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KG Berlin 21. Zivilsenat 21 W 4/21 Urteil Einstweilige Verfügung gegen die Inanspruchnahme einer Bürgschaft auf erstes Anfordern § 242 BGB, § 648a BGB

Einstweilige Verfügung gegen die Inanspruchnahme einer Bürgschaft auf erstes Anfordern Leitsatz Beabsichtigt ein Gläubiger, eine ihm als Sicherheit übergebene Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspru

§ 648

BGB zusteht, steht nicht fest, da die Beklagte behauptet, den Vertrag aus wichtigem Grund gekündigt zu haben und diese Argumentation jedenfalls nicht vollständig von der Hand zu weisen ist. Zwar stünde der Klägerin auch nach einer Kündigung aus wichtigem Grund eine Vergütung für ihre erbrachten Leistungen zu, soweit diese für die Beklagte noch von Interesse sind. Aber auch ein solcher Anspruch – etwa wegen der angeblich erbrachten Werkplanung – liegt nicht klar auf der Hand, sondern ist unklar und zwischen den Parteien in seinen Einzelheiten umstritten. Randnummer 19

(2)Möglicherweise könnte die Klägerin grundsätzlich auch dann der Beklagten die Inanspruchnahme der Bürgschaft untersagen, wenn der besicherte Rückerstattungsanspruch der Beklagten deshalb nicht mehr besteht, weil er durch Aufrechnung mit einem Gegenanspruch der Klägerin erloschen ist (§ 389 BGB). Aber auch dies müsste klar auf der Hand liegen, was hier nicht der Fall ist. Zwar hat sich die Klägerin in ihrer Antragsschrift darauf berufen, dass ihr weitere Vergütungsansprüche aus anderen Bauverträgen gegen die Beklagte zustünden, mit denen sie gegen deren Rückerstattungsanspruch aufrechnen könnte. Aber auch ob diese Ansprüche bestehen, steht nicht zweifelsfrei fest, sondern ist zwischen den Parteien umstritten. Randnummer 20
  1. bb)Die Inanspruchnahme der Bürgschaft durch die Beklagte ist auch nicht deshalb rechtsmissbräuchlich, weil der Beklagten überhaupt kein Anspruch gegen die Klägerin auf Übergabe einer Bürgschaft auf erstes Anfordern zusteht. Insoweit behauptet die Klägerin, überhaupt nicht die Besicherung des Rückerstattungsanspruchs der Beklagten durch Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart zu haben. Dies wird von der Beklagten aber bestritten. Im Termin hat die Beklagte obendrein eine Mail des Geschäftsführers der Klägerin präsentiert, die für eine Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern spricht. Mithin hat die Klägerin das Fehlen eines Anspruchs der Beklagten auf ein solches Sicherungsmittel nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Randnummer 21
  2. cc)Die Sicherungsabrede zwischen den Parteien kann schon deshalb nicht gemäß § 306 Abs. 1 BGB nichtig sein (hierzu BGH, Urteil vom 10. April 2003, VII ZR 314/01, BGHZ 154, 378; Sacher in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 2020, Teil 12, Rn. 86 m.w.N.), da sie offenkundig nicht in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist. Randnummer 22
  3. dd)Allerdings ist es – auch unter den eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes – liquide feststellbar, dass der besicherte Rückforderungsanspruch der Beklagten jedenfalls nicht in vollem Umfang von 170.000,00 €, sondern nur in Höhe eines Teilbetrags von 120.000,00 € einredefrei ist. Den darüber hinaus gehenden Rückzahlungsanspruch hat die Klägerin nur zu erfüllen, wenn die Beklagte ihr Zug um Zug eine Sicherheit gemäß § 650f Abs. 1 BGB für ihren Vergütungsanspruch aus dem Bauvertrag übergibt. Randnummer 23
