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Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg 2. Senat OVG 2 A 24.18 Urteil Fehler bei Ausfertigung und Bekanntmachung eines Flächennutzungsplans § 47 VwG

Fehler bei Ausfertigung und Bekanntmachung eines Flächennutzungsplans Orientierungssatz 1. Die ausgefertigte Fassung eines Flächennutzungsplans muss mit der von der Gemeindevertretung beschlossenen Fa

§ 35Abs. 3 Satz 3 Bau

GB für Vorhaben, die der Nutzung der Windenergie dienen, außerhalb der dargestellten Sonderbauflächen „Wind“ eintreten zu lassen, Randnummer 20

  1. den Flächennutzungsplan der Gemeinde Niederer Fläming in der Fassung der von der Gemeindevertretung am
  2. Juni 2017 beschlossenen
  3. Änderung, deren Genehmigung auf Grund Genehmigungsfiktion im Amtsblatt für das Amt Dahme/Mark vom
  4. September 2018 bekannt gemacht wurde, für unwirksam zu erklären, soweit darin die Bestimmung nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BauGB enthalten ist, dass die Errichtung von Windenergieanlagen in dem im Flächennutzungsplan dargestellten Gebiet nur zulässig ist, wenn sichergestellt ist, dass er nach der Errichtung der Windenergieanlagen andere im Flächennutzungsplan bezeichnete Windenergieanlagen innerhalb der im Flächennutzungsplan bestimmten Frist zurückgebaut werden. Randnummer 21 Die Antragsgegnerin beantragt, Randnummer 22 die Normenkontrolle zurückzuweisen. Randnummer 23 Sie trägt vor, entgegen der Auffassung der Antragstellerin seien die Auslegungsbekanntmachungen in beiden Änderungsverfahren nicht fehlerhaft gewesen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müsse in der Bekanntmachung zwar nach Themenblöcken aufgelistet angegeben werden, welche Arten umweltbezogener Informationen verfügbar seien, eine Unterscheidung, ob es sich dabei um Gutachten oder Stellungnahmen handele, sei dabei aber ebenso wenig erforderlich wie ein Hinweis auf den Autor oder Urheber. Auch eine Unterscheidung der verfügbaren Umweltinformationen nach einzelnen Lärmquellen sei nicht geschuldet. Unabhängig davon dürften jedenfalls etwaige im Hinblick auf die
  5. Flächennutzungsplanänderung erst mit Schreiben vom
  6. August 2018 geltend gemachte Verfahrensfehler gemäß § 215 Abs. 1 BauGB unbeachtlich sein, da sie nicht innerhalb der Jahresfrist nach der erstmaligen Bekanntmachung der Genehmigung am
  7. Juni 2017 gerügt worden seien. Auf eine Auseinandersetzung mit den von der Antragstellerin geltend gemachten materiellen Fehlern werde aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung des Senats zur Unwirksamkeit des der Planung zugrunde liegenden Regionalplans „Havelland-Fläming 2020“ verzichtet. Randnummer 24 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 25 Die Entscheidung ergeht im Einverständnis der Beteiligten im schriftlichen Verfahren durch die Berichterstatterin. Der Normenkontrollantrag ist mit dem Antrag zu
  8. erfolgreich (vgl. A.), der Antrag zu
  9. ist unzulässig (vgl. B.). Randnummer 26 A. Der Normenkontrollantrag hat Erfolg, soweit die Antragstellerin begehrt, den Flächennutzungsplan der Antragsgegnerin in der Fassung der
  10. und
  11. Änderung für unwirksam zu erklären, soweit darin die planerische Entscheidung der Antragsgegnerin zum Ausdruck kommt,

§ 35Abs. 3 Satz 3 Bau

GB für Vorhaben, die der Nutzung der Windenergie dienen, außerhalb der dargestellten Konzentrationsflächen für die Nutzung von Windenergie eintreten zu lassen. Die für diese Flächen getroffene Darstellung als Fläche für die Windenergienutzung, die nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB innergebietlich für die Zulassung anderer Vorhaben von Bedeutung sein kann, bleibt hiervon unberührt (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 4 CN 3.18 –, juris Rn. 29; Urteil des Senats vom 26. November 2020 – 2 A 28.18 –, juris Rn. 20). Randnummer 27 I. Der Antrag, der in diesem Sinne auszulegen ist (vgl. 1.), ist zulässig. Er ist statthaft (vgl. 2.), fristgerecht erhoben (vgl. 3.), die Antragstellerin ist antragsbefugt (vgl. 4.) und für den Antrag besteht ein Rechtsschutzbedürfnis (vgl. 5.). Randnummer 28 1. Der Antrag ist dahingehend auszulegen, dass er die Aufhebung des Flächennutzungsplans in der Fassung der 3. und 4. Änderung begehrt, soweit dieser einen Ausschluss der Windenergienutzung auf Flächen außerhalb der Konzentrationszonen bewirkt. Randnummer 29 Einer Einbeziehung der 3. Änderung steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin ihren zunächst gegen diese Änderung des Flächennutzungsplans gerichteten Normenkontrollantrag nach Bekanntmachung der erneuten Änderung des Plans mit Schriftsatz vom 27. August 2019 dahingehend umgestellt hat, dass sie nunmehr begehrt, den Flächennutzungsplan in der Fassung der 4. Änderung für unwirksam zu erklären, soweit mit ihm die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bewirkt werden. Zwar ist das Normenkontrollgericht nicht befugt, auf einen gegen eine bestimmte Änderung eines Flächennutzungsplans gerichteten Antrag hin eine inhaltlich zusammenhängende, formal aber selbständige andere Planänderung aufzugreifen und ebenfalls zum Gegenstand seiner Entscheidung zu machen. Die Rechtmäßigkeit einer nicht angegriffenen früheren Planänderung kann lediglich inzident als Vorfrage für die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Planänderung geprüft werden (vgl. zu einem Bebauungsplan BVerwG, Urteil vom 24. März 2010 – 4 CN 3.09 –, juris Rn. 16, 18). Vorliegend hat die Antragstellerin sich aber nicht ausschließlich gegen die 4. Änderung gewandt, sondern beantragt, „den Flächennutzungsplan in der Fassung der 4. Änderung insgesamt“ im Hinblick auf die Wirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für unwirksam zu erklären. Diese Fassung enthält auch die Darstellungen der 3. Änderung zu den Konzentrationszonen sowie die planerische Entscheidung, die Windenergienutzung auf den übrigen Flächen des Gemeindegebiets auszuschließen. Eine andere Auslegung des Antrags würde zudem dem erkennbaren Begehren der Antragstellerin nicht gerecht werden. Diese will den mit der Darstellung von Konzentrationsflächen für die Windenergienutzung bewirkten Ausschluss von Windenergieanlagen auf den sonstigen Flächen des Plangebiets entfallen lassen. Hierzu hat sie zunächst die 3. Änderung des Flächennutzungsplans angegriffen. Dass sie ihren Antrag nach Erlass der 4. Änderung auf diese beschränken wollte mit der Folge, dass, sofern das Gericht diese Änderung im Hinblick auf die Ausschlusswirkung für unwirksam erklärt, der Flächennutzungsplan in der Fassung der 3. Änderung bestehen bleibt, ist nicht erkennbar. Randnummer 30 2. Der Antrag ist statthaft. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass Darstellungen im Flächennutzungsplan mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB in entsprechender Anwendung des § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO der Normenkontrolle unterliegen. Gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehen einem nach Absatz 1 Nrn. 2 bis 6 der Vorschrift im Außenbereich privilegiert zulässigen Vorhaben in der Regel öffentliche Belange entgegen, soweit hierfür u.a. durch Darstellungen im Flächennutzungsplan eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Derartige Darstellungen des Flächennutzungsplans, mit denen die Gemeinde eine verbindliche Konzentrationsflächenplanung betreibt, erfüllen eine den Festsetzungen des Bebauungsplans vergleichbare Funktion, die es rechtfertigt, § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO im Wege der Analogie hierauf zu erstrecken (vgl. BVerwG, Urteile vom 31. Januar 2013 – 4 CN 1.12 –, juris Rn. 11 ff., und vom 13. Dezember 2018 – 4 CN 3.18 –, juris Rn. 10). Randnummer 31 2. Die einjährige Antragsfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist eingehalten. Randnummer 32

