Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg 11. Senat OVG 11 B 2.18 Urte

Versagung der Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von Windkraftanlagen Leitsatz Die Voraussetzungen für ein Moratorium sind erfüllt: Der

Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg hat den sachlichen Teilregionalplan „Windenergienutzung“ der Regionalen Planungsgemeinschaft für unwirksam erklärt. (Rn.32) Orientierungssatz Parallelverfahren OVG 11 B 4.18 Verfahrensgang vorgehend VG Cottbus,
März 2015, 4 K 374/13 Tenor Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Cottbus vom
März 2015 geändert. Soweit das Verfahren in die zweite Instanz gelangt ist, wird die Klage abgewiesen. Insoweit trägt die Klägerin die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Der Beklagte wendet sich (nur noch) gegen die Verpflichtung, der Klägerin eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von 3 Windkraftanlagen zu erteilen. Randnummer 2 Bereits am
Dezember 2011 beantragte die Klägerin die immissionsschutzrechtliche Genehmigung der Errichtung und des Betriebs von 4 Windkraftanlagen (Typ Vestas V 112 3,0 MW mit einer Nabenhöhe von 140 m und einem Rotordurchmesser von 112 m) auf den in der Gemarkung S...- WKA 1 - und F...- WKA 2 -, in der Gemarkung F...- WKA 3 - und Flurst. 2...- WKA 4 - gelegenen Flächen. Die Standorte der Anlagen 1 und 2 liegen am nördlichen, die der Anlagen 3 und 4 am südlichen Rand einer im sachlichen Teilflächennutzungsplan „Windkraftnutzung“ des Amtes U...dargestellten Sonderbaufläche mit der Zweckbestimmung „Konzentrationsfläche Windkraftnutzung“ Nr.
Randnummer 3 Am
Dezember 2011 fasste die zuständige Regionalversammlung den Aufstellungsbeschluss für einen neuen sachlichen Teilregionalplan „Windkraftnutzung“. Am
Juni 2012 wurde der Entwurf des sachlichen Teilplans gebilligt; das förmliche Beteiligungsverfahren fand in der Zeit vom
September bis
Oktober 2012 statt. Unter Hinweis darauf, dass die Prüfung des Antrags im Genehmigungsverfahren bis dahin keine anderen durchgreifenden Hindernisse ergeben habe, bat der Beklagte die Gemeinsame Landesplanungsabteilung mit Schreiben vom
März 2013 unter Hinweis darauf um Mitteilung, ob die beantragte Genehmigung erteilt werden könne. Im Ergebnis des daraufhin eingeleiteten Untersagungsverfahrens gem. § 14 Abs. 2 ROG 2008 (a.F.) untersagte die Gemeinsame Landesplanungsabteilung dem Beklagten mit Bescheid vom
Juni 2013 die Erteilung der begehrten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung (nur) der verfahrensgegenständlichen, außerhalb des im Entwurf vorgesehenen Windeignungsgebietes WEG 7 gelegenen Anlagen 1, 2 und 4 für die Dauer von zwei Jahren, da deren Errichtung und Betrieb die Verwirklichung der in Aufstellung befindlichen Ziele der Raumordnung unmöglich machen oder zumindest erschweren würde. Auf eine Untersagung der Genehmigung der im Randbereich des Gebietes gelegenen WKA 3 wurde verzichtet. Randnummer 4 Deren Genehmigung lehnte der Beklagte mit Bescheid vom
Januar 2015 unter Verweis auf die von der Gemeindevertretung der Beigeladenen am
November 2013 beschlossene Aufstellung eines Bebauungsplans „Windkraftanlagen R... “ sowie eine Satzung über die Veränderungssperre für diesen Bebauungsplan, die sich u.a. auf die Flurstücke 5...der Gemarkung F...erstrecken sollte, ab. Randnummer 5 Die Klägerin erhob bereits am
Mai 2013 Untätigkeitsklage, in die nach Erlass des Ablehnungsbescheides für die WKA 3 auch die diesbezügliche Klage einbezogen wurde. Randnummer 6 Mit nach Klageerhebung ergangenem Urteil vom
Juni 2014 erklärte der
Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (- OVG 10 A 8.10 -, juris) den Landesentwicklungsplan Berlin-Brandenburg vom
März 2009 (LEP B-B) wegen eines Verstoßes gegen das Zitiergebot für unwirksam. Randnummer 7 Das Verwaltungsgericht gab der Klage mit Urteil vom
März 2015 statt. Es hat angenommen, dass das Verfahren über die WKA 1, 2 und 4 nicht gem. § 75 Satz 3 VwGO auszusetzen sei, weil die befristete Untersagung vom
Juni 2013 nach der für die Entscheidung maßgeblichen Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung rechtswidrig sei. Die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen der Untersagung lägen nicht vor, da die Regionale Planungsgemeinschaft wegen der Unwirksamkeit des Landesentwicklungsplans Berlin-Brandenburg keinen Teil-Regionalplan Windkraftnutzung erlassen könne und es deshalb auch keine in Aufstellung befindlichen Ziele habe geben können, deren Verwirklichung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert würde. Die Untätigkeitsklage hinsichtlich der WKA 1, 2 und 4 habe auch in der Sache Erfolg, da der Beklagte aus Anlass der Einleitung des Verfahrens zur befristeten Untersagung mit Schreiben vom