(1)Fordert die Beklagte die an die Klägerin geleistete Vorauszahlung wieder zurück, wird ihr die Liquidität, die sie in Anrechnung auf die Vergütung für den Bauvertrag bereits erhalten hatte, wieder entzogen. Aus diesem Grund lebt der Sicherungsanspruch aus § 650f Abs. 1 BGB wieder auf, der der Klägerin aus diesem Bauvertrag zusteht. Dieser beläuft sich auf 50.000,00 € (zur Ermittlung der Höhe sogleich unter
(3)). Daraus folgt: Sobald die Beklagte von der geleisteten Vorauszahlung von 170.000,00 € mehr als 120.000,00 € zurückfordert, hat sie ihr für den Mehrbetrag direkt im Anschluss Sicherheit gemäß § 650f Abs. 1 BGB zu leisten. Gemäß der aus § 242 BGB hergeleiteten dolo-agit-Einrede muss die Klägerin berechtigt sein, der Beklagten dieses latente Rückforderungsrecht bereits bei ihrer Inanspruchnahme entgegenzuhalten. Da sich der Sicherungsanspruch der Klägerin auf 50.000,00 € beläuft, entsteht die dolo-agit-Einrede, sobald die Beklagte die Vorauszahlung von 170.000,00 € in Höhe von mehr als 120.000,00 € zurückfordert, denn dann verfügt die Klägerin weder über Liquidität noch über eine Sicherheit in Höhe von 50.000,00 €. Folglich muss die Klägerin den 120.000,00 € übersteigenden Betrag nur zurückgewähren, wenn sie von der Beklagten im Gegenzug eine Sicherheit in gleicher Höhe erhält. Verlangte die Beklagte von der Klägerin beispielsweise 130.000,00 €, könnte die Klägerin einen Teilbetrag von 10.000,00 € einbehalten, bis ihr die Beklagte eine Sicherheit in Höhe von 10.000,00 € Zug um Zug übergibt. Randnummer 24
(2)Diese Rechtslage ist im vorliegenden Verfahren liquide feststellbar, sodass die Klägerin ihre auf § 650f Abs.1 BGB gestützte dolo-agit-Einrede gegen den Rückzahlungsanspruch der Beklagten auch im Rahmen der Untersagung der Inanspruchnahme der Bürgschaft auf erstes Anfordern geltend machen kann. Randnummer 25 Mit diesem Sicherungsanspruch verhält es sich anders als mit dem Vergütungsanspruch der Klägerin aus dem streitgegenständlichen Vertrag. Der Vergütungsanspruch der Klägerin nach der Vertragskündigung durch die Beklagte liegt im gegenwärtigen Zeitpunkt weder dem Grunde noch der Höhe nach klar auf der Hand, noch sind diese Fragen liquide feststellbar. Der Sicherungsanspruch aus § 650f Abs. 1 BGB hingegen lässt sich im vorliegenden Verfahren liquide feststellen. Es folgt aus dem Wesen eines Anspruchs auf Absicherung einer umstrittenen Hauptforderung, dass er geringeren Darlegungs- und Beweisanforderungen unterliegen muss, als die Hauptforderung. Denn im Streitfall muss über einen Sicherungsanspruch schnell entschieden werden können, sonst ist er sinnlos. Für den Sicherungsanspruch aus § 650f Abs. 1 BGB, der auch nach der Kündigung des Bauvertrags fortbesteht, genügt es deshalb, dass der Unternehmer die ihm zustehende Vergütung schlüssig darlegt. Jedenfalls wenn der Sicherungsanspruch dem Grunde nach unstreitig ist, ist dem Unternehmer dann auf dieser Grundlage eine Sicherheit ohne Beweisaufnahme zuzusprechen. (BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274). Die genaue Höhe ist durch das Gericht in freier Überzeugung zu schätzen (§ 287 Abs. 2 ZPO; KG, Urteil vom 26. Juli 2019, 21 U 3/19 ; Urteil vom 15. Juni 2018, 21 U 140/17 ). Bei der Schätzung der Höhe der Kündigungsvergütung ist im Zweifel davon auszugehen, dass der Vertrag nicht vom Besteller aus wichtigem Grund gekündigt ist (KG, Urteil vom 26. Juli 2019, 21 U 3/19 ), sodass der Unternehmer im Zweifel Anspruch auf Besicherung der „großen“

§§ 648bzw.