  1. a)Soweit die Antragstellerin die 3. Änderung des Flächennutzungsplans angreift, hat sie mit dem am 30. August 2018 bei Gericht eingegangenen Normenkontrollantrag die Antragsfrist gewahrt. Die Genehmigung der 3. Änderung des Flächennutzungsplans ist im Amtsblatt für die Gemeinde Niederer Fläming vom 30. August 2017 bekannt gemacht worden, die Frist lief demnach gemäß § 57 Abs. 2 VwGO, § 222 Abs. 1 ZPO, § 188 Abs. 2 i.V.m. § 187 Abs. 1 BGB am 30. August 2018 ab. Randnummer 33 Der Umstand, dass bereits im Amtsblatt vom 31. Mai 2017 und 28. Juni 2017 eine Bekanntmachung der Genehmigung veröffentlicht worden war, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Antragsfrist beginnt zwar nicht mit jeder erneuten Bekanntmachung von Neuem zu laufen, selbst wenn die frühere Bekanntmachung nicht ordnungsgemäß war. Erforderlich ist aber, dass die zeitlich vorgelagerte Bekanntmachung den rechtsstaatlich gebotenen Verkündungszweck erfüllt, indem sie den Plan der Öffentlichkeit in einer Weise förmlich zugänglich macht, dass sich die Betroffenen verlässlich Kenntnis von seinem Inhalt verschaffen können (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. August 2015 – 4 CN 10.14 –, juris Rn. 6 f.). Daran fehlt es, denn die Bekanntmachungen vom 31. Mai 2017 und 28. Juni 2017 haben den Plan nicht hinlänglich identifiziert. In ihnen wird jeweils ein falsches Beschlussdatum angegeben. Zwar wird darauf verwiesen, dass es sich um die 3. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin handelt, der räumliche Geltungsbereich wird mittels einer Planskizze aufgezeigt und die Beschlussnummer sowie das Datum der Genehmigung sind korrekt angegeben. Dennoch kann die fehlerhafte Angabe des Datums des Beschlusses der Gemeindevertretung dazu führen, dass Betroffene bei Einsichtnahme dem Irrtum erliegen, nicht den in der Bekanntmachung bezeichneten Plan vorgelegt bekommen zu haben. Randnummer 34
  2. b)Der Antrag ist auch im Hinblick auf die 4. Änderung des Flächennutzungsplans fristgerecht eingegangen. Die Antragstellerin hat diese am 1. September 2018 bekannt gemachte Änderung mit am 27. August 2019 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz in das Verfahren einbezogen. Randnummer 35 3. Die Antragstellerin ist gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt. Für die Antragsbefugnis in einem Normenkontrollverfahren gegen die durch einen Flächennutzungsplan bewirkte Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB gelten im Grundsatz dieselben Anforderungen wie im Falle eines Normenkontrollantrags gegen einen Bebauungsplan. Danach muss ein Antragsteller hinreichend substanziiert Tatsachen vortragen, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass er durch den Flächennutzungsplan in einem eigenen Recht verletzt ist. Die Antragsbefugnis kann sich auch aus einer Verletzung des Anspruchs auf gerechte Abwägung seiner Belange (§ 1 Abs. 7 BauGB) ergeben. Randnummer 36 Die Antragstellerin macht geltend, durch die planerische Entscheidung der Antragsgegnerin,

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GB für Vorhaben, die der Nutzung der Windenergie dienen, außerhalb der dargestellten Konzentrationsflächen eintreten zu lassen, in ihrem subjektiv-öffentlichen Recht auf gerechte Abwägung verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Sie ist Berechtigte aus Nutzungsverträgen mit Eigentümern von außerhalb der dargestellten Konzentrationszonen gelegenen Flächen über die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen. Damit hat sie ein ernsthaftes Interesse an der Errichtung von Windenergieanlagen außerhalb der Konzentrationszonen bekundet, das im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen war (vgl. BVerwG, Beschluss vom

  1. April 1995 – 4 NB 10.95 –, juris Rn. 4). Es besteht die Möglichkeit, dass das Vorhaben der Antragstellerin an der Darstellung der Konzentrationszonen für die Windkraftnutzung auf anderen Flächen in Verbindung mit der planerischen Entscheidung, hiermit die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB eintreten zu lassen, scheitert. Randnummer 37 Die Antragsbefugnis im Hinblick auf die
  2. Änderung des Flächennutzungsplans ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil die Konzentrationsflächenplanung und die hierdurch bedingte Ausschlusswirkung für Windenergieanlagen außerhalb der Konzentrationszonen bereits Gegenstand der
  3. Änderung war. Die Antragsgegnerin hat mit diesen Änderungen keine Teilflächennutzungspläne gemäß § 5 Abs. 2b BauGB erlassen, sondern jeweils den gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 BauGB für das gesamte Gemeindegebiet geltenden Flächennutzungsplan geändert. Der ursprüngliche Flächennutzungsplan erlangt zusammen mit den Änderungen insgesamt als ein Flächennutzungsplan Wirksamkeit; er setzt sich lediglich aus mehreren formal selbständigen Teilnormgebungsakten zusammen (vgl. BVerwG, Urteil vom
  4. März 2010 – 4 CN 3.09 –, juris Rn. 16). Randnummer 38
  5. Für den Antrag besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis. Dieses liegt bei bestehender Antragsbefugnis regelmäßig vor. Es entfällt nur dann, wenn die Antragstellerin ihre Rechtsstellung durch die Unwirksamkeitserklärung offensichtlich nicht verbessern kann, denn es soll verhindert werden, dass Gerichte in eine Normprüfung eintreten, deren Ergebnis für den Antragsteller sinnlos ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom
  6. September 2015 – 4 BN 25.15 –, juris Rn. 6; Urteil des Senats vom
  7. Dezember 2014 – OVG 2 A 3.13 –, juris Rn. 22). Randnummer 39 Das Rechtsschutzbedürfnis ist nicht zu verneinen, soweit sich der Antrag gegen die
  8. Änderung des Flächennutzungsplans richtet. Hierbei handelt es sich nicht um außer Kraft getretenes Recht, denn die in dieser Änderung dargestellten Konzentrationsflächen sind, wie bereits ausgeführt, Bestandteil des aktuellen Flächennutzungsplans und die hierdurch begründete Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB wirkt fort (a.A. OVG Lüneburg, Beschluss vom
  9. Mai 2018 – 12 MN 40/18 –, juris Rn. 14 f.). Randnummer 40 Der Bejahung eines allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses steht nicht entgegen, dass auch der Flächennutzungsplan in der Fassung der
  10. Änderung bereits eine Darstellung von Konzentrationszonen für die Windenergie enthielt und diese Fassung möglicherweise wieder auflebt, wenn die späteren Änderungen für unwirksam erklärt werden. Zwar würde das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, wenn bei Erfolg eines Normenkontrollantrags