März 2013 das Vorliegen aller sonstigen Genehmigungsvoraussetzungen bestätigt habe und keine Anhaltspunkte für zwischenzeitliche Veränderungen dargetan oder ersichtlich seien. Auch hinsichtlich der WKA 3 sei die Verpflichtungsklage zulässig und begründet. Die von der Gemeinde beschlossene Veränderungssperre stehe der Erteilung der Genehmigung nicht entgegen, da sie schon aus formellen Gründen bisher nicht wirksam geworden sei. Randnummer 8 Der Senat hat mit Beschluss vom
Januar 2018 die Berufung des Beklagten gegen das Urteil (nur) wegen der Verpflichtung zur Erteilung der Genehmigung der WKA 1, 2 und 4 zugelassen. Randnummer 9 Mit nach Zulassung der Berufung ergangenen Entscheidungen (vom
April 2019 - OVG 10 A 6.16 - u.a., juris) wies der
Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg die anhängigen Normenkontrollen gegen die Verordnung vom
Mai 2015, durch die der zur Unwirksamkeit führende Mangel des Landesentwicklungsplans Berlin-Brandenburg im Wege eines ergänzenden Verfahrens gemäß § 12 Abs. 6 ROG 2008 geheilt werden sollte, zurück und sah die Heilung für den Zeitraum ab 2011 als wirksam an. Mit weiteren Urteilen vom
Mai 2019 (- OVG 2 A 4.19 - u. a, juris) erklärte der
Senat des Oberverwaltungsgerichts den am
Juni 2016 in Kraft getretenen Sachlichen Teilregionalplan „Windenergienutzung“ der Regionalen Planungsgemeinschaft L...für unwirksam. Die den Teilregionalplan betreffenden Entscheidungen des
Senats sind rechtskräftig geworden (vgl. BVerwG, Beschluss vom
Juni 2020 - 4 BN 55.19 - u.a., juris). Randnummer 10 Im Amtsblatt für Brandenburg vom
Oktober 2020, S. 929 ff., machte die Gemeinsame Landesplanungsabteilung auf Grund des § 2c Abs. 1 Satz 2 RegBkPlG (i. d. F. der Änderung vom
April 2019) und unter Verweis auf die sich daraus gemäß § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG ergebende Rechtsfolge der vorläufigen Unzulässigkeit der Genehmigung raumbedeutsamer Windenergieanlagen im betroffenen Gebiet den Beschluss der Regionalen Planungsgemeinschaft L...vom
September 2020 über die „Einleitung des Verfahrens zur Neuaufstellung eines Regionalplans, der auch Ziele und Grundsätze der Raumordnung zur Steuerung der Planung und Errichtung raumbedeutsamer Windenergieanlagen enthält, und Bekanntgabe der Planungsabsichten einschließlich der voraussichtlichen Kriterien für ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zur Steuerung der Windenergienutzung der Regionalen Planungsgemeinschaft L... “ bekannt. Als voraussichtliches weiches Tabukriterium ist dort unter A2-2 „Kriterium A1-3 + 600 m Abstand zu vorhandenen Gebäuden mit Wohn-, Kur- und Kliniknutzung und zu entsprechend überbaubaren Grundstücksflächen in Kraft getretener Bebauungspläne“ als weiches Tabukriterium festgelegt; das in Bezug genommene harte Tabukriterium A1-3 sieht einen Abstand von 400 m zu entsprechenden Gebäuden und Flächen vor. Randnummer 11 Soweit der Beklagte zur Begründung seiner Berufung noch geltend gemacht hat, dass der sachliche Teilregionalplan Windenergienutzung der Region L...entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts wirksam sei und gem. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG i.V.m. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB der Genehmigungsfähigkeit der von der Klägerin geplanten Anlagen entgegenstünde, ist dieses Vorbringen durch die inzwischen rechtskräftig festgestellte Unwirksamkeit des Plans überholt. Zur Begründung seiner ungeachtet dessen aufrecht erhaltenen Berufung trägt der Beklagte weiter vor, dass dem mit der Verpflichtungsklage verfolgten Genehmigungsantrag auch aus anderen Gründen nicht stattgegeben werden könne. Randnummer 12 Der mit der Klage verfolgte Genehmigungsantrag könne keinen Erfolg haben, weil das in § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG geregelte Moratorium der Genehmigungserteilung bis zum
Oktober 2022 entgegenstehe. Nach dem gegenwärtigen Stand der eingeleiteten Regionalplanung sei auch ausgeschlossen, dass der Klägerin eine Ausnahme vom Moratorium gemäß § 2c Abs. 2 RegBkPlG gewährt werden könne. Denn eine Ausnahme komme nur in Betracht, wenn eine Gefährdung der eingeleiteten Regionalplanung nicht zu befürchten sei, und setze jedenfalls die Vereinbarkeit mit den ausdrücklich in Aussicht genommenen Kriterien der Planung voraus. Dies gelte auch für sog. weiche Tabukriterien. Sehe die eingeleitete Planung die Einführung weicher Tabukriterien vor, könne die Errichtung einer Anlage ein Aufgeben dieses Kriteriums nach sich ziehen, da Planungsträger die Kraft des Faktischen in ihre Abwägung einzustellen hätten; eine Gefährdung der eingeleiteten Regionalplanung sei damit nicht ausgeschlossen. Nach Auskunft der Regionalen Planungsgemeinschaft L...vom
