. E. GmbH (Zeitraum: 10. Februar 2014 bis zum 9. Mai 2014) begründet. Hinsichtlich der drei Forderungen gegenüber der S. E. GmbH sei
der Anfechtung dieser Zahlungen
O ein Vergleich über die Zahlung von 49.086,00 € geschlossen worden. Mit der Klageerweiterung werde der Restbetrag in Höhe von 49.086,77 € geltend gemacht. Randnummer 18 Der Kläger beantragt sinngemäß, Randnummer 19 unter Abänderung des angefochtenen Urteils Randnummer 20 a. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 1.587.324,29 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 1.465.105,12 € ab dem 29. Juli 2016 sowie auf weitere 122.219,17 € ab dem 8. Juni 2018 zu zahlen, Randnummer 21 a. es dem Beklagten vorzubehalten,
Zahlung an ihn ihre Rechte in Höhe der an ihn gezahlten Beträge durch Anmeldung zur Insolvenztabelle zu verfolgen, Randnummer 22 a. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Kosten in Höhe von 15.552,50 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 23 Die Beklagten beantragen übereinstimmend, Randnummer 24 die Berufung des Klägers zurückzuweisen und auch die erweiterte Klage abzuweisen. Randnummer 25 Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil und führen im Berufungsverfahren im Wesentlichen Folgendes aus: Randnummer 26 Die Regelungen in §§ 116, 93 AktG bezweckten
der Gesetzesbegründung den Schutz von Minderheiten in den Aktionärsreihen vor dem schädigenden Verhalten des Vorstands bzw. des Aufsichtsrates. Da Vorstand und Aktionäre personengleich gewesen seien, dürfe keine zu formale Sicht der Dinge erfolgen, weil die Interessen der hiesigen Aktionäre schlichtweg nicht schützenswert seien. Im Übrigen werde der Arglisteinwand erhoben. So könne das schädigende Verhalten der Vorstandsaktionäre, das ihnen, den Beklagten, nicht bekannt gewesen sei und auch nicht habe bekannt sein müssen, nicht zu ihrer Haftung führen. Dieser Haftungsausschluss folge aus dem Grundsatz von Treu und Glauben. So hätten beide von Bankberatern und Wirtschaftsprüfern beratenen Aktionäre ihr eigenes Verhalten für korrekt gehalten. Randnummer 27 Zu bedenken sei auch, dass Voraussetzung für die hiesige Haftung eine Pflichtverletzung des Vorstandes sei, die erst in Betracht komme, wenn der Schadenseintritt offensichtlich gewesen sei und die Eingehung des Risikos nicht durch vernünftige geschäftliche Gründe gerechtfertigt gewesen sei. Genau das Gegenteil habe sich aber für Vorstand und Aufsichtsrat noch im August 2014 als Ergebnis der Prüfungen der Berater ergeben. Zudem gebe es auch einen Ermessensspielraum des Aufsichtsrats, der den Vorstand im Übrigen zu keinem Zeitpunkt habe abberufen können, weil er nicht beschlussfähig gewesen sei. Randnummer 28 Aus dem IDW S 6 Gutachten habe sich weder für die Vorstände noch für die Bank- und Wirtschaftsprüfer ein Insolvenztatbestand ergeben. Die X Sparkasse, der Vorstand und deren Wirtschaftsprüfer seien ebenso wie die Gutachter selbst davon überzeugt gewesen, dass die Gesellschaft sanierungsfähig gewesen sei. Angesichts des durch die X Sparkasse finanzierten Sanierungsgutachtens habe es für sie, die Beklagten, keinerlei Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Insolvenztatbestands gegeben.
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei anerkannt, dass das Stillhalten einer Bank, insbesondere während der Erstellung eines Sanierungsgutachtens
Standard IDW S 6, keinerlei Haftung der Bank auslöse; diese Grundsätze müssten auch für den Aufsichtsrat gelten. Bevor überhaupt feststehe, dass ein Insolvenzgrund vorliege oder die Sanierungsfähigkeit nicht gegeben sei, könne es eine Pflicht zum Hinwirken auf die Stellung eines Insolvenzantrags denklogisch nicht geben, weil dies dem Sinn und Zweck der Sanierung zuwiderliefe. Randnummer 29 Der Kläger habe bis zum Ablauf der mündlichen Verhandlung den Schaden seitens der Gesellschaft nicht hinreichend konkretisiert. Randnummer 30 Aufgrund der Aussagen des Vorstandes habe es für die Beklagten keinen Anlass gegeben, an eine Insolvenz der Gesellschaft zu denken. Wie unter Beweisantritt ausgeführt, sei den Beklagten seitens des Vorstandes am
der dokumentierten Aufsichtsratssitzung am
frage betont, dass es keine „wirkliche Krise“ der Insolvenzschuldnerin gebe. Eine ständige Kontrolle der laufenden Geschäftsführung obliege dem Aufsichtsrat dagegen nicht. Er dürfe den Berichten und Auskünften des Vorstands grundsätzlich Glauben schenken. Der Vorstand sei auch durch den Aufsichtsrat aufgefordert worden den Jahresabschluss für das Jahr 2012 fertigzustellen.
dem die Vorstände die Fertigstellung zugesichert hätten, habe der beschlussunfähige Aufsichtsrat nicht mehr tun können. Randnummer 32 Es sei nicht zutreffend, dass die Schuldnerin Ende 2013 zahlungsunfähig gewesen sei.