650f Abs. 5 BGB hat. Randnummer 26 Diese Möglichkeit der Schätzung ohne Beweisaufnahme aufgrund der freien Überzeugung des Gerichts (§ 287 Abs. 2 ZPO) führt dazu, dass die Höhe der Sicherheit in einem Rechtsstreit liquide feststellbar ist. „Liquide“ bedeutet in diesem Kontext „verfügbar“, „liquide beweisbar“ bzw. „liquide feststellbar“ heißt deshalb, dass das Gericht eine Streitfrage auch nach einer zügig anberaumten ersten Verhandlung - entscheiden kann. Genau so verhält es sich hier, bei einer der Höhe nach umstrittenen Sicherheit aus § 650f Abs. 1 BGB. Randnummer 27

(3)Der Senat bewertet den Sicherungsanspruch der Klägerin aus § 650f Abs. 1 BGB in freier Überzeugung mit 50.000,00 € (§ 287 Abs. 2 ZPO). Randnummer 28 (a) Wie bereits erwähnt ist zunächst zu berücksichtigen, dass im Zweifel vom Fehlen eines für den Besteller streitenden wichtigen Kündigungsgrunds auszugehen ist, da er hierfür in aller Regel die Darlegungs – und Beweislast trägt (KG, Urteil vom 26. Juli 2019, 21 U 3/19 ). Dies hat auch im vorliegenden Fall zu gelten. Aus dem Vorbringen der Parteien ergibt sich keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Berechtigung der Beklagten zu einer Kündigung des Bauvertrags aus wichtigem Grund. Somit ist bei der Schätzung der Sicherungshöhe davon auszugehen, dass der Klägerin die „große“

§ 648BGB gegen die Beklagte zusteht.