September 2021 befänden sich die Standorte der drei hier noch verfahrensgegenständlichen Anlagen innerhalb eines Abstands von 1.000 m zu Wohn-, Kur- und Kliniknutzungen und damit in vom veröffentlichten weichen Tabukriterium A2-2 erfassten Bereichen. Randnummer 13 Dessen ungeachtet könne dem mit der Verpflichtungsklage verfolgten Genehmigungsantrag auch aus anderen Gründen nicht stattgegeben werden. Insbesondere fehle es an der erforderlichen ausreichenden Löschwasserversorgung, die von der Klägerin vorgelegte Schallimmissionsprognose beruhe auf einer falschen - veralteten - Berechnungsgrundlage und die aus den Jahren 2011/2012 stammenden artenschutzrechtlichen Unterlagen seien veraltet und ließen keine verlässliche Beurteilung der artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote zu. Randnummer 14 Der Beklagte beantragt, Randnummer 15 das Urteil des Verwaltungsgerichts Cottbus vom
März 2015 zu ändern und die Klage abzuweisen, soweit diese auf Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der WKA 1 und WKA 2 (Gemarkung S... ... Flur 5 Flurstück 1... und Flurstücks 1... ) und WKA 4 (Gemarkung F... ... Flur 1 Flurstück 2... ) gerichtet ist. Randnummer 16 Die Klägerin beantragt, Randnummer 17 die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise, festzustellen, dass die Untersagungsverfügung der Gemeinsamen Landesplanungsabteilung vom
Juni 2013 rechtswidrig war und die Genehmigung spätestens zum
Juni 2013 hätte erteilt werden müssen. Randnummer 18 Sie trägt vor, das angewandte Verfahren zur Schallausbreitungsberechnung sei weiterhin geeignet und mangels eines gesicherten neuen Erkenntnisstandes allein maßgeblich. Der Löschwasservorrat zähle nicht zur Erschließung im Sinne von § 35 Abs. 1 BauGB; es gehe hier schlichtweg um die Erreichbarkeit der Windkraftanlage; davon abgesehen sei die Klägerin zur Anlage von Löschwasserentnahmestellen bereit. Die artenschutzrechtliche Bestandserfassung könne ggf. aktualisiert werden. Randnummer 19 Der hilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag sei zulässig. Ihrem Begehren habe sich eine Änderung der Rechtslage in den Weg gestellt, die den Anspruch auf die Genehmigung vereitele. Wegen der Lage der geplanten Windkraftanlagen in einer weichen Tabuzone sei die Festlegung eines Windeignungsgebietes in diesem Bereich nicht mehr möglich. Sie beabsichtige, die bisherigen Früchte der Prozessführung in einem Amtshaftungsprozess gegen den Beklagten zu verwenden, weshalb das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse bestehe. Der Hilfsantrag sei auch begründet, da spätestens im Zeitpunkt der Untersagungsverfügung alle Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt und die Genehmigung zu erteilen gewesen sei; die Entscheidung des Beklagten, das Verfahren nach der Untersagung auszusetzen, sei rechtswidrig gewesen. Randnummer 20 Der Beklagte beantragt, Randnummer 21 auch den Hilfsantrag der Klägerin abzuweisen. Randnummer 22 Der (Fortsetzungs-)Feststellungsantrag sei bereits unzulässig. Ein erledigendes Ereignis liege nicht vor. Zudem sei die Untersagungsverfügung, deren Rechtswidrigkeit die Klägerin nunmehr festgestellt wissen wolle, bislang nicht Gegenstand des Klageverfahrens gewesen. Randnummer 23 Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. In der Sache hat sie ausgeführt, dass der Bebauungsplan, zu dessen Absicherung die Veränderungssperre erlassen worden sei, in der Folgezeit nicht festgesetzt worden sei. Es sei jedoch darauf hinzuweisen, dass die beantragte Windenergieanlage 1 sich eindeutig außerhalb und die Anlagen 2 und 4 auf der Grenze der für die Windenergie zugelassenen Konzentrationszone des sachlichen Teilflächennutzungsplans für den früheren Amtsbereich U...befänden und damit auch aus diesem Grunde unzulässig seien. Randnummer 24 Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten (vier Bände) und die vom Beklagten (3 Ordner), der Beigeladenen bzw. dem diese vertretenden Amt (9 Ordner, 2 Hefte), der Gemeinsamen Landesplanungsabteilung (1 Ordner) und der Regionalen Planungsgemeinschaft L...(1 Heft, 1 Briefumschlag) vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 25 Die Berufung des Beklagten ist zulässig und begründet. Das Verpflichtungsurteil des Verwaltungsgerichts kann keinen Bestand haben. Der Hauptantrag der Klägerin auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung (auch) für die Windkraftanlagen 1, 2 und 4 ist unbegründet (I.). Ihr Hilfsantrag ist bereits unzulässig (II.). Randnummer 26 I. Der Verpflichtungsantrag hat keinen Erfolg. Randnummer 27