Auskunft des Vorstandes H2 seien regelmäßig Zahlungen den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft betreffend erfolgt (Gehälter, Mieten, Steuern, Sozialversicherungsabgaben und Zahlungen an externe Dienstleister). Die X Sparkasse habe die Insolvenzschuldnerin zudem auch noch ab Juli 2013 im Zahlungsverkehr begleitet und damit sichergestellt, dass der Geschäftsbetrieb aufrechterhalten worden sei. Randnummer 33 Das Aufsichtsratsmitglied sei nur für sein eigenes und zudem schadensstiftendes Fehlverhalten verantwortlich. Insoweit müsse auch klargestellt werden, dass den Vorstand
G eine Berichtspflicht und nicht den Aufsichtsrat eine Berichtseinforderungspflicht treffe. Randnummer 34 Schließlich wären die streitgegenständlichen Zahlungen von den Vorständen „so oder so“ vorgenommen worden. Von den Beklagten habe dies nicht verhindert werden können. Der Aufsichtsrat habe weder einen Insolvenzantrag stellen oder Einsicht in die Geschäftsunterlagen nehmen noch den Vorstand abberufen oder eine einzige Kontoverfügung unterbinden können. Der Vorstand hätte dem Aufsichtsrat auch keinen Einblick in die Unterlagen gegeben. Der nicht beschlussfähige Aufsichtsrat sei im Verhältnis zum Vorstand und im Hinblick auf seine Pflichten quasi nicht existent. Es sei auch nicht Aufgabe des Aufsichtsrats, sich selbst ordnungsgemäß zu besetzen oder beschlussfähig zu machen. Dies sei allein Aufgabe der Vorstände bzw. der Hauptversammlung. Auch die Pflicht aus § 104 Abs. 1 S. 1 AktG treffe den Vorstand und nicht den Aufsichtsrat. Randnummer 35 Der Abschluss des zwischen dem Kläger und der S. E. geschlossenen Vergleichs werde bestritten. Im Übrigen habe dieser nicht abgeschlossen werden dürfen. Randnummer 36 Auf die Berufungserwiderungen der Beklagten hat der Kläger seinen Vortrag wie folgt ergänzt: Randnummer 37 Dass der Vorstand auch bei einer Aufforderung durch den Aufsichtsrat keinen Insolvenzantrag gestellt hätte, werde bestritten. Im Übrigen müsse der Aufsichtsrat den Vorstand auswechseln, sollte dieser pflichtwidrig keinen Insolvenzantrag stellen. Es werde auch bestritten, dass die Stellung eines zeitnahen Insolvenzantrags die streitgegenständlichen Zahlungen ohnehin nicht habe verhindern können. Randnummer 38 Der Arglisteinwand könne schon deshalb nicht greifen, weil § 92 Abs. 2 AktG den Schutz der Gläubiger betreffe. Randnummer 39 Der Vorstand sei – anders als von der Beklagtenseite behauptet – nicht von einem Bankberater beraten worden. Auch der Steuerberater des Unternehmens habe zu der Frage der Insolvenzreife nicht beraten. Von dem Vorstand sei auch kein IDW S 6-Gutachten in Auftrag gegeben worden. Bei dem eingereichten Bericht handele es sich lediglich um einen Unternehmensstatus in Entwurfsform. Dass verschiedene Beteiligte der Überzeugung gewesen seien, dass die Gesellschaft sanierungsfähig sei, werde ebenfalls bestritten. Die von den Beklagten bereits erstinstanzlich behaupteten Kontrolltätigkeiten seien bereits bestritten worden. Im Übrigen lägen die Vorgänge rund um die angebliche Begleitung durch die X Sparkasse lange
Eintritt der Insolvenzreife. Wenn eine Bank – wie hier – keine neuen Kredite gewähre, dann treffe sie auch keine weitreichenden Pflichten. Ob die Kündigung eines Kredites sinnvoll sei, werde unter Umständen
ganz anderen Kriterien entschieden. Die Firma P. GmbH habe der Insolvenzschuldnerin auch keine Sanierungsfähigkeit bescheinigt. Randnummer 40 In ihren weiteren auf den Hinweis des Senats vom
ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Das Landgericht hat die Klage des Klägers zu Unrecht abgewiesen. Dem Kläger steht gegen die Beklagten als Gesamtschuldner ein Anspruch auf Zahlung von insgesamt 1.587.324,29 € zu. Randnummer 46 A) Die von Seiten des Klägers in zweiter Instanz vorgenommenen Klageerweiterungen in Höhe von 73.132,40 € und 49.086,77 € sind zuzulassen. Eine Klageänderung erfordert gemäß § 533 Nr. 1 ZPO die Einwilligung des Gegners oder – ersatzweise – eine vom Berufungsgericht zu bejahende Sachdienlichkeit. Randnummer 47 Zwar hat der Beklage zu
2, 531 Abs. 2 ZPO). Es kann dahinstehen, ob die Geltendmachung der Ansprüche erst im Berufungsverfahren auf einer
lässigkeit des Klägers beruht (531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO), weil jedenfalls unstreitiges Vorbringen jenen Beschränkungen nicht unterfällt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 2015 – VI ZR 551/13, zitiert
juris). Dies gilt selbst dann, wenn der unstreitige Vortrag im Hinblick auf Folgefragen eine Beweisaufnahme erfordert (BGH, Beschluss vom 13. Januar 2015 – VI ZR 551/13, zitiert
juris). So liegt der Fall hier. Dass die Schuldnerin Zahlungen in Höhe von 73.132,40 € an die Wohnungsbaugesellschaft Y (Zeitraum:
der zu diesem Gesetz erlassenen Überleitungsvorschrift in Art. 103m EGInsO die bisherigen Regelungen auf Insolvenzverfahren, die vor dem
Beginn des nächsten Geschäftsjahres durchgeführt, so endet die Amtszeit des Aufsichtsratsmitglieds mit Ablauf der Frist, in der die Hauptversammlung über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr seit Amtsantritt (vgl. § 102 Abs. 1, S. 1 AktG) hätte beschließen müssen (BGH, Urteil vom 24. Juni 2002 – II ZR 296/01, OLG München, Beschluss vom 9. November 2009 – 31 Wx 136/09, beide zitiert
juris). Diese Frist war jedoch,
dem die Aufsichtsräte erst am
O immer dann anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Zahlungseinstellung ist dasjenige
außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (BGH, Urteile vom 20. November 2001 – IX ZR 48/01, 14. Februar 2008 – IX ZR 38/04 und 25. Oktober 2001 – IX ZR 17/01, alle zitiert