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GB für das Grundstück eines Antragstellers aus einer vorherigen Konzentrationsflächenplanung folgen würde (vgl. BVerwG, Beschluss vom

  1. November 2007 – 4 BN 49.07 –, juris Rn. 2). Dies müsste aber mit der für eine Verneinung des Rechtsschutzbedürfnisses gebotenen Sicherheit angenommen werden können (vgl. BVerwG, Urteil vom
  2. Dezember 2018 – 4 CN 3.18 –, juris Rn. 16). Das ist hier nicht der Fall. Den Aufstellungsvorgängen ist bereits nicht zu entnehmen, ob mit der Konzentrationsflächenplanung im Rahmen der
  3. Änderung auch die planerische Entscheidung verbunden war,

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GB für die Errichtung von Windenergieanlagen außerhalb dieser Konzentrationsflächen eintreten zu lassen. Selbst dann könnte das Rechtsschutzbedürfnis nur verneint werden, wenn sicher feststellbar wäre, dass die

  1. Änderung des Flächennutzungsplans nicht mehr, auch nicht inzident erfolgreich angefochten werden könnte (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom
  2. Juni 2019 – 12 KN 64/17 –. juris Rn. 47). Dafür ist hier aber nichts ersichtlich. Randnummer 41 II. Der Antrag ist begründet. Der Flächennutzungsplan in der Fassung der
  3. und
  4. Änderung leidet an beachtlichen Fehlern, die zu einer Unwirksamkeit der planerischen Entscheidung der Antragsgegnerin führen,

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GB für Vorhaben, die der Nutzung der Windenergie dienen, außerhalb der dargestellten Konzentrationsflächen eintreten zu lassen. Die 3. Änderung des Flächennutzungsplans ist insoweit unwirksam (vgl. 1.). Aus diesem Grund weist die 4. Änderung des Flächennutzungsplans jedenfalls zur Unwirksamkeit der mit der Konzentrationsflächenplanung bewirkten Ausschlusswirkung führende materielle Mängel auf (vgl. 2.). Randnummer 42 1. Die 3. Änderung des Flächennutzungsplans leidet an zur Unwirksamkeit der Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB führenden formellen (vgl.