Er ist zwar weiterhin zulässig. Das Rechtsschutzinteresse der Klägerin ist nicht deshalb entfallen, weil der Anlagentyp (Vestas V 112 3,0 MW, mit einer Nabenhöhe von 140 m Vestas V 112 3,0 MW mit einer Nabenhöhe von 140 m), dessen Errichtung genehmigt werden soll, nicht mehr produziert wird (vgl. aktuelles – diese Anlage nicht mehr umfassendes – Produktangebot von Vestas, https://vestas.com, dort unter Menüpunkt „Products“ aufgelistete Anlagentypen). Da die Möglichkeit des Erwerbs von Anlagen des zur Genehmigung gestellten Typs angesichts des Verkaufs gebrauchter Anlagen auf entsprechenden Verkaufsplattformen (z.B. https://www.wind-turbine-models.com) selbst dann nicht auszuschließen ist, wenn dort aktuell keine derartige Anlage verfügbar ist, kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit angenommen werden, dass die Weiterverfolgung des Klagebegehrens für die Klägerin tatsächlich ohne jeden Nutzen ist (vgl. ähnlich bereits Urteil des Senats vom
Januar 2020 - OVG 11 B 5.18 -, juris Rn. 29). Randnummer 28 Das Rechtsschutzbedürfnis ist auch nicht deshalb weggefallen, weil die Klage für die Klägerin mit Eintritt der Voraussetzungen des § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG, demzufolge raumbedeutsame Vorhaben vorläufig nicht genehmigungsfähig sind, offensichtlich rechtlich nutzlos geworden wäre. Angesichts der in § 2c Abs. 2 RegBkPlG eröffneten Möglichkeit der Zulassung einer Ausnahme vom Moratorium bedarf es nicht schon im Rahmen der Zulässigkeit einer genaueren Prüfung, ob im konkreten Einzelfall eine solche Ausnahme gewährt werden kann oder sogar muss (Urteil des Senats vom
Januar 2020 - OVG 11 B 5.18 -, juris Rn 35). Randnummer 29
Der Verpflichtungsantrag ist aber unbegründet. Randnummer 30 a. Der im Hauptantrag begehrten Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der Genehmigung der WKA 1, 2 und 4 steht im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung das sich aus § 2c Satz 3 RegBkPlG ergebende Windkraftmoratorium entgegen. Die Voraussetzungen des § 2c Abs. 1 RegBkPlG sind erfüllt (aa.). Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass einer der Gründe für ein vorzeitiges Ende des Moratoriums – nach § 2c Abs. 1 Satz 7 RegBkPlG das Inkrafttreten des neuen Plans oder eines die Festlegung von Eignungsgebieten betreffenden abtrennbaren Teils – vorliegt. Der Klägerin steht im maßgeblichen Zeitpunkt kein Anspruch auf Gewährung einer Ausnahme gemäß § 2c Abs. 2 RegBkPlG zu (bb.). Randnummer 31 aa. Die mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Regionalplanung und zur Braunkohlen- und Sanierungsplanung (vom
April 2019, GVBl. I 2019 Nr. 11) neu eingefügte Vorschrift § 2c RegBkPlG regelt die Sicherung regionalplanerischer Festlegungen von Eignungsgebieten für Windkraftanlagen wie folgt: Hat sich ein Regionalplan mit Festlegungen von Eignungsgebieten für die Windenergienutzung durch rechtskräftige Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts als unwirksam erwiesen, hat die zuständige Regionale Planungsgemeinschaft gemäß § 2c Abs. 1 Satz 1 RegBkPlG unverzüglich ein Verfahren zur Neuaufstellung, Änderung oder Fortschreibung eines Regionalplans einzuleiten, in dem auch Ziele und Grundsätze der Raumordnung zur räumlichen Steuerung der Planung und Errichtung von raumbedeutsamen Windenergieanlagen festgelegt werden, um die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 des Baugesetzbuchs herbeizuführen. Die Einleitung des Planungsverfahrens ist zusammen mit den Planungsabsichten und den voraussichtlichen Kriterien für ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept im Amtsblatt für Brandenburg öffentlich bekannt zu machen (§ 2c Abs. 1 Satz 2 RegBkPlG). Ab dem Tag der öffentlichen Bekanntmachung ist die Genehmigung raumbedeutsamer Windenergieanlagen in der gesamten Region für zwei Jahre vorläufig unzulässig, hierauf ist in der öffentlichen Bekanntmachung unter Angabe des Endes der Frist hinzuweisen (§ 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG). Vor Ablauf der Frist endet die vorläufige