juris). Es muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außer Stande ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2007 – IX ZR 231/04, zitiert
juris). Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus (BGH, Urteile vom 21. Juli 2007 –IX ZR 231/04 und 20. Dezember 2007 – IX ZR 93/06, beide zitiert
juris), auch wenn die tatsächlich noch geleisteten Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen (BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 – IX ZR 104/07, zitiert
juris). Die Nichtzahlung einer einzigen Verbindlichkeit kann dagegen eine Zahlungseinstellung begründen, wenn die Forderung von insgesamt nicht unbeträchtlicher Höhe ist (BGH, Urteil vom 20. November 2001 – IX ZR 48/01, zitiert
juris). Randnummer 55 Eine Zahlungseinstellung kann zudem aus einem einzelnen, aber auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender, in der Rechtsprechung entwickelter Beweisanzeichen gefolgert werden (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 – IX ZR 134/10, Beschluss vom 13. April 2006 – XI ZR 118/04, zitiert
juris). In diesem Fall bedarf es nicht einer darüber hinausgehenden Darlegung und Feststellung der genauen Höhe der gegen den Schuldner bestehenden Verbindlichkeiten oder gar einer Unterdeckung von mindestens 10 % (BGH-Urteil vom 30. Juni 2011 – IX ZR 134/10, Beschluss vom 13. Juni 2006 – IX ZB 238/05, beide zitiert
juris). Insoweit kann auch ein Vortrag ausreichend sein, der zwar in bestimmten Punkten lückenhaft ist, eine Ergänzung fehlender Tatsachen aber schon auf der Grundlage von Beweisanzeichen zulässt (BGH, Urteil vom 8. Oktober 1998 – IX ZR 337/97, Urteil vom 30. Juni 2011 – IX ZR 134/10, beide zitiert
juris). Randnummer 56 Es obliegt dann dem Tatrichter, ausgehend von den festgestellten Indizien eine Gesamtabwägung vorzunehmen, ob eine Zahlungseinstellung gegeben ist (BGH, Urteil vom 11. Juli 1991 – IX ZR 230/90, Urteil vom 30. Juni 2011 – IX ZR 134/10, beide zitiert
juris). Randnummer 57 Unter Anwendung dieses Prüfungsmaßstabes ist
der vorzunehmenden Gesamtschau der
folgenden Beweisanzeichen von einer Zahlungseinstellung der Schuldnerin zum 31. Dezember 2013 auszugehen.
dem unbestrittenen Vortrag der Kläger hatte die Insolvenzschuldnerin am
alledem muss davon ausgegangen werden, dass die Schuldnerin bereits Ende Dezember 2013 nicht mehr in der Lage war, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Randnummer 58 IV. Die Beklagten haben auch ihre Pflichten, konkret ihre Überwachungspflicht und in der Folge ihre Pflicht, den Vorstand zur Stellung eines Insolvenzantrages und zur Einhaltung des Zahlungsverbots zu veranlassen, verletzt. Randnummer 59 1. Die Pflicht aus § 92 Abs. 2 S. 1 AktG,
Eintritt der Insolvenzreife keine Zahlungen mehr zu leisten, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vereinbar sind, richtet sich zwar an den Vorstand der Aktiengesellschaft und nicht an deren Aufsichtsrat; ihr entspricht aber eine Beratungs- und Überwachungspflicht des Aufsichtsrats (BGH, Urteile vom 16. März 2009 – II ZR 280/07 und 20. September 2010 – II ZR 78/09, beide zitiert
juris). Erkennt also der Aufsichtsrat, dass die Gesellschaft insolvenzreif ist, oder musste er dies erkennen und bestehen für ihn Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Vorstand entgegen dem Verbot des § 92 Abs. 2 S. 1 AktG Zahlungen leisten wird, so hat er darauf hinzuwirken, dass der Vorstand die verbotswidrigen Zahlungen unterlässt (BGH, Urteile vom 16. März 2009 – II ZR 280/07 und 20. September 2010 – II ZR 78/09, beide zitiert
juris). Ein Anhaltspunkt eines Verstoßes gegen § 92 Abs. 2 S. 1 AktG besteht etwa dann, wenn – wie hier – die Gesellschaft Arbeitnehmer beschäftigt und der Vorstand das Unternehmen
Eintritt der Insolvenzreife fortführt, weil es dann naheliegt, dass der Vorstand zumindest die Zahlung der Löhne und Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung nicht veranlassen und dadurch gegen § 92 Abs. 2 S. 1 AktG verstoßen wird (BGH, Urteile vom 16. März 2009 – II ZR 280/07 und 20. September 2010 – II ZR 78/09, beide zitiert
juris). Randnummer 60
G sorgfältig prüft und mit dem Vorstand erörtert (Habersack in:
G hat der Vorstand über den Gang der Geschäfte, insbesondere den Umsatz, und die Lage der Gesellschaft, vierteljährlich zu berichten. Insoweit hat der Vorstand in Textform und stets über die finanzielle Lage der Gesellschaft, insbesondere ihre Liquidität, zu berichten (Fleischer in: BeckOGK,
zufassen und ggf. eigene
forschungen anzustellen (Habersack in: 5. Aufl. 2019, § 111 AktG, Rn. 55). Der Aufsichtsrat muss sich dabei ein genaues Bild von der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft verschaffen und insbesondere in einer Krisensituation alle ihm
G zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen ausschöpfen (BGH, Urteil vom 16. März 2009 – II ZR 280/07, zitiert
juris). Randnummer 62 Den Aufsichtsrat trifft überdies die Pflicht, Verstöße des Vorstands im Sinne des § 93 Abs. 3 AktG zu verhindern (BGH, Urteil vom
juris; Hüffer/Koch,
juris). Die Pflicht zur eigenen Urteilsbildung betrifft auch nicht nur den Aufsichtsrat als Gesamtorgan, sondern jedes einzelne Mitglied (OLG Stuttgart, Urteil vom 29. Februar 2012 – 20 U 3/11, zitiert
juris; Hüffer/Koch,
juris). Randnummer 63 Das Aufsichtsratsmitglied muss
G auch selbst darlegen und beweisen, dass es seine Pflichten erfüllt hat oder dass ihn jedenfalls an der Nichterfüllung kein Verschulden trifft (BGH, Urteil vom 16. März 2009 – II ZR 280/07, zitiert