Randnummer 29 (

  1. b)Damit liegt klar auf der Hand, dass der Klägerin zumindest ein Sicherungsanspruch in Höhe von 16.250,00 € zusteht. Denn selbst wenn man zu ihren Lasten unterstellt, sie hätte keinerlei Leistungen erbracht und sämtliche auf den Vertrag zu erbringenden Aufwendungen erspart, verbliebe für sie eine Mindestvergütung von 5 % der vereinbarten Gesamtvergütung von 325.000,00 € (§ 648 S. 3 BGB). Randnummer 30 (
  2. c)Den von ihm für treffender gehaltenen höheren Betrag von 50.000,00 € hat der Senat wie folgt ermittelt: Randnummer 31 Ausgangspunkt ist die Abrechnung der Klägerin in Anlage A 28. Dieses Zahlenwerk stellt eine nicht besonders detaillierte, aber dennoch schlüssige Darlegung der von der Klägerin beanspruchten Kündigungsvergütung dar. Die der Klägerin durch die Vertragserfüllung entstehenden Kosten werden auf einzelne Kostengruppen (Unterkonstruktion, Werkplanung, Naturstein, etc.) aufgeteilt und beziffert. So kann der Rechnung beispielsweise entnommen werden, dass die Klägerin den von ihr zu montierenden Naturstein mit Kosten von 59,50 € pro qm und die Montage mit 60,00 € pro qm veranschlagt. Die von der Klägerin für die Leistungen angesetzten Gesamtkosten belaufen sich nach der Tabelle auf 131.200,00 + 103,540,00 € = 234.740,00 €. Bei einer vereinbarten Vergütung von 325.000,00 € für den Hauptauftrag errechnet sich ein Zuschlagsfaktor auf die direkten Kosten der Leistung von 325.000,00 : 234.740,00 € = 1,38, also rund 1,4. Randnummer 32 Über die Richtigkeit dieser Ansätze lässt sich natürlich streiten, dies ändert aber nichts an der Schlüssigkeit des Zahlenwerks. Allerdings ist dieses lediglich die Grundlage für die Bestimmung der Höhe der Sicherheit für die „große“ Kündigungsvergütung. Der Senat ist daran nicht gebunden, sondern kann auch einen geringeren Betrag ansetzen, wenn ihm ein entsprechender Wert in freier Überzeugung für eher zutreffend erscheint (KG, Urteil vom 26. Juli 2019, 21 U 3/19 ; Urteil vom 15. Juni 2018, 21 U 140/17 ). Randnummer 33 So verhält es sich hier, insbesondere wenn man bedenkt, dass sich die Klägerin eine Kündigungsvergütung von über 260.000,00 € errechnet, ohne eine einzige Bauleistung auf dem Grundstück erbracht zu haben. Da die Klägerin auch nicht überzeugend glaubhaft gemacht hat, die Kosten der Unterkonstruktion nicht mehr ersparen zu können, obgleich sie diese weder montiert noch geliefert hat, bewertet der Senat die Kosten dieser Teilleistung nicht als entstanden, sondern als erspart. Randnummer 34 Anders verhält es sich mit der Werkplanung. Diese erachtet der Senat mit der Klägerin als erbracht. Randnummer 35 Zweifelhaft erscheint wiederum, ob die Klägerin tatsächlich einen Zuschlagsfaktor von rund 1,4 auf die direkten Kosten des Bauvorhabens hätte realisieren können. Angesichts des doch recht schematischen und oberflächlichen Zahlenwerks, das die Klägerin vorlegt, erscheint ein solch hoher Wert nicht hinreichend belegt und eher unwahrscheinlich. Der Senat hält demgegenüber einen Wert von 1,1 für realistisch und setzt diesen an. Randnummer 36 Schließlich kann die Klägerin auch keine Sicherheit für die beiden Nachträge beanspruchen, die sie in die Abrechnung A 28 eingestellt hat, da sie diese nicht näher begründet und der Höhe nach hergeleitet hat. Randnummer 37 Damit errechnet der Senat die Sicherheit für die „große“ Kündigungsvergütung der Klägerin wie folgt: Randnummer 38 Für die erbrachte Werkplanung werden zunächst die aufgewandten Kosten von 16.000,00 € in Ansatz gebracht. Da der Klägerin nicht nur Kostenerstattung, sondern Vergütung für die erbrachten Leistungen zusteht, ist dieser Betrag mit dem Zuschlagsfaktor von 1,1 zu multiplizieren. Da die Klägerin aber den Zuschlag auf die direkten Kosten für sämtliche Leistungen aus dem Vertrag nicht erspart haben kann und er ihr also als Bestandteil der Kündigungsvergütung zusteht, ist zu den 16.000,00 € einfach der sich aus der Gesamtleistung bei einem Faktor von 1,1 errechnende Zuschlag hinzuzuzählen. Dies sind 325.000,00 € : 11 = knapp 30.000,00 €. Es errechnet sich eine Kündigungsvergütung von rund 16.000,00 + 30.000,00 € = 46.000,00 €. Unter Berücksichtigung der gesetzlich vorgesehenen Erhöhung um 10 % wegen Nebenforderungen und nach Rundung ermittelt sich der Endbetrag von 50.000,00 €. Randnummer 39 2. Verfügungsgrund Randnummer 40 Es besteht auch ein Grund zum Erlass einer einstweiligen Verfügung. Die Versicherung hat bereits angekündigt, den Bürgschaftsbetrag an die Beklagte in voller Höhe auszuzahlen, wenn die Klägerin keine gerichtliche Entscheidung dagegen erwirkt (Schreiben vom 26. November 2020, Anlage A 28). Wie dargelegt ist das Zahlungsbegehren der Beklagten in Höhe von mehr als 120.000,00 € nur berechtigt, wenn sie der Klägerin Zug um Zug eine Sicherheit gemäß § 650f Abs. 1 BGB in Höhe des übersteigenden Betrags überlässt. Um dies sicherzustellen bevor der Bürgschaftsbetrag vollständig ausgezahlt ist, muss eine einstweilige Verfügung erlassen werden. Randnummer 41 3. Nebenentscheidungen Randnummer 42 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nicht erforderlich, da diese Entscheidung rechtskräftig ist (§ 542 Abs. 2 ZPO). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001469140

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