Unzulässigkeit nach Satz 3 mit dem Tag des Inkrafttretens des neuen Regionalplans oder von abtrennbaren, die Festlegung von Eignungsgebieten für die Windenergienutzung betreffenden Teilen des Regionalplans (§ 2c Abs. 1 Satz 7 RegBkPlG). § 2c Abs. 2 RegBkPlG ermöglicht die Zulassung von Ausnahmen von der Unzulässigkeit, „wenn und soweit die Zulassung raumbedeutsamer Windenergieanlagen nach dem jeweiligen Stand der Regionalplanung nicht befürchten lässt, dass die Verwirklichung der in Aufstellung befindlichen Ziele der Raumordnung unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert wird“. Randnummer 32 Die sich daraus ergebenden Voraussetzungen für ein Moratorium sind hier erfüllt: Der
Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg hat den sachlichen Teilregionalplan „Windenergienutzung“ der Regionalen Planungsgemeinschaft L...vom
Juni 2016 mit seit Juni 2020 rechtskräftigen Urteilen vom
Mai 2019 (- OVG 2 A 4.19 - u. a, juris) für unwirksam erklärt und der nachfolgend gefasste Beschluss der Regionalen Planungsgemeinschaft L...vom
September 2020 über die „Einleitung des Verfahrens zur Neuaufstellung eines Regionalplans, der auch Ziele und Grundsätze der Raumordnung zur Steuerung der Planung und Errichtung raumbedeutsamer Windenergieanlagen enthält, und über die Planungsabsichten und die voraussichtlichen Kriterien für ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zur Steuerung der Windenergienutzung“ ist auf Grund des § 2c Abs. 1 Satz 2 RegBkPlG (i. d. F. der Änderung vom
April 2019) von der dafür zuständigen Gemeinsamen Landesplanungsabteilung im Amtsblatt für Brandenburg vom
Oktober 2020, S. 929 ff., öffentlich bekannt gemacht worden. Auf die daraus gemäß § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG folgende vorläufige Unzulässigkeit der Genehmigung raumbedeutsamer Windkraftanlagen in der gesamten Planungsregion sowie auf das sich aus dem Datum der Bekanntmachung ergebende Ende der Frist –
Oktober 2022 – ist in der öffentlichen Bekanntmachung hingewiesen worden. Die Bekanntmachung enthält zudem eine Beschreibung der Planungsabsichten und der voraussichtlichen Kriterien für ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept. Da es hier nicht um die Überprüfung einer bereits erteilten Genehmigung, sondern vielmehr um die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung bzw. erstmaligen Bescheidung des Genehmigungsantrages geht, liegt auch kein Fall des § 2c Abs. 5 Satz 2 RegBkPlG vor, wonach (u. a.) Maßnahmen zur Windenergienutzung, die vor dem Eintritt der Unzulässigkeit gemäß Absatz 1 wirksam waren oder genehmigt worden sind, unberührt bleiben. Randnummer 33 Die Moratoriumsregelung in § 2c RegBkPlG ist formell und materiell verfassungsmäßig (vgl. ausführlich Urteil des Senats vom
Januar 2020 - OVG 11 B 5.18 -, juris Rn 33 f.). Hieran ist – schon mangels diesbezüglichen Vorbringens der Beteiligten, das Anlass zu einer Überprüfung der Rechtsauffassung des Senats geben könnte – auch für das hiesige Verfahren festzuhalten. Randnummer 34 bb. Ein Anspruch auf Gewährung einer Ausnahme gemäß § 2c Abs. 2 RegBkPlG steht der Klägerin im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht zu. Eine Ausnahme kann nach dieser Vorschrift – allgemein oder im Einzelfall – zugelassen werden, wenn und soweit die Zulassung raumbedeutsamer Windenergieanlagen nach dem jeweiligen Stand der Regionalplanung nicht befürchten lässt, dass die Verwirklichung der in Aufstellung befindlichen Ziele der Raumordnung unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert wird (§ 2c Abs. 2 Satz 1 RegBkPlG). Die Landesplanungsbehörde hat Ausnahmen von der Unzulässigkeit nach Satz 1 allgemein für diejenigen Windenergieanlagen innerhalb einer Region zuzulassen, die innerhalb der für eine Festlegung vorgesehenen Eignungsgebiete für die Windenergienutzung liegen, wenn die Voraussetzungen für ein Absehen von der Fristverlängerung nach Absatz 1 Satz 5 vorliegen (§ 2c Abs. 2 Satz 2 RegBkPlG). Randnummer 35 Dass die Voraussetzungen des einen Anspruch begründenden Satz 2 hier vorliegen, ist weder ersichtlich noch von einem der Beteiligten vorgetragen. Randnummer 36 Wann vom Vorliegen der Voraussetzungen des Satz 1 auszugehen ist, bedarf der Auslegung. Ziffer 3 des gemeinsamen Rundschreibens des Ministeriums für Infrastruktur und Landesplanung und des Ministeriums für Ländliche Entwicklung, Umwelt und Landwirtschaft vom