juris). Es ist damit darlegungs- und beweispflichtig für das Vorhandensein eines Informationssystems und dessen sachgerechte Ausgestaltung (vgl. §§ 93 Abs. 2 Satz 2, 116 AktG; hierzu BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 – II ZR 102/07, zitiert
juris). Fehlte ein
Sachlage erforderliches und geeignetes Informationssystem, so sind dafür auch die Beklagten aufgrund ihrer Überwachungsaufgabe als Aufsichtsratsmitglieder verantwortlich (§§ 116, 111 AktG). Randnummer 64
dem 20. Dezember 2013 vorgelegt worden sei, ist der Kläger dem entgegengetreten. Tatsächlich ist nicht
vollziehbar, weshalb sieben Tage
der von den Beklagten behaupteten Aufsichtsratssitzung am 13. Dezember 2013 ein Lagebericht erstellt worden sein soll, der aber
dem Vortrag des Beklagten zu
dem in dem Lagebericht 2012/2013 zwar eine deutliche Verbesserung der Situation insbesondere wegen der bevorstehenden Vergabe neuer Aufträge verzeichnet wird und der aktuelle Stand von Projekten in Ma., in Mo. und des X...projekts B./T. dargestellt wird, durften die Beklagten zu diesem Zeitpunkt zwar noch darauf vertrauen, dass der Gesellschaft eine positive Entwicklung bevorsteht. Die Informationen aus dem Lagebericht 2012/2013 nebst Anlagen hätten die Beklagten aber dennoch veranlassen müssen, sich zu vergewissern und erforderlichenfalls den Vorstand dazu zu bewegen, dass – um eine Gefährdungslage rechtzeitig erkennen zu können – die für die laufende Bonitätskontrolle erforderlichen Informationsgrundlagen zur Verfügung gestellt werden. Randnummer 69 Anders als die Beklagten meinen ist der Kläger mit seinem Vortrag zu der Sorgfaltspflichtverletzung der Beklagten auch nicht bereits präkludiert. So hat er bereits erstinstanzlich zu der Krisensituation, die eine übersteigerte Überwachungspflicht auslöst, vorgetragen. Letztlich kommt es hierauf aber auch nicht an, weil die Beklagten schon ihre einfache Überwachungspflicht vernachlässigt haben. Randnummer 70 bb) Aber selbst wenn angenommen wird, dass den Beklagten die vorstehend aufgelisteten Unterlagen in der Aufsichtsratssitzung am 23. August 2013 noch nicht zur Verfügung stand, so haben sie ihre Überwachungs- und Informationspflichten jedenfalls in der Zeit ab September 2013 verletzt, weil ihnen bei entsprechender Wahrnehmung ihrer Pflichten der nicht gedeckte Fehlbetrag in Höhe von 4.191.494,20 € zum Stichtag 31. Dezember 2013 (Anlage K 14) nicht hätte entgehen können. Ebenso hätte ihnen bekannt werden müssen, dass – was die Beklagten nicht konkret bestritten haben – bis zum 31. Dezember 2013 hohe Verbindlichkeiten aufgelaufen sind und zwei Monatsgehälter der Arbeitnehmerin V. in Höhe von jeweils 4.300,00 € brutto offen waren. Denn legt man zugrunde, dass den Beklagten in der Aufsichtsratssitzung im August 2013 keine
vollziehbaren Zahlen vorgelegt worden sind, so hätten sie den Vorstand spätestens im September 2013 auffordern müssen, den
G vierteljährlich vorzulegenden Bericht über den Gang der Geschäfte, insbesondere den Umsatz, und die Lage der Gesellschaft, vorzulegen. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte für den Aufsichtsrat Veranlassung bestanden, sich durch Einsicht in die weiteren betriebswirtschaftlichen Auswertungen nähere Kenntnisse über den finanziellen Stand der späteren Insolvenzschuldnerin zu verschaffen. Dem sind die darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten jedoch nicht gerecht geworden. Randnummer 71 Soweit sie vorgetragen haben, dass sie regelmäßig Berichte des Vorstandes gefordert und in ständigem Austausch mit diesem gestanden haben, hat der Kläger dies bestritten. Hierauf haben die Beklagten ihren Vortrag schon nicht konkretisiert. So fehlt es an jeglicher Darlegung, wann genau und auf welche Art und Weise welche Informationen übermittelt wurden und aus welchen konkreten Umständen sie schließen konnten, dass Anhaltspunkte für eine Insolvenzreife nicht vorliegen. Der diesbezügliche Vortrag der Beklagten kann daher zu ihrer Entlastung nicht genügen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag der Beklagten, wonach der Vorstand bis August 2014 immer wieder beteuert habe, dass es keinen Grund zur Besorgnis gäbe und keine Insolvenzgründe vorlägen. Auf welcher Grundlage der Vorstand derartige Äußerungen getroffen hat, bleibt völlig offen. Indem derartige Beteuerungen lediglich unkritisch zur Kenntnis genommen werden, ohne diese auf ihre Substanz zu überprüfen, wird die Tätigkeit des Vorstandes jedenfalls von vornherein nicht der erforderlichen Kontrolle des Aufsichtsrats unterworfen. Selbst wenn aber die Vorstände ihre Einschätzung mit konkretem Zahlenwerk untermauert hätten, so hätten die Beklagten sich nicht allein auf die bloßen mündlichen Informationen des Vorstandes verlassen dürfen, sondern hätten solche durch Einsicht in die Bücher der Insolvenzschuldnerin überprüfen müssen (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Urteil vom 31. Mai 2012 – I-16 U 176/10, zitiert