  1. a)sowie materiellen (vgl.
  2. b)Mängeln. Diese Mängel sind beachtlich (vgl. c). Randnummer 43
  3. a)Die 3. Änderung weist formelle Fehler auf, denn es fehlt an einer wirksamen Ausfertigung (vgl. aa), was zudem zu einem Bekanntmachungsfehler führt (vgl. bb). Randnummer 44
  4. aa)Die Ausfertigung von Rechtsnormen ist rechtsstaatlich geboten, um sicherzustellen, dass diese nicht mit einem anderen als dem vom Normgeber gewollten Inhalt erlassen werden. Hierbei handelt es sich um ein grundlegendes Element jeglichen Rechtssetzungsverfahrens, denn zur Rechtsstaatlichkeit gehört, dass Rechtsnormen nicht mit einem anderen als dem vom Normgeber gewollten Inhalt erlassen werden dürfen; sie verlangt Identität der anzuwendenden Norm und ihres Inhalts mit dem vom Normgeber Beschlossenen (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juli 2010 – 4 C 4.08 –, juris Rn. 13). Bundesrechtlich ist eine Ausfertigung von Flächennutzungsplänen zwar nicht ausdrücklich vorgeschrieben, gemäß § 3 Abs. 6 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 3 BbgVerf müssen Flächennutzungspläne im Land Brandenburg aber ausgefertigt werden. Zudem bedarf aus rechtsstaatlichen Gründen zumindest ein Flächennutzungsplan, mit dem die Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeigeführt wird, der insoweit also eine den Festsetzungen eines Bebauungsplans vergleichbare Funktion erfüllt, einer Ausfertigung (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 24. September 2020 – 7 D 64/18 –, juris Rn. 35; Gierke/Lenz, in: Brügelmann, Baugesetzbuch, Stand Oktober 2021, § 6 Rn. 218; Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 15. Aufl. 2022, § 6 Rn. 21; zu einem Regionalplan vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juli 2010, a.a.O. Rn. 14; Urteil des Senats vom 5. Juli 2018 – 2 A 2.16 –, juris Rn. 28). Randnummer 45 Der vom Bürgermeister am 22. Juni 2017 auf der Planurkunde mit Bearbeitungsstand Juni 2017 unterzeichnete Ausfertigungsvermerk stellt keine ordnungsgemäße Ausfertigung dar. Der Planzeichnung ist vielmehr zu entnehmen, dass die ausgefertigte Fassung des Flächennutzungsplans nicht mit der von der Gemeindevertretung beschlossenen Fassung übereinstimmt. Wie bereits dargelegt, ist auf der Planzeichnung die von der Gemeindevertretung beschlossene Fläche für Repowering als von der Genehmigung nicht umfasste Fläche dargestellt und das Planzeichen für die Repoweringfläche mit textlichen Bestimmungen zur Zulässigkeit des Repowerings von Windenergieanlagen in diesem Gebiet entfernt. Die Ausfertigung darf aber nicht von dem abweichen, was Inhalt der Beschlussvorlage und ihrer gegebenenfalls beschlossenen Änderungen ist. Ausnahme davon ist die Berichtigung von Schreibfehlern, grammatikalischen Fehlern oder sonst offensichtlichen Unrichtigkeiten in den Textvorlagen, die den Beschlussinhalt dokumentieren, da solche Berichtigungen nur der Wiedergabe des Willens des Beschlussorgans in angemessener Form dienen (vgl. Urteil des Senats vom 5. Juli 2018 – 2 A 2.16 –, juris Rn. 32 m.w.N.) Die Korrektur einer solchen offensichtlichen Unrichtigkeit liegt hier jedoch nicht vor, soweit eine zeichnerische Darstellung und ein Planzeichen mit textlichen Festlegungen aus dem Plan entfernt wurden und dieser damit nicht mehr dem Willen der Gemeindevertretung entspricht. Dasselbe gilt, soweit der Bürgermeister zuvor unter dem 1. Juni 2017 einen Ausfertigungsvermerk auf einer Planurkunde mit Bearbeitungsstand Mai 2017 unterzeichnet hatte; auch hier ist die Fläche für Repowering als von der Genehmigung nicht umfasste Fläche dargestellt und das Planzeichen für die Repoweringfläche mit textlichen Bestimmungen zur Zulässigkeit des Repowerings von Windenergieanlagen in diesem Gebiet entfernt. Randnummer 46 Die Gemeindevertretung hätte vor der Ausfertigung der 3. Änderung des Flächennutzungsplans einen Beschluss fassen müssen, mit dem sie sich die Änderung des Plans zu eigen macht (zur Erforderlichkeit eines derartigen Beschlusses bei Änderung des Planinhalts eines Bebauungsplans vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Juli 2011 – 4 B 23.11 –, juris Rn. 3). Nichts anderes folgt aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, der zufolge bei der Genehmigung eines Flächennutzungsplans unter Ausnahme sachlicher oder räumlicher Teile dieses Plans (§ 6 Abs. 3 BauGB) ein Beitrittsbeschluss nicht erforderlich sei (vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. Oktober 1984 - 4 N 1.84, 4 N 2.84 -, juris Rn. 20 f.). Diese Entscheidung befasst sich allein mit der Frage, ob der Flächennutzungsplan materiell wirksam ist, Aussagen zur Wirksamkeit der Ausfertigung eines nur teilweise genehmigten Flächennutzungsplans sind ihr nicht zu entnehmen. Randnummer 47 Weder dem Vermerk noch den sonstigen Aufstellungsvorgängen der 3. Änderung des Flächennutzungsplans ist zu entnehmen, dass die Regionalversammlung sich vor der Ausfertigung mit einem Beschluss die Änderung des Plans durch die Genehmigung zu eigen gemacht hätte. Randnummer 48
  5. bb)Aus dem Ausfertigungsmangel folgt ein Bekanntmachungsfehler, weil die Bekanntmachung des Plans das Vorliegen einer veröffentlichungsfähigen Urkunde voraussetzt (vgl. Urteil des Senats vom 5. Juli 2018 – OVG 2 A 2.16 –, juris Rn. 39). Randnummer 49
  6. b)Die 3. Änderung des Flächennutzungsplans weist zudem materielle Mängel auf. Sie leidet, soweit sie Konzentrationsflächen für die Windenergienutzung darstellt und einen Ausschluss der Windenergienutzung im restlichen Gemeindegebiet bewirkt, an Abwägungsfehlern. Zwar lässt sich kein Verstoß gegen das bauplanungsrechtliche Abwägungsgebot feststellen, soweit die Konzentrationszonen sich im Wesentlichen mit den in dem für unwirksam erklärten Regionalplan „Havelland-Fläming 2020“ festgelegten Windeignungsgebieten decken (vgl. aa). Der Planung liegt aber kein schlüssiges Gesamtkonzept zu Grunde (vgl. bb). Randnummer 50 Nach § 1 Abs. 7 BauGB sind bei der Aufstellung der Bauleitpläne die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist das Gebot gerechter Abwägung verletzt, wenn eine (sachgerechte) Abwägung überhaupt nicht stattfindet, wenn in die Abwägung an Belangen nicht eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden muss, wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belangen in einer Weise vorgenommen wird, die zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Für die Abwägung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Flächennutzungsplan maßgebend (§ 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB). Randnummer 51