August 2019 betreffend die „Sicherung in Aufstellung befindlicher Ziele der Raumordnung zur Steuerung der Windenergienutzung gemäß § 2c Absatz 1 und 2 des Gesetzes zur Regionalplanung und zur Braunkohlen- und Sanierungsplanung“ (ABl. für Brandenburg Nr. 33 vom
August 2019, S. 818 ff.) geht davon aus, dass die Erteilung einer Ausnahme gem. § 2c Abs. 2 RegBkPlG „bei Anlagenstandorten jedenfalls innerhalb der im Amtsblatt bekannt gemachten harten oder weichen Tabukriterien“ ausgeschlossen ist. Dieser Erlass ist zwar für das Gericht nicht bindend, die formulierten Kriterien erscheinen aber durchaus plausibel. Es kann dahinstehen, ob damit Tatbestandsvoraussetzungen einer Ausnahmezulassung näher beschrieben oder das der Gemeinsamen Landesplanungsabteilung gemäß § 2c Abs. 2 RegBkPlG eingeräumte Ermessen im Sinne eines Ausschlusses einer Ausnahme in harten und weichen Tabuzonen konkretisiert wird, denn unabhängig davon ist im konkreten Fall jedenfalls für einen Anspruch der Klägerin auf Gewährung einer Ausnahme nichts ersichtlich. Randnummer 37 Wie die Regionale Planungsgemeinschaft Spreewald-Lausitz unter dem vom
September 2021 mitgeteilt hat, befinden sich die Standorte der drei hier noch verfahrensgegenständlichen Anlagen in einem durch das vorläufige Planungskriterium A2-2 (Kriterium A1-3 - 400 m Abstand zu vorhandenen Gebäuden mit Wohn-, Kur- und Kliniknutzung und zu entsprechenden überbaubaren Grundstücksflächen in Kraft getretener Bebauungspläne - + 600 m Abstand zu denselben Gebäuden und Flächen) erfassten weichen Tabubereich, und diese Mitteilung, der die Klägerin nicht widersprochen hat, wird ausweislich der vorliegenden Verwaltungsvorgänge durch entsprechende Feststellungen im vorangegangenen Verwaltungsverfahren bestätigt. Denn nach den - im Vermerk vom
Juni 2013 (Bl. 10 ff., 12 BA V) wiedergegebenen - Ausführungen der Regionalen Planungsgemeinschaft lag der Standort der in Rede stehenden Anlagen 2013 innerhalb eines Bereichs, der dem im damaligen Regionalplanentwurf vorgesehenen weichen Tabukriterium „1000 m zu vorhandenen Gebäuden mit Wohn-, Kur- und Kliniknutzungen und zu entsprechend überbaubaren Grundstücksflächen in Kraft getretener Bebauungspläne“ unterfiel, und im Vermerk des Beklagten (a.a.O. Bl. 12, vgl. auch Bl. 13 BA V) ist dazu erläuternd ausgeführt, dass die Windkraftanlagen „innerhalb des 1000 m Siedlungspuffers zur Splittersiedlung R...bzw. zu einem Einzelgehöft an der Bahnlinie Berlin-Cottbus“ lägen. Randnummer 38 Das im eingeleiteten Neuaufstellungsverfahren formulierte, wie alle anderen auch ausdrücklich als vorläufig bezeichnete weiche Tabukriterium A2-2 ist auch nicht von vornherein planungsrechtlich zu beanstanden. Denn auch Splittersiedlungen oder Einzelgehöfte können nach eigenen planerischen Vorstellungen des Planträgers entsprechend geschützt werden, wenn bei der Planung alle insoweit einzustellenden Kriterien berücksichtigt und angemessenen abgewogen werden und nicht die im letzten Planungsschritt erforderliche Prüfung, ob der Windenergienutzung substanziell Raum verschafft wurde, eine Abänderung/Reduzierung gebietet (vgl. auch Urteil des
Senats v.
Mai 2020 - OVG 2 A 4.19 -, juris Rn 113 ff., zum für unwirksam erklärten Regionalplan vom
Juni 2016). Dass diesen Anforderungen hier nicht genügt werden könnte, wird von der Klägerin nicht geltend gemacht und ist derzeit auch nicht ersichtlich. Da die Standorte der verfahrensgegenständlichen Anlagen auf Flächen liegen, die nach diesem vorläufigen Prüfungskriterium als weiche Tabuzone nicht für die Errichtung von Windkraftanlagen zur Verfügung stehen und die ausnahmsweise Zulassung der Errichtung von Anlagen in diesem Bereich das entsprechende - notwendig auf generelle Geltung angelegte - Tabukriterium konterkarieren und rechtlich angreifbar machen würde, würde eine ausnahmsweise Zulassung der Anlagen eine Verwirklichung dieses Ziels der Planung voraussichtlich sogar unmöglich machen. Randnummer 39 b. Davon abgesehen steht dem mit dem Hauptantrag geltend gemachten Begehren auf Verpflichtung zur Erteilung der Genehmigung auch entgegen, dass das Vorliegen der Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 BImSchG anhand der vorliegenden Antragsunterlagen nicht feststellbar ist. Randnummer 40 Dies folgt schon daraus, dass es angesichts des Alters der artenschutzrechtlichen Unterlagen (der Allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls gem. § 3c Abs. 1 Satz 1 UVPG v.
Januar 2012, S. 41 ff.; damit praktisch identische artenschutzrechtliche Ausführungen im Landschaftspflegerischen Begleitplan v.
Januar 2012, S. 18 ff.; Potentialanalyse des Fledermausvorkommens v.