juris). Diese allgemeinen Grundsätze ergeben sich bereits aus § 90 Abs. 4 AktG, wonach die Berichte des Vorstandes den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen haben und möglichst rechtzeitig und in der Regel in Textform zu erstatten sind. Dass eine solche gewissenhafte Kontrolle der Tätigkeit des Vorstandes stattgefunden hat, haben die Beklagten schon nicht behauptet. So haben die Beklagten lediglich pauschal vorgetragen, dass sie Ende 2013 und Anfang 2014 regelmäßig bei den Vorständen angerufen und um aktuelle Informationen gebeten haben. Insoweit fehlt es aber an Vortrag dazu, durch welche konkreten Informationen und Unterlagen er sich von der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin hat überzeugen können. Insgesamt bleibt der Vortrag zu der Erfüllung der eigenen Informations- und Prüfpflicht oberflächlich. Soweit die Beklagten behaupten, dass die Vorstände Bilanzkosmetik betrieben hätten und die Aufsichtsräte auf die vorgelegten Zahlen hätten vertrauen dürfen, fehlt es schon an konkretem Vortrag dazu, welche gefälschten Zahlen ihnen den Blick auf den Eintritt der Insolvenzreife verstellt haben. Randnummer 72 Soweit die Beklagten pauschal behauptet haben, dass sie mehrfach darauf hingewirkt hätten, dass Insolvenzantrag gestellt und der Aufsichtsrat komplettiert wird, fehlt es ebenfalls an hinreichendem Vortrag. So lässt sich diesem schon nicht entnehmen, wann und durch wen diese Hinwirkung konkret erfolgt sein soll. Der Kläger hat diesen Vortrag bestritten. Vor diesem Hintergrund kann dieser erstinstanzliche Vortrag der Beklagten nicht genügen. Eine Vernehmung der Zeugen kam nicht in Betracht, weil dies aufgrund des fehlenden Sachvortrags einer Ausforschung gleichkäme. Randnummer 73 Die Beklagten können sich schließlich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Vorstand ihnen im Juli 2014 eine Liquiditätsplanung für den Zeitraum von Juli 2014 bis April 2015 vorgelegt habe, wonach im Dezember 2014 mit freier Liquidität in Höhe von 2.834.576,00 € und im April 2015 mit freier Liquidität in Höhe von 5.388.632,00 € zu rechnen gewesen sei. Denn zu diesem Zeitpunkt lagen die Insolvenzgründe bereits seit mehreren Monaten vor. Im Übrigen hätten sie auch hier nicht blind auf die Übersichten des Vorstandes vertrauen dürfen, sondern sich selbst unter Zuhilfenahme ihres Einsichtsrechts einen Überblick über die tatsächliche wirtschaftliche Situation der Schuldnerin verschaffen müssen. Soweit die Beklagten behauptet haben, dass die P. GmbH ein Sanierungsgutachten
IDW S 6 Standard erstellt habe und auch die Sparkasse noch im Juli 2014 von der Sanierungsfähigkeit ausgegangen sei und mit der Schuldnerin ein Stillhalteabkommen vereinbart habe, vermag dies an der Beurteilung nichts zu ändern. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass sowohl die Sparkasse als auch das Gutachten allein auf den Angaben des Vorstandes basierten, deren Wahrheitsgehalt von diesen nicht untersucht werden konnte. Im Übrigen wurde von der P. GmbH auch lediglich ein Vorabentwurf eines Unternehmensstatus (Quickcheck) und nicht – wie die Beklagten behaupten – ein Sanierungsgutachten erstellt. Insoweit heißt es auf Seite 5 des Berichts auch, dass mit der Erstellung des Sanierungsgutachtens erst
Behebung der Unterdeckung sinnvoll begonnen werden kann. Dass sich diesem Quickcheck die Sanierungsfähigkeit der Schuldnerin entnehmen ließe, ist zudem nicht ersichtlich. Hieraus geht zwar hervor, dass die Unterdeckung durch Stundungsvereinbarungen bzw. Zahlung von Löhnen erheblich reduziert werden konnte, weiterhin aber 239.000,00 € an Unterdeckung verbleiben. Zudem handelt es sich schon deshalb nicht um eine abschließende Einschätzung, da den Gutachtern offenbar entscheidende Unterlagen fehlten, deren erforderlichen Vorlage in dem Katalog der weiteren Maßnahmen angeführt wird. Randnummer 74 Die Beklagten können sich auch nicht darauf zurückziehen, dass die ausländischen Tochtergesellschaften für die Insolvenz verantwortlich und die Beklagten für deren Überwachung nicht zuständig gewesen seien. Es fehlt insoweit schon an einem
vollziehbaren Vortrag. Die Gesellschaften einer Unternehmensgruppe sind in wirtschaftlicher Hinsicht getrennt voneinander zu betrachten. Wie die ausländische Tochtergesellschaft die Insolvenz der Schuldnerin verursacht haben soll, ist ebenfalls nicht vorgetragen. Randnummer 75 Letztlich können sich die Beklagten auch nicht darauf berufen, dass weder der Vorstand noch die personenidentische Gesellschaft etwas unternommen habe und daher auch von dem Aufsichtsrat nicht zu erwarten gewesen sei, tätig zu werden. Der Aufsichtsrat ist ein eigenes unabhängiges Kontrollorgan, das gerade dann von besonderer Bedeutung ist, wenn auf Seiten des Vorstands Versäumnisse zu verzeichnen sind. Versäumnisse des Vorstands können daher von vornherein nicht zu einer Entlastung des Aufsichtsrates führen. Da es vorliegend um den Schutz Dritter, nämlich der Insolvenzgläubiger geht, kann sich der Aufsichtsrat schließlich auch nicht mit dem Argument entlasten, dass die vorliegend voll informierte Gesellschaft selbst nicht tätig geworden ist. Randnummer 76 Schließlich können sich die Beklagten auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Wirtschaftsberater der Gesellschaft, Dr. K., ebenfalls keine Insolvenzgründe erkannt habe. Der Kläger hat schon bestritten, dass Herrn Dr. K. überhaupt mit einer derartigen Prüfung betraut worden sei. Insoweit fehlt es aber an jeglichem Vortrag der Beklagten, weshalb der Wirtschaftsprüfer Dr. K. trotz der Zahlungseinstellung und des erheblichen nicht gedeckten Fehlbetrages zum Stichtag 31. Dezember 2013 dennoch davon hat ausgehen können, dass Insolvenzgründe nicht vorliegen. Überdies obliegt den Mitgliedern des Aufsichtsrates gerade eine eigene, von dem Vorstand unabhängige Prüfpflicht. Randnummer 77 Auch der Umstand, dass das Aufsichtsratsamt als Nebentätigkeit ausgeübt wird (vgl. § 110 Abs. 3 AktG), kann nicht zu einer anderen Bewertung führen. Zwar ist dieser Umstand im Rahmen der Prüfung des Umfangs der geschuldeten Sorgfaltspflicht durchaus zu berücksichtigen. So genügt es, wenn sich das Aufsichtsratsmitglied für seine Bewertung des Vorstandshandelns so vorbereitet, dass er in den Sitzungen des Aufsichtsrats zu einer kritischen Einschätzung im Sinne eine Plausibilitätskontrolle in der Lage ist und diese Einschätzung ggf. im Gremium diskutiert. Den begrenzten zeitlichen Ressourcen wird dabei gerade dadurch Rechnung getragen, dass der Aufsichtsrat den Vorstand zu näherer Aufklärung und Erläuterung auffordern kann. Ist die Darlegung des Vorstandes nicht ausreichend, so kann der Aufsichtsrat auch externe Berater hinzuziehen. Derartige Maßnahmen sind aber von dem nebenamtlich beschäftigten Aufsichtsrat zu erwarten, weil andernfalls die Einsetzung eines Aufsichtsrates ins Leere laufen würde. Randnummer 78 Die Beklagten können sich schließlich auch nicht darauf berufen, dass