  7. aa)Ein Abwägungsausfall lässt sich nicht feststellen, soweit die in der 3. Änderung des Flächennutzungsplans dargestellten Konzentrationsflächen im Wesentlichen mit den im Regionalplan „Havelland-Fläming 2020“ der Regionalen Planungsgemeinschaft Havelland-Fläming festgesetzten Windeignungsgebieten übereinstimmen, soweit diese auf dem Gebiet der Antragsgegnerin liegen. Randnummer 52 Die Ziele eines Regionalplans sind nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG verbindliche Vorgaben in Form von räumlich und sachlich bestimmten oder bestimmbaren, vom Träger der Raumordnung abschließend abgewogenen textlichen oder zeichnerischen Festlegungen in Raumordnungsplänen zur Entwicklung, Ordnung und Sicherung des Raums, die gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 ROG bei der Aufstellung eines Flächennutzungsplans zwingend zu beachten sind. Hier bestand aber keine derartige Zielbindung, denn der im Amtsblatt für Brandenburg vom 30. Oktober 2015 bekannt gemachte Regionalplan ist mit Urteilen des Senats vom 5. Juli 2018 (vgl. u.a. OVG 2 A 2.16, juris) für unwirksam erklärt worden. Der Umstand, dass diese Entscheidung erst nach Bekanntmachung der 3. Änderung des Flächennutzungsplans ergangen ist, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung, denn die Unwirksamkeitserklärung beruhte auf von Anfang an bestehenden Unwirksamkeitsgründen – formellen Fehlern des Aufstellungsverfahrens sowie Abwägungsmängeln – (vgl. Urteil des Senats vom 5. Juli 2018 – OVG 2 A 2.16 –, juris Rn. 25 ff. und 122 ff.); in diesen Fällen gilt die Unwirksamkeitserklärung durch das Normenkontrollgericht ex tunc (vgl. Urteil des Senats vom 26. November 2020 – OVG 2 A 28.18 –, juris Rn. 27). Randnummer 53 Die Antragsgegnerin hat die Entscheidungen über Lage und Ausdehnung der Konzentrationsflächen aber nicht im Hinblick auf eine angenommene Bindung an die Ziele des Regionalplans ohne eigene Abwägung getroffen. Diese ergeben sich vielmehr, soweit dies den in der Planbegründung enthaltenen – allerdings sehr kleinen, farblich teilweise wenig aussagekräftig gestalteten – Abbildungen zu entnehmen ist, aus der Anwendung der von der Antragstellerin aufgestellten Kriterien für die Ermittlung derartiger Flächen (vgl. etwa Abbildung Nr. 20: Zusammenfassung der Harten und Weichen Tabukriterien, Planbegründung S. 41 sowie Abbildung 25: Vorranggebiete 3, 4 und 5 mit Abstandszone von 5.000 m, Planbegründung S. 48). Der Umstand, dass die Konzentrationsfläche „Waltersdorf/Hohenseefeld (Wind)“, in der sich zahlreiche Altanlagen befinden, die Tabubereiche einer Straße sowie eines Abschnitts Skaterweges überdeckt, rechtfertigt keine andere Beurteilung, denn in der Planbegründung finden sich hierzu eigene Ermessenserwägungen der Antragsgegnerin. Es wird ausgeführt, dass die „Schutzbereiche der Verkehrswege (Straßennetz und touristische Infrastruktur) in den stark durch Windkraftanlagen vorgeprägten Gebieten nicht zur Begrenzung der Windeignungsgebiete“ führen. In diesen Gebieten wird „der gesamträumliche Zusammenhang betrachtet und auf eine Einbindung der WKA gemäß den Schutzbereichen wertgelegt. Die Windeignungsgebiete werden im FNP über die Verkehrswege hinausgehend dargestellt“ (vgl. Planbegründung S. 38). Die ermittelten Konzentrationsflächen entsprechen zudem nicht vollständig den im Regionalplan ausgewiesenen Windeignungsgebieten, sondern bleiben teilweise dahinter zurück, gehen zum Teil aber auch darüber hinaus (vgl. Abbildung 27: Vergleich zum Regionalplan Havelland-Fläming 2020, Planbegründung S. 51). Randnummer 54 Ausweislich der Aufstellungsvorgänge ist die Antragsgegnerin überdies nicht davon ausgegangen, einer strikten Bindung an die zielförmigen Vorgaben des Regionalplans zu unterliegen. In der Planbegründung zur 3. Änderung wird (irrig) ausgeführt, dass der Regionalplan noch nicht in Kraft getreten sei (vgl. etwa Planbegründung S. 14). Soweit die Gemeinsame Landesplanungsabteilung der Länder Berlin und Brandenburg und die Regionale Planungsgemeinschaft im Rahmen der mit Schreiben vom 6. November 2013 eingeleiteten Beteiligung der Träger öffentlicher Belange darauf verwiesen hatten, dass die Konzentrationsflächen von den Windeignungsgebieten in dem seinerzeit noch im Entwurf vorliegenden Regionalplan abweichen (vgl. Schreiben der Gemeinsamen Landesplanungsabteilung vom 18. Dezember 2014 sowie Schreiben der Regionalen Planungsgemeinschaft Havelland-Fläming vom 15. Dezember 2014), hat die Antragsgegnerin diese Hinweise ausweislich der Angaben in den Abwägungsprotokollen nicht zum Anlass für eine Planänderung genommen (vgl. Abwägungsprotokoll zur 2. Offenlage des Planentwurfs Nrn. 19 u. 32). Auch das zunächst von der Gemeinsamen Landesplanungsabteilung eingeleitete Untersagungsverfahren (vgl. Schreiben der Gemeinsamen Landesplanungsabteilung vom 6. Januar 2015) hat die Antragsgegnerin nicht dazu veranlasst, die Konzentrationszonen vollständig in Übereinstimmung mit den auf ihrem Gemeindegebiet liegenden Windeignungsgebieten des Regionalplans zu bringen (vgl. Schreiben der Gemeinsamen Landesplanungsabteilung vom 20. November 2015). Randnummer 55
  8. bb)Der Plan beruht aber nicht auf einem schlüssigen gesamträumlichen Planungskonzept, denn die Antragsgegnerin ist bei der Aufstellung dieses Konzepts (vgl. [1]) nicht fehlerfrei vorgegangen. Die Bestimmung der harten Tabukriterien ist, soweit hier geprüft, fehlerhaft (vgl. [2]). Angesichts dieser Feststellungen hat das Gericht von einer Überprüfung der sonstigen Kriterien abgesehen. Die Prüfung der Frage, ob der Windenergie mit dem Plan substanziell Raum gegeben wird, ist ebenfalls zu beanstanden (vgl. [3]). Randnummer 56 Die Anforderungen, die das Abwägungsgebot an einen Flächennutzungsplan stellt, mit dem die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeigeführt werden soll, hat das Bundesverwaltungsgericht sowohl in Bezug auf den Abwägungsvorgang als auch in Bezug auf das Abwägungsergebnis präzisiert. Danach vermag die Darstellung einer Konzentrationszone in einem Flächennutzungsplan die Rechtsfolge des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nur auszulösen, wenn ihr ein schlüssiges Planungskonzept zugrunde liegt, das sich auf den gesamten Außenbereich erstreckt. Die planerische Entscheidung muss nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch deutlich machen, welche Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windenergieanlagen freizuhalten (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15.01 –, juris Rn. 36). Randnummer 57 Die auf der Ebene des Abwägungsvorgangs angesiedelte Ausarbeitung eines Planungskonzepts vollzieht sich abschnittsweise. Im ersten Abschnitt sind diejenigen Bereiche als sog. Tabuzonen zu ermitteln, die sich für die Nutzung der Windenergie nicht eignen. Die Tabuzonen lassen sich in zwei Kategorien einteilen, nämlich in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen schlechthin ausgeschlossen sind (harte Tabuzonen) und in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen zwar tatsächlich und rechtlich möglich sind, in denen nach den städtebaulichen Vorstellungen, die die Gemeinde anhand eigener Kriterien entwickeln darf, aber keine Windenergieanlagen aufgestellt werden sollen (weiche Tabuzonen). Nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen bleiben sog. Potenzialflächen übrig, die für die Darstellung von Konzentrationszonen in Betracht kommen. Sie sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu den auf ihnen konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, d.h. die öffentlichen Belange, die gegen die Ausweisung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird. Als Ergebnis der Abwägung muss für die Windenergie in substanzieller Weise Raum geschaffen werden. Erkennt die Gemeinde, dass der Windenergie nicht ausreichend substanziell Raum gegeben wird, muss sie ihr Auswahlkonzept nochmals überprüfen und gegebenenfalls ändern. Die Einschätzung, ob die Gemeinde der Windenergie substanziell Raum verschafft hat, ist das Ergebnis einer wertenden Betrachtung, die maßgebend auf der Würdigung der örtlichen Gegebenheiten in tatsächlicher Hinsicht beruht (vgl. zu den gesamten Anforderungen Senatsurteil vom 24. Februar 2011 – OVG 2 A 2.09 –, juris Rn. 39 ff. m.w.N. und nachfolgend BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1.11 –, juris Rn. 9 ff.). Randnummer 58