Januar 2012) schon an einer verlässlichen tatsächlichen Grundlage für die Prüfung der Vereinbarkeit der Anlagen mit artenschutzrechtlichen Vorschriften fehlt. Randnummer 41 Der begehrten Genehmigung steht auch entgegen, dass die erforderliche ausreichende Erschließung mit Löschwasser auf Grundlage der bisher vorgelegten Antragsunterlagen nicht gesichert ist. Wie der Senat im Urteil vom
November 2017 (OVG 11 B 6.15, juris Rn 62 ff.; hierauf verweisend auch Beschluss des Senats vom
Juli 2018 - OVG 11 S 4.18 -, juris Rn 15 ff., dort zu Standorten, die mit 200 m bzw. 600 m weiter von Wald entfernt lagen) ausgeführt hat, gehört die Verfügbarkeit einer ausreichenden Löschwassermenge auch bei Windkraftanlagen zur Erschließung, weil sie der Versorgung des Vorhabengrundstücks mit einer im Falle eines Brandes erforderlichen Ressource dient. Dem steht nicht entgegen, dass es technisch unmöglich ist, den Rotorbrand einer Windkraftanlage vom Boden aus zu löschen, da die Löschwasserversorgung maßgeblich dazu dient, das Übergreifen des Brandes insbesondere auf nahegelegenen Wald zu verhindern. Das Erschließungserfordernis erstreckt sich auf die Löschwasserversorgung des Randes des mit etwa 500 Meter zu bemessenden Sperrbereichs, in dem ein unmittelbarer Übergriff des Brandes von der Anlage oder heruntergefallenen Anlageteilen auf ihr Umfeld droht (Urteil vom
November 2017, a. a. O., Rn. 65). Die hier zur Genehmigung stehenden Windkraftanlagen befinden sich im Wald (WKA 1) bzw. in einer Entfernung von (nach Nachmessung auf dem Plan der Biotop- und Nutzungstypen, Maßstab 1:10.000; Bl. 581 BA II) jeweils nur ca. 200 m (WKA 2, 4) vom Rand größerer Waldflächen entfernt; innerhalb des 500 m umfassenden Sperrbereichs der WKA 2 liegen zudem mehr oder weniger große Teile kleinere Waldflächen. Randnummer 42 Auf das Fehlen einer ausreichenden Löschwasserversorgung ist von den betroffenen Gemeinden B...(Stellungnahme v.
Juli 2012) und S...(Stellungnahme v.
Juni 2012) auch bereits im Rahmen der damaligen Behördenbeteiligung hingewiesen worden; eine entsprechende Ergänzung der Antragsunterlagen ist aber weder im weiteren Genehmigungsverfahren noch im gerichtlichen Verfahren erfolgt. Die Angaben zum Allgemeinen Brandschutz in den Antragsunterlagen beschränken sich auf den Verweis auf eine automatische Brandmeldung an den Betreiber bzw. Hersteller der Windkraftanlagen. Angaben zu einer Brandbekämpfung durch die Feuerwehr – Verhinderung des Übergreifens des Brandes auf außerhalb des Sperrkreises gelegene Flächen – sowie zur Löschwasserrückhaltung fehlen völlig. Insbesondere für die innerhalb eines Waldgebiets geplante WKA 1 dürften zudem weitergehende Brandschutzvorkehrungen (wie insbes. eine automatische Löscheinrichtung in der Kanzel; vgl. Leitfaden des Landes Brandenburg für Planung, Genehmigung und Betrieb von Windkraftanlagen im Wald, Mai 2014, S. 18, 27; https://lewatana.de/wp-content/uploads/2016/12/Brandenburg... Leitfaden-WKA-im-Wald... Mai-2014.pdf) zu fordern sein. Randnummer 43 Da schon aus den vorstehenden Gründen eine Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der begehrten Genehmigung ausscheidet, kann dahinstehen, ob auch die vorgelegte Schallimmissionsprognose, die nach der in der TA Lärm in Bezug genommenen DIN ISO 9613-2 erstellt wurde, – wie vom Beklagten geltend gemacht – ungeeignet ist, das Fehlen schädlicher Umwelteinwirkungen durch die zur Genehmigung stehenden Windkraftanlagen zu belegen. Randnummer 44 II. Der für den Fall der Unbegründetheit des Hauptantrags hilfsweise gestellte Antrag, festzustellen, dass die Untersagungsverfügung der Gemeinsamen Landesplanungsabteilung vom
Juni 2013 rechtswidrig war und die Genehmigung spätestens zum
Juni 2013 hätte erteilt werden müssen, ist bereits unzulässig. Es handelt sich um eine nicht gemäß § 91 VwGO zulässige Klageänderung. Randnummer 45 Zwar ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Übergang von einer Verpflichtungsklage gemäß § 113 Abs. 5 VwGO zu einer Fortsetzungsfeststellungsklage in analoger Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ohne weiteres zulässig, und zwar auch für den Fall, dass noch überhaupt kein Verwaltungsakt erlassen wurde. Der Kläger kann in einem solchen Fall die Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Ablehnung oder der Untätigkeit feststellen lassen, vorausgesetzt, die Sache war spruchreif und er hat ein Feststellungsinteresse; zulässig ist auch eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der unterlassenen Bescheidung, wenn das Verpflichtungsbegehren im Zeitpunkt der Erledigung noch nicht spruchreif war (BVerwG, Urteil vom