der seit dem 1. Januar 2021 geltenden Rechtslage eine Pflicht des Aufsichtsrates zur Stellung eines Insolvenzantrages nicht mehr bestehe. Aufgrund der Verweisung in § 116 Abs. 1 AktG auf § 15b InsO besteht die Haftung der Aufsichtsräte einer Aktiengesellschaft auch
neuem Recht fort. Im Übrigen beurteilt sich der vorliegende Sachverhalt – wie bereits ausgeführt (vgl. B. I.) –
der bis zum 31. Dezember 2020 geltenden früheren Rechtslage. Randnummer 79 V. Die Beklagten können sich schon von vornherein nicht darauf zurückziehen, dass sie wegen der Erkrankung und des späteren Todes des weiteren Aufsichtsratsmitglieds E. nicht beschlussfähig gewesen seien. Randnummer 80 Der Aufsichtsrat war vorliegend seit Ausscheiden des Mitglieds E. in der Tat nicht mehr beschlussfähig. So müssen
G „in jedem Fall“ mindestens drei Mitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen. Hierbei handelt es sich um ein zwingendes Erfordernis, das unabhängig davon gilt, ob die Beschlussfähigkeit in der Satzung geregelt ist (Habersack in: MüKo,
wie vor ihrer gesetzlichen Haftung (Schütz in: Semler/v. Schenck, Der Aufsichtsrat,
juris; Habersack in: MüKo,
G verpflichtet gewesen, auf eine Wiederherstellung der Beschlussfähigkeit hinzuwirken, was sowohl durch eigene Antragstellung als auch durch Einwirkung auf den Vorstand geschehen könnte (vgl. Hüffer/Koch, § 111 AktG Rn. 4; Spindler in: BeckOGK, 19. Oktober 2020, § 108 AktG Rn. 56; Schütz in: Semler/v. Schenck, Der Aufsichtsrat, 1. Aufl. 2015, § 108 AktG, Rn. 87).
dem das Aufsichtsratsmitglied – wie sich aus dem Tatbestand des Urteils des Landgerichts, an den der Senat gebunden ist, ergibt – spätestens Mitte 2013 erkrankte und für das Amt nicht mehr zur Verfügung gestanden hat, hätten die Beklagten spätestens bis zum Beginn des
Soweit die Beklagten dem Vorstand bereits Anfang 2014 mitgeteilt haben sollen, ihre Ämter niederlegen zu wollen, ist ein Verstoß gegen Treu und Glauben nicht erkennbar,
dem diese ihre Ämter auch in der Folge unstreitig nicht niedergelegt haben. Randnummer 84 VI. Die Haftung der Beklagten ist auch nicht mit Blick auf die personalistische Struktur der Schuldnerin oder wegen eines etwaigen Einverständnisses der Vorstände und Aktionäre ausgeschlossen. Randnummer 85 Dass durch die streitgegenständlichen Zahlungen bei der Schuldnerin selbst ein Schaden nicht entstanden ist, weil die durch die Zahlungen eingetretene Minderung des Gesellschaftsvermögens auf Grund des Wegfalls der entsprechenden Verbindlichkeit ausgeglichen wurde, kann nicht zu einer anderen Betrachtung führen. Anders als die Mitglieder eines lediglich fakultativen Aufsichtsrats einer GmbH haften die Mitglieder des obligatorischen Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft nämlich auch bei Schäden zu Lasten Dritter, insbesondere bei solchen zulasten der Insolvenzgläubiger. Denn die Zahlungen
Eintritt der Zahlungsunfähigkeit schädigen die Insolvenzmasse und damit die Insolvenzgläubiger, die später eine geringere Insolvenzquote erhalten (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2010 – II ZR 78/09, zitiert
juris). Das Haftungsprivileg des fakultativen Aufsichtsrates begründet der Bundesgerichtshof damit, dass dieser lediglich den Interessen der Gesellschafter diene und deshalb bei Verletzung ihrer Aufgaben nicht für Schäden bei gesellschaftsfremden Dritten einstehen müsse. Überdies folge die Privilegierung schon aus der Regelung des § 52 Abs. 1 GmbHG, welche lediglich die entsprechende Anwendung von §§ 116 und 92 Abs. 1 und 2 S. 1 und S. 2 AktG für fakultative Aufsichtsräte vorsehe, nicht aber die Anwendbarkeit von § 93 Abs. 3 AktG (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2010 – II ZR 78/09, zitiert
juris). Randnummer 86 In der hiesigen Konstellation stellt das Gesetz aber, geleitet von dem Ziel, die Gesamtheit der Gläubiger der Aktiengesellschaft durch Wahrung von Neutralität bei der Bewirkung von Zahlungen in der Krise vor Schäden in Gestalt einer Verminderung ihrer Quote durch masseschmälernde Leistungen zu schützen, den Drittschaden in § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG einem Schaden der Gesellschaft gleich (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2010 – II ZR 78/09, zitiert
juris). Da § 116 S. 1 AktG auch auf § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG verweist, gilt die Gleichstellung des Schadens der Insolvenzgläubiger mit einem Schaden der Gesellschaft auch für den Aufsichtsrat, der seine Überwachungspflicht in Bezug auf die Einhaltung des Verbots des § 92 Abs. 2 S. 1 AktG durch den Vorstand verletzt; auch er ist, wenn er seine Überwachungspflicht schuldhaft verletzt hat, zum Ersatz der verbotswidrig geleisteten Zahlungen verpflichtet (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2010 – II ZR 78/09, zitiert
juris). Randnummer 87 Diese Rechtsanwendung überzeugt auch im Ergebnis, weil die Interessen der Gläubiger bei einer personalistischen Aktiengesellschaft in gleicher Weise schützenswert sind wie bei einer größeren Gesellschaft. Insoweit steht der Hauptversammlung oder dem Vorstand auch keine Dispositionsbefugnis zu. Nur am Rande sei angemerkt, dass Gegenstand der Leitentscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. März 2009 – II ZR 280/07, zitiert