(1)Die Antragsgegnerin hat ein abschnittsweise abzuarbeitendes Konzept erstellt. Sie hat harte und weiche Tabubereiche definiert und die entsprechenden Flächen in Abzug gebracht. Von den verbleibenden Flächen hat sie solche in Abzug gebracht, die die für ein Windeignungsgebiet festgelegte Größe von 145 ha nicht erreichen, die sieben verbliebenden Eignungsflächen mit konkurrierenden Nutzungen abgewogen und zuletzt einen Sicherheitsabstand von 5.000 m zwischen den Außengrenzen benachbarter Windeignungsgebiete festgelegt. Im Ergebnis hat sie drei Konzentrationszonen für die Windenergienutzung ermittelt (vgl. Planbegründung zur 3. Änderung S. 17 ff.). Randnummer 59
(2)Die Festlegung der harten Tabukriterien ist aber fehlerhaft erfolgt, soweit die Antragsgegnerin es unterlassen hat, eine harte Tabuzone im Hinblick auf den Mindestabstand zu Siedlungen und sonstigen schutzbedürftigen Nutzungen zu bestimmen (vgl. [a]). Die Antragsgegnerin hat zudem ohne die insoweit erforderliche Einzelfallprüfung sämtliche Flächen der in ihrem Stadtgebiet befindlichen Landschaftsschutz- und FFH-Gebiete sowie der Wälder mit Schutz- oder Erholungsfunktion als harte Tabuzonen eingeordnet (vgl. [b]) und Schutzbereiche um Brutgebiete bzw. Plätze verschiedener Vogelarten nach den Tierökologischen Abstandskriterien für die Errichtung von Windenergieanlagen in Brandenburg als harte Tabuzonen definiert (vgl. [c]). Ein weiterer Fehler liegt vor, soweit die Antragsgegnerin als harte Tabuzone einen Abstand zu den Platzrunden des Sonderlandeplatzes Reinsberg und des Verkehrslandeplatzes Oehna festgelegt hat (vgl. [d]). Randnummer 60 (
  1. a)Die Antragsgegnerin hat fehlerhaft darauf verzichtet, einen Mindestabstand zu Siedlungen und sonstigen schutzwürdigen Nutzungen als hartes Tabukriterium zu bestimmen. Randnummer 61 Zu den harten Tabuzonen gehören regelmäßig Abstände zu Siedlungen und sonstigen geschützten Nutzungen, die das Minimum dessen darstellen, was zur Verhinderung unzumutbarer Beeinträchtigungen durch Lärmimmissionen, Schattenwurf und optisch bedrängender Wirkung erforderlich ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. April 2013 - 4 CN 2.12 -, juris Rn. 8). Die Antragsgegnerin hat hier derartige Abstände nicht als harte Tabukriterien festgelegt, sondern sich darauf beschränkt, als weiches Tabukriterium einen Schutzbereich von 1.126 m um Wohn- und sonstige Lebensbereiche der Dörfer, Splittersiedlungen, Einzelhöfe mit Wohnnutzung und Wohnbereiche außerhalb der Gemeinde Niederer Fläming in Ansatz zu bringen (vgl. Planbegründung S. 30 ff.). Randnummer 62 Der Umstand, dass der als weiche Tabuzone festgelegte Abstand größer sein dürfte als der immissionsschutzrechtlich zwingend erforderliche Mindestabstand, rechtfertigt keine andere Beurteilung. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass sich der Plangeber zur Vermeidung eines Fehlers im Abwägungsvorgang den Unterschied zwischen harten und weichen Tabuzonen bewusst machen und ihn dokumentieren muss, da die beiden Arten der Tabuzonen nicht demselben rechtlichen Regime unterliegen. Bei den harten Tabuzonen handelt es sich um Flächen, auf denen die Windenergienutzung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen ausgeschlossen ist. Sie sind einer Abwägung zwischen den Belangen der Windenergienutzung und widerstreitenden Belangen entzogen. Demgegenüber sind weiche Tabuzonen zu den Flächen zu rechnen, die einer Berücksichtigung im Rahmen der Abwägung zugänglich sind. Sie sind disponibel und der Plangeber muss sie einer erneuten Betrachtung und Bewertung unterziehen, wenn er erkennt, dass er mit seiner Planung für die Windenergienutzung nicht substanziell Raum schafft (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. April 2013, a.a.O. Rn. 8 sowie Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, juris Rn. 11). Randnummer 63 Der Antragsgegnerin wird mit der Festlegung eines derartigen harten Tabukriteriums nichts Unmögliches abverlangt. Zwar kann der immissionsschutzrechtlich zwingend erforderliche Abstand nicht abstrakt bestimmt werden, sondern hängt von der regelmäßig noch nicht bekannten Leistung, Konstruktion und Anzahl der Windkraftanlagen ab, die auf die jeweiligen Immissionsorte einwirken. Dem Plangeber kommt aber ein Beurteilungsspielraum und eine Befugnis zur Typisierung zu. Ausreichend ist, wenn die Prognose, welche Mindestabstände zur Einhaltung der Grenzwertregelungen der TA Lärm erforderlich sind, unter Rückgriff auf Erfahrungswerte vertretbar erscheint (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012, a.a.O., Rn. 14; Urteil des Senats vom 24. Februar 2011 – OVG 2 A 24.09 –, juris Rn. 68). Ebenso wie im Fachplanungsrecht (vgl. insoweit BVerwG, Urteil vom 16. März 2006 – 4 A 1075.04 –, juris Rn. 243) ist eine prognostische Einschätzung zukünftiger tatsächlicher Entwicklungen nur dann fehlerhaft, wenn sie auf willkürlichen Annahmen oder offensichtlichen Unsicherheiten beruht, in sich widersprüchlich oder aus sonstigen Gründen nicht nachvollziehbar ist (vgl. Urteile des Senats vom 24. Februar 2011, a.a.O., sowie vom 5. Juli 2018 – OVG 2 A 2.16 –, juris Rn. 93 ff.). Randnummer 64 (
  2. b)Die Antragsgegnerin hat fehlerhaft ohne die insoweit erforderliche Einzelfallprüfung sämtliche Flächen der in ihrem Stadtgebiet befindlichen Landschaftsschutz- und FFH-Gebiete sowie der Wälder mit Schutz- oder Erholungsfunktion als harte Tabuzonen eingeordnet. Randnummer 65 In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass in Landschaftsschutzgebieten, FFH-Gebieten und auf Waldflächen, die gemäß § 12 LWaldG zu Schutz- oder Erholungswald erklärt worden sind, die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen nicht von vorneherein ausgeschlossen ist. In diesen Gebieten besteht kein absolutes Verbot der Errichtung von Windenergieanlagen, maßgeblich ist insoweit die jeweilige Schutzgebietsverordnung bzw. der jeweilige Schutzzweck bzw. Gebietscharakter (vgl. zu den Einzelheiten Urteil des Senats vom 23. Mai 2019 – OVG 2 A 4.19 –, juris Rn. 99 ff. [Landschaftsschutzgebiete] u. Rn. 102 f. [Waldgebiete mit Schutz- oder Erholungsfunktion]; Urteil des Senats vom 13. November 2020 – OVG 2 A 1.19 –, juris Rn. 61 ff. [Landschaftsschutzgebiete] u. Rn. 82 ff. [FFH-Gebiete]). Wenn hiernach eine objektive Genehmigungsfähigkeit bzw. eine objektive Ausnahme- oder Befreiungslage vorliegt und einer Genehmigung, Ausnahme oder Befreiung auch sonst nichts im Wege