Juli 1985 - 2 C 25.84 –, juris Rn. 38 ff.). Dieser Antrag kann zudem hilfsweise gestellt werden, wenn aus Sicht des Klägers ungewiss ist, ob Erledigung tatsächlich vorliegt (BVerwG, Urteil vom
November 1990 - 3 C 49.87 -, juris Rn. 24) und auch erstmals in der Berufungsinstanz. Allerdings liegt nur dann ein statthaftes Fortsetzungsfeststellungsbegehren im Falle einer durch Erledigung des ursprünglichen Klagebegehrens unzulässig gewordenen Verpflichtungsklage vor, wenn mit der beantragten Feststellung der Streitgegenstand des Klageverfahrens nicht ausgewechselt oder erweitert wird (BVerwG, Urteil vom
Januar 1992 - 7 C 24.91 –, juris Rn. 8; BVerwG, Urteil vom
Mai 2007 - 3 C 8.06 –, juris Rn. 18). Denn nur dann, wenn der Streitgegenstand der Fortsetzungsfeststellungsklage von dem bisherigen Verpflichtungsantrag umfasst war, gebietet der Gedanke der Prozessökonomie, der § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu Grunde liegt, die Weiterführung des Verfahrens zuzulassen, ohne dass die Voraussetzungen für eine Klageänderung nach § 91 VwGO erfüllt sein müssen. Davon ausgehend ist ein Feststellungsantrag als Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft, wenn sich ein Verpflichtungsantrag vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt hat und sich der Feststellungsantrag auf die Rechtslage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses (genauer: im Zeitpunkt unmittelbar vor Eintritt des erledigenden Ereignisses) bezieht (BVerwG, Urteil vom
Dezember 2014 - 4 C 33.13 -, juris Rn. 15). Randnummer 46 Hieran gemessen liegt ein statthaftes Fortsetzungsfeststellungsbegehren nicht vor. Die Klägerin begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer nicht verfahrensgegenständlichen und im maßgeblichen Zeitpunkt der geltend gemachten Erledigung der Verpflichtungsklage nicht – auch nicht inzident – zu prüfenden Entscheidung der Gemeinsamen Landesplanungsabteilung vom
Juni 2013 sowie das Bestehen des geltend gemachten Genehmigungsanspruchs bis zum
Juni 2013, d. h. zu einem anderen als dem für eine Fortsetzungsfeststellungsklage wegen des Eintritts der Wirkungen des Moratoriums maßgeblichen Zeitpunkt der Sach- und Rechtslage. Randnummer 47 Die danach wegen der Erweiterung der ursprünglichen Klage um ein Feststellungsbegehren vorliegende Klageänderung ist nicht gemäß § 91 Abs. 1, 2 VwGO zulässig, da weder der Beklagte eingewilligt hat noch der Senat die Änderung für sachdienlich hält. Eine ausdrückliche Einwilligung des Beklagten in die Klageänderung liegt nicht vor. Gleiches gilt für eine etwaige rügelose Einlassung nach § 91 Abs. 2 VwGO, da der Beklagte unmittelbar nach Ankündigung des Hilfsantrags durch die Klägerin mit Schriftsatz vom
Oktober 2021 darauf hingewiesen hat, dass die Untersagungsverfügung der Gemeinsamen Landesplanungsabteilung, deren Rechtswidrigkeit die Klägerin mit dem Hilfsantrag u. a. feststellen lassen möchte, nicht Klagegegenstand des bisherigen Verfahrens gewesen sei, was als Widerspruch gegen die Klageänderung zu werten ist. Die Erweiterung des Verfahrens um den (hilfsweisen) Feststellungsantrag ist auch nicht als sachdienlich zu erachten. Der Begriff der Sachdienlichkeit ist wesentlich geprägt durch den Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit; eine Klageänderung ist in der Regel dann sachdienlich, wenn der Streitstoff der geänderten Klage im Wesentlichen unverändert bleibt (BVerwG, Urteil vom
Februar 1970 - IV C 28.67 -, juris Ls). Das ist im Hinblick auf das Feststellungsbegehren der Klägerin nicht der Fall. Denn die für die Verpflichtungsklage maßgebliche Sach- und Rechtslage hatte sich bereits vor Eintritt des Moratoriums im Oktober 2020 gegenüber der für das Feststellungsbegehren der Klägerin entscheidungserheblichen Sach- und Rechtslage im Juni 2013 erheblich verändert (s. o. S. 4 f.; vgl. auch die Hinweise der Berichterstatterin in der Verfügung vom
Mai 2019). Auf die mit dem Feststellungsbegehren explizit angeführte Untersagungsentscheidung der Regionalen Planungsgemeinschaft von 2013 kommt es für das vom Senat zu entscheidende Verpflichtungsbegehren ebenso wenig an wie auf das Bestehen eines Genehmigungsanspruchs im Juni
Randnummer 48 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladene ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt, da sie keinen Antrag gestellt und damit auch kein Risiko eigener Kostenpflicht (gem. § 154 Abs. 3 VwGO) übernommen hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung. Randnummer 49 Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001484322

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Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg 11. Senat OVG 11 B 2.18 Urteil Versagung der Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von Windkraftanl