juris) ebenfalls eine personalistische Aktiengesellschaft war, an der der Vorstand mit 70,6 % der Aktien beteiligt gewesen ist, ohne dass dies zu einem Haftungsausschluss geführt hätte. Aus dem gleichen Grund kommt schließlich auch eine entsprechende Anwendung von § 93 Abs. 4 S. 1 AktG nicht in Betracht, wonach eine Haftung des Vorstandes für Handlungen ausgeschlossen ist, die auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptverhandlungen beruhen. Randnummer 88 VII. Die Tatsache, dass die Beklagten es unterlassen haben, gegenüber dem Vorstand auf die Beachtung des Zahlungsverbots und die Stellung eines Insolvenzantrages hinzuwirken, ist auch als adäquat-kausale Ursache für den eingetretenen Schaden zu werten. Denkt man nämlich hinzu, dass die Beklagten den Vorstand auf das Vorliegen der Insolvenzgründe und die damit zusammenhängenden Haftungsrisiken und das Risiko der strafrechtlichen Verfolgung
O hingewiesen hätten, so wären die streitgegenständlichen Zahlungen nicht mehr veranlasst worden, wenn der Vorstand pflichtgemäß gehandelt hätte. Randnummer 89 Die Beklagten können vorliegend auch nicht mit Erfolg einwenden, dass die streitgegenständlichen Zahlungen „so oder so“ von dem Vorstand der Schuldnerin vorgenommen worden wären. Zwar ist es dem Aufsichtsratsmitglied grundsätzlich nicht verwehrt, sich auf den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens zu berufen. Den beklagten Aufsichtsratsmitgliedern trifft aber für den Einwand pflichtgemäßen Alternativverhaltens die Darlegungs- und Beweislast. Damit die Entlastung gelingt, muss der sichere
weis erbracht werden, dass der Schaden auf jeden Fall eingetreten wäre; die bloße Möglichkeit und selbst die Wahrscheinlichkeit, dass er auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre, genügen nicht (BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 – II ZR 24/17, m. z. w. N., zitiert
juris). Weist der Aufsichtsrat
, dass der Vorstand trotz einer entsprechenden Aufklärung durch den Aufsichtsrat nicht anders gehandelt hätte, kann ihm bei wertender Betrachtung grundsätzlich der in Folge des Kompetenzverstoßes eingetretene Schaden billigerweise nicht zugerechnet werden. Die Erheblichkeit des Einwands des rechtmäßigen Alternativverhaltens richtet sich
dem Schutzzweck der jeweils verletzten Norm (BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 – II ZR 24/17, m. z. w. N., zitiert
juris). Der Aufsichtsrat soll die unternehmerische Tätigkeit des Vorstands im Sinne einer präventiven Kontrolle begleitend mitgestalten. Eine äußere Grenze des Einwands des rechtmäßigen Alternativverhaltens ist zudem erreicht, wenn die Weigerung des Vorstands, entsprechend dem Vorschlag des Aufsichtsrates vorzugehen, ex ante betrachtet pflichtwidrig gewesen wäre. So liegt der Fall hier. Randnummer 90
Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung durfte der Vorstand
G a. F. keine Zahlungen mehr leisten. Dieses Zahlungsverbot dient dazu, eine Schmälerung der Insolvenzmasse und die bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (Spindler in: MüKo,
juris). Hätte der Vorstand sich auch über diesen Zustimmungsvorbehalt hinweggesetzt, so wäre dem Aufsichtsrat letztlich die Möglichkeit geblieben, mit der Stellung eines Strafantrages auf den Vorstand einzuwirken. Sofern sich der Vorstand dennoch der Stellung eines Insolvenzantrages widersetzt hätte, so hätte der Aufsichtsrat diesen
G abberufen müssen mit der Folge, dass er mit dem Eintritt der Führungslosigkeit der Schuldnerin gemäß § 15a Abs. 3 InsO auch selbst zur Stellung des Antrags nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet gewesen wäre. Randnummer 92 Dass ein zeitnaher Insolvenzantrag die Zahlungen nicht verhindert hätte, da die Zahlungen im normalen Geschäftsbetrieb erfolgt seien, haben die Beklagten schon nicht hinreichend konkret vorgetragen. So bleibt offen, auf welche der zahlreichen Positionen sich dieser Einwand konkret bezieht. Randnummer 93 VIII. Schließlich kann auch der von den Beklagten erhobene Arglisteinwand
Der Einwand, der sich gegen die Gesellschaft und den Vorstand richtet, greift vorliegend bereits deshalb nicht, weil es hier um eine Schädigung der Gläubiger geht. Aus demselben Grund kam auch die Anwendung eines abweichenden Haftungsmaßstabes nicht in Betracht, obwohl die Beklagten die Tätigkeit als Aufsichtsrat unstreitig übernommen haben, ohne hierfür eine Vergütung zu erzielen. Randnummer 94 IX. Dem Kläger steht der Anspruch in voller Höhe zu. Der Schaden besteht in der Schmälerung der Masse durch die vorgenommenen Zahlungen. Anders als die Beklagten meinen, scheitert der Anspruch des Klägers auch nicht in Höhe von 49.06,77 €, weil der Kläger einen Vergleich mit der S. E. GmbH geschlossen hat. Soweit es dem Insolvenzverwalter gelingt, Zahlungen ganz oder teilweise erfolgreich anzufechten, so handelt es sich um einen Vorteilsausgleich, der zugunsten der Beklagten in Ansatz zu bringen ist. Dementsprechend hat der Kläger hier einen Betrag in Höhe von 49.086,00 € aus der Klageforderung ausgeklammert, weil der Masse dieser Betrag aufgrund des Vergleichs mit der S. E. GmbH zugeflossen ist. Dass er die Forderung darüber hinaus nicht durchgesetzt hat, kann nicht zu einem anderen Ergebnis führen, weil die unterlassene Geltendmachung des Anfechtungsanspruchs gerade nicht zu einer Minderung des Anspruchs gegen den Geschäftsführer bzw. den Vorstand führt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1995 – II ZR 277/94, zitiert