steht, ist ein Bauverbot nicht unüberwindbar und eine Windenergienutzung damit nicht schlechterdings ausgeschlossen (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15.01 –, juris Rn. 20). Den Aufstellungsvorgängen sind aber keine diesen Maßgaben entsprechenden Prüfungen zu entnehmen. Randnummer 66 Für die bereits 1968 (Körbacher Teiche und Lebusaer Seengebiet) bzw. 1969 (Bärwalder Ländchen) unter Schutz gestellten Landschaftsschutzgebiete existieren keine Schutzgebietsverordnungen. Da in Landschaftsschutzgebieten anders als in Naturschutzgebieten aber kein absolutes Veränderungsverbot besteht, sondern sich Verbote auf den jeweiligen Schutzzweck bzw. Gebietscharakter des einzelnen Landschaftsschutzgebietes beziehen, hätte die Antragsgegnerin Feststellungen zu Schutzzweck und Gebietscharakter der Landschaftsschutzgebiete treffen müssen, um festzustellen, ob die Errichtung von Windenergieanlagen in diesen Gebieten nicht genehmigungsfähig ist. Daran fehlt es. Der Hinweis in der Planbegründung auf die möglichen Schutzziele von Landschaftsschutzverordnungen gemäß § 26 Abs. 1 BNatSchG (vgl. Planbegründung S. 21) genügt insoweit nicht (vgl. Urteil des Senats vom 13. November 2020 – OVG 2 A 1.19 –, juris Rn. 63 , 72 f.) Es ist zudem nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin geprüft hätte, ob gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG die Erteilung von Befreiungen für die Errichtung von Windenergieanlagen auf einzelnen Flächen objektiv möglich ist. Randnummer 67 Soweit die Antragsgegnerin FFH-Gebiete als harte Tabuzonen eingeordnet hat, hat sie zwar auf die Schutzzwecke der jeweiligen Schutzgebietsverordnung abgestellt. Den Ausführungen dazu, dass das FFH-Gebiet „Wiepersdorf“ schwerpunktmäßig der Erhaltung und Entwicklung der Lebensräume der Amphibienpopulationen in der Agrarlandschaft (Rotbauchunke) diene (vgl. Planbegründung S. 23), lässt sich aber nicht entnehmen, ob dies eine Errichtung von Windenergieanlagen auf sämtlichen Flächen des FFH-Gebiets ausschließt. Dasselbe gilt, soweit die Planbegründung darauf verweist, dass das FFH-Gebiet „Schweinitzer Fließ“, ein Fließgewässer in Kombination mit wertvollen Waldbeständen, den Lebenstraum von Schlammpeitzger und Bitterling sowie Fischotter und Biber bilde (vgl. Planbegründung S. 23). Eine Prüfung dahingehend, ob die objektive Möglichkeit besteht, dass auf Einzelflächen gemäß § 34 Abs. 3 Satz 2 BNatSchG eine Ausnahme oder nach § 67 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG eine Befreiung für die Errichtung einzelner Windenergieanlagen erteilt wird, ist den Aufstellungsvorgängen ebenfalls nicht zu entnehmen. Randnummer 68 Soweit die Antragsgegnerin gemäß § 12 Abs. 1 LWaldG zu Schutz- bzw. Erholungswald erklärte Waldflächen als harte Tabuzonen qualifiziert hat, fehlt jede Auseinandersetzung mit den jeweiligen Schutzgebietsverordnungen. Diese bestimmen aber gemäß § 12 Abs. 2 LWaldG den Schutzgegenstand, den Schutzzweck sowie die zur Erreichung des Schutzzwecks erforderlichen Ge- und Verbote und enthalten Regelungen über Ausnahmen und Befreiungen. Der Aufzählung möglicher Schutzwecke nach § 12 Abs. 1 LWaldG (vgl. Planbegründung S. 25 f.) kann nichts dazu entnommen werden, ob die Errichtung von Windenergieanlagen in dem jeweiligen Gebiet ausgeschlossen oder genehmigungsfähig ist oder ob auf Einzelflächen Ausnahmen oder Befreiungen für die Errichtung von Windenergieanlagen in Betracht kommen. Randnummer 69 (
  3. c)Die Bestimmung harter Tabuzonen ist weiterhin zu beanstanden, soweit die Antragsgegnerin in den Tierökologischen Abstandskriterien für die Errichtung von Windenergieanlagen in Brandenburg (TAK - Anlage 1 des Erlasses des Ministeriums für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz vom 1. Januar 2011 „Beachtung naturschutzfachlicher Belange bei der Ausweisung von Windeignungsgebieten und bei der Genehmigung von Windenergieanlagen“) definierte Schutzbereiche um Brutgebiete der Großtrappe sowie Brutplätze von Wiesenweihe und Kranich ohne Einzelprüfung einbezogen hat. Randnummer 70 Die Errichtung von Windenergieanlagen in den Schutzbereichen nach den TAK ist nicht schlechterdings ausgeschlossen. Die TAK sind von den Naturschutzbehörden für ihre Stellungnahmen zu den Planungsabsichten der Regionalen Planungsgemeinschaften zur Festlegung von Windeignungsgebieten, zur Ausweisung von Konzentrationszonen Windenergienutzung im Rahmen der kommunalen Bauleitplanung sowie in immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren für Windenergieanlagen heranzuziehen (vgl. Erlass Nr. 2 u. 4). Soweit sie dabei als Maßstab bei der Prüfung dienen, ob durch die Errichtung von Windenergieanlagen die Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG oder die Störungstatbestände des Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 92/43/EWG und des Art. 5 der Richtlinie 2009/147/EG verletzt werden (vgl. Nr. 4 Buchst. b des Erlasses vom 1. Januar 2011), indiziert die Lage einer Fläche innerhalb eines in den TAK definierten Schutzbereichs zwar, dass der Verwirklichung der Planung unüberwindbare artenschutzrechtliche Hindernisse entgegenstehen. Der Erlass vom 1. Januar 2011 geht aber in Nr. 4 selbst davon aus, dass eine Verringerung der Schutzabstände nicht schlechterdings ausgeschlossen ist. Zudem werden die ausgewiesenen Schutzabstände regelmäßig den aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen angepasst (Anlage 1 zum Erlass vom 1. Januar 2011, Vorbemerkung) und ähnliche Ausarbeitungen enthalten teilweise abweichende Schutzbereiche (vgl. etwa Länderarbeitsgemeinschaften der Vogelschutzwarten: Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten [Helgoländer Papier]). Außerdem lässt das Bundesnaturschutzgesetz gemäß § 45 Abs. 7, § 67 Abs. 2 BNatSchG artenschutzrechtliche Ausnahmen und Befreiungen zu (vgl. Urteil des Senats vom 23. Mai 2019 – OVG 2 A 4.19 –, juris Rn. 120 f.). Randnummer 71 Den Aufstellungsvorgängen ist nichts dafür zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin geprüft hätte, ob eine Verringerung der jeweiligen Schutzabstände möglich ist oder ob eine artenschutzrechtliche Ausnahme bzw. Befreiung in Betracht kommt. Randnummer 72 (