juris). Randnummer 95 X. Soweit die Beklagten erstmals im Berufungsverfahren die Aufrechnung erklärt haben mit einem Schadensersatzanspruch, der ihnen gegen die Insolvenzschuldnerin in Höhe der Klageforderung wegen der Nichtentrichtung der Versicherungsbeiträge der D & O Versicherung zustehen soll, kann dies ihrer Verteidigung gegen die Klageforderung ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen. Randnummer 96 Ob die Aufrechnung bereits an § 533 ZPO scheitert, kann letztlich dahinstehen. Insoweit dürfte die Klageerweiterung zwar sachdienlich sein. Dass sich die Beklagten zur Begründung ihres Anspruchs allein auf Tatsachen stützen können, die diesem Verfahren ohnehin bereits
ZPO zugrunde zu legen wären, ist – auch wenn die Nichtzahlung der Prämie unstreitig ist – bereits zweifelhaft, weil Einzelheiten zu der Ausgestaltung des Vertrages von den Beklagten schon nicht vorgetragen wurden. Randnummer 97 Aber selbst wenn man die Aufrechnung im Rahmen des Berufungsverfahrens zuließe, hätte sie keinen Erfolg. Dabei kann auch offenbleiben, ob den Beklagten ein Schadensersatzanspruch gegen die Insolvenzschuldnerin zusteht. Denn jedenfalls steht einer Aufrechnung vorliegend bereits die Eigenart des Ersatzanspruchs entgegen. So kann die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 64 GmbHG, wonach eine Aufrechnung in solchen Fällen ausgeschlossen ist (BGH, Beschluss vom 15. Oktober 2019 – II ZR 425/18, m. w. N., zitiert
juris), ohne Weiteres auf den hiesigen Anspruch des Klägers gegen die Aufsichtsräte übertragen werden. Beide Anspruchsnormen dienen nämlich gleichsam dem Zweck, Masseverkürzungen im Vorfeld des Insolvenzverfahrens zu verhindern bzw. für den Fall, dass das Organ dieser Massesicherungspflicht nicht
kommt, sicherzustellen, dass das Gesellschaftsvermögen wieder aufgefüllt wird, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht (so zu § 64 GmbHG: BGH, Beschluss vom 15. Oktober 2019 – II ZR 425/18, m. w. N., zitiert
juris). Die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegen die Schuldnerin würde aber einer Auffüllung des Gesellschaftsvermögens zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger gerade entgegenstehen. Vor diesem Hintergrund könnte aber selbst eine abweichende vertragliche Abrede, wonach erst die Versicherung und dann die Aufsichtsräte in Anspruch genommen werden sollten – die von Seiten des Klägers überdies bestritten wurde – nicht zu einer anderen Bewertung führen. Soweit die Beklagten eingewandt haben, dass die Aufrechnung nicht mit zu der Tabelle angemeldeten Forderungen erfolgt sei und die Gläubiger nicht benachteilige, kann dem nicht gefolgt werden. Der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch dient gerade dazu, die Masse zu mehren und die Gläubiger zumindest anteilig zu befriedigen. Randnummer 98 B) Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB zu. Er hat zudem einen Anspruch auf Ersatz der vorprozessual entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 8.910,70 € aus §§ 280 Abs. 3, 286 BGB. Randnummer 99 Die Beklagten befanden sich mit dem Zugang des ersten anwaltlichen Mahnschreibens, mithin seit dem 29. Juli 2016, bzw. seit Klageerhebung in Verzug. Ausgehend von einem außergerichtlich zunächst noch geltend gemachten Anspruch in Höhe von 1.465.105,12 € sind die für die außergerichtliche Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten des Klägers geltend gemachten Rechtsanwaltsgebühren zwar ersatzfähig. Allerdings kann – anders als der Kläger wohl meint – lediglich eine Gebühr in Höhe von 1,3 angesetzt werden. Mit Blick auf die Rahmengebühr
Nr. 2300 VV RVG besteht das aus § 14 Abs. 1 RVG folgende Bestimmungsrecht des Rechtsanwalts nicht unbeschränkt. Eine Gebühr von mehr als 1,3 kann er nur fordern, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Dies ist von dem Rechtsanwalt darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 - VIII ZR 323/11, NJW 2012, 2813). Dem ist der Kläger schon nicht
gekommen. Dass die Sache im Vergleich zu anderen Verfahren mit entsprechendem Volumen eine umfangreiche Tätigkeit erfordert hätte oder inhaltlich komplex wäre, lässt sich auch im Übrigen nicht feststellen. Da es sich lediglich um eine Nebenforderung handelt, war die Erteilung eines rechtlichen Hinweises nicht erforderlich (§ 139 Abs. 2 S. 1 ZPO). Randnummer 100 C) Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 101 Die Revision war nicht zuzulassen. Die vorliegende Rechtssache hat weder grundsätzliche, also über den Streitfall hinausgehende, Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Judikatur eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die entscheidungserheblichen grundsätzlichen Rechtsfragen sind geklärt. Im Übrigen beruht das Urteil des erkennenden Senats im Wesentlichen auf der Rechtsanwendung im konkreten Fall und auf der Würdigung von dessen tatsächlichen Umständen. Divergenzen zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder zu Judikaten anderer Oberlandesgerichte, die höchstrichterlich noch ungeklärte Fragen mit Relevanz für den Ausgang des hiesigen Streitfalls betreffen, sind nicht ersichtlich. Die Frage, ob es für den Aufsichtsrat eine Pflicht zur Stellung eines Antrags
G gibt, war schon nicht entscheidungserheblich,
dem davon auszugehen war, dass den beschlussunfähigen Aufsichtsrat sogar eine erhöhte Aufmerksamkeitspflicht trifft. Dass die personalistische Struktur der Aktiengesellschaft nicht zu einem Ausschluss der Haftung führen kann, ergibt sich bereits aus der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001465399
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.