  4. d)Ein weiterer Fehler liegt vor, soweit die Antragsgegnerin als harte Tabuzone einen Abstand zu den Platzrunden des Sonderlandeplatzes Reinsberg und des Verkehrslandeplatzes Oehna festgelegt hat. Randnummer 73 In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass gemäß § 14 Abs. 1 LuftVG die Errichtung von Windenergieanlagen in den Abständen zu Platzrunden rechtlich nicht schlechterdings ausgeschlossen ist (vgl. Urteil des Senats vom 13. November 2020 – OVG 2 A 1.19 –, juris Rn. 105 ). Nach dieser Regelung darf außerhalb eines (hier nicht betroffenen) Bauschutzbereichs die für die Erteilung einer Baugenehmigung zuständige Behörde die Errichtung von Bauwerken, die höher sind als 100 m, nur mit Zustimmung der Luftfahrtbehörden genehmigen, dasselbe gilt nach Abs. 2 der Regelung unter im Einzelnen benannten Voraussetzungen für Bauwerke von mehr als 30 m auf Bodenerhebungen. Spezielle gesetzliche Regelungen für Platzrunden gibt es nicht. Dass innerhalb der als harte Tabuzonen definierten Flächen die Erteilung einer solchen Genehmigung objektiv ausgeschlossen wäre, ist den Aufstellungsvorgängen nicht zu entnehmen. Randnummer 74
(3)Die Prüfung der Frage, ob der Windkraft mit der vorliegenden Planung substanziell Raum gegeben wurde, ist ebenfalls zu beanstanden. Randnummer 75 Die Beurteilung dieser Frage erfordert eine wertende Gesamtbetrachtung, die maßgeblich auf der Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Planungsraum beruht (vgl. BVerwG, Urteil vom
  1. Januar 2008 – 4 CN 2.07 –, juris Rn. 11; Urteil des Senats vom
  2. November 2020 – OVG 2 A 1.19 –, juris Rn. 118 ). Die Entscheidung, anhand welcher Kriterien sich beantworten lässt, ob eine Konzentrationsflächenplanung der Windenergie in substanzieller Weise Raum schafft, ist den Tatsachengerichten vorbehalten. Diese Kriterien dürfen allerdings nicht von einem Rechtsirrtum infiziert sein, gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungsgesetze verstoßen oder ansonsten für die Beurteilung des Sachverhalts schlechthin ungeeignet sein (vgl. BVerwG, Urteil vom
  3. Dezember 2012 – 4 CN 1.11 –, juris Rn. 18). Der Senat hält an seiner vom Bundesverwaltungsgericht nicht beanstandeten Rechtsprechung fest, dass Ausgangspunkt der Prüfung das Verhältnis der nach Abzug der aus rechtlichen bzw. tatsächlichen Gründen (harte Tabukriterien) für die Windenergienutzung nicht geeigneten Gebiete verbleibenden Fläche zur Fläche der im Plan festgesetzten Eignungsgebiete ist (vgl. Urteil des Senats vom
  4. Februar 2011 – OVG 2 A 2.09 –, juris Rn. 60 sowie nachfolgend BVerwG, Urteil vom
  5. Dezember 2012, a.a.O. Rn 19, Urteil des Senats vom
  6. November 2020, a.a.O.). Randnummer 76 Diese maßgebliche Bezugsgröße für die Prüfung, ob der Plan ein hinreichendes Flächenpotenzial für die Windenergienutzung gewährleistet und der Windenergie damit substanziell Raum verschafft wird, ist nicht in die Abwägung eingestellt worden, denn die Antragsgegnerin hat zur Beurteilung dieser Frage nicht auf dieses Verhältnis abgestellt. Zwar wird in der Planbegründung der Anteil der harten Tabuzonen an der Gemeindegebietsfläche angegeben (vgl. Planbegründung S. 29 f.). Angaben zum Verhältnis der nach Abzug der harten Tabuflächen verbleibenden Potenzialflächen zu den dargestellten Konzentrationsflächen sowie eine Bewertung dieses Verhältnisses fehlen allerdings. In der Planbegründung wird lediglich darauf verwiesen, dass mit insgesamt 898 ha Windeignungsfläche 4,85 % der Fläche für die Gewinnung von Windenergie zur Verfügung gestellt wird (vgl. Planbegründung S. 49). Das Kriterium des Verhältnisses zwischen Konzentrationszone und dem gesamten Plangebiet kann zwar in eine Gesamtabwägung einfließen, ihm kommt aber grundsätzlich keine entscheidende Bedeutung zu, da maßgeblich die Verhältnisse des Einzelfalls unter Berücksichtigung der konkreten Möglichkeiten zur Ansiedlung von Windenenergieanlagen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom
  7. Mai 2010 – 4 C 7.09 –, juris Rn. 28; Urteil des Senats vom
  8. November 2020 – OVG 2 A 1.19 –, juris Rn. 122 ). Randnummer 77 c) Die festgestellten Fehler sind beachtlich. Randnummer 78 aa) Der Ausfertigungsmangel unterliegt nicht den Planerhaltungsvorschriften des Baugesetzbuches, sondern ist stets beachtlich. Das Erfordernis einer ordnungsgemäßen Ausfertigung stellt, wie bereits ausgeführt wurde, ein grundlegendes Element des Rechtssetzungsverfahrens dar. Randnummer 79 bb) Die fehlerhafte Festlegung der harten Tabuzonen ist nicht nach den Planerhaltungsvorschriften des Baugesetzbuches unbeachtlich, denn sie sind offensichtlich und haben das Abwägungsergebnis beeinflusst (vgl. [1]). Zudem sind sie rechtzeitig gerügt worden (vgl. [2]). Randnummer 80
(1)Gemäß § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB sind Mängel im Abwägungsvorgang nur dann erheblich, wenn sie offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen sind. Offensichtlich ist ein Mangel, wenn er auf objektiv feststellbaren Umständen beruht und ohne Ausforschung der Entscheidungsträger erkennbar ist. Der Mangel ist auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falls die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne ihn die Planung anders ausgefallen wäre. Randnummer 81 Die festgestellten Fehler bei der Bestimmung der harten Tabuzonen sind offensichtlich, denn sie sind der Planbegründung zu entnehmen. Randnummer 82 Diese Fehler sind jedenfalls hinsichtlich eines Teils der Flächen auch auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen. Bei der gebotenen Bewertung anhand der oben genannten objektiven Bezugsgröße wirkt sich die Festlegung zu großer harter Tabuzonen und damit fehlerhaft zu kleiner Potenzialflächen auf die Prüfung der Substanzialität aus, denn der aus diesen Daten ermittelte Anteil der dargestellten Konzentrationsflächen an den Potenzialflächen ist größer als bei zutreffender Bestimmung der harten Tabuzonen. Demgemäß kann bei einem solchen Fehler in der Regel nicht ausgeschlossen werden, dass grundsätzlich mehr Flächen für die Windenergienutzung in Betracht kommen und die konkrete Möglichkeit besteht, dass der Plangeber ohne den Fehler die Darstellungen des sachlichen Teilflächennutzungsplans in Bezug auf Anzahl und Größe der Konzen-trationsflächen für Windenergie geändert hätte. Soweit die fehlerhaft als harte Tabuzonen eingeordneten Flächen allerdings auch nach anderen Kriterien, gegen die keine oder erfolglose Rügen erhoben wurden, als harte Tabuzonen qualifiziert worden sind, ist eine Auswirkung auf das Abwägungsergebnis zu verneinen (vgl. Urteil des Senats vom 13. November 2020 – OVG 2 A 1.19 –, juris Rn. 126 ). Randnummer 83 Der in der Planbegründung enthaltenen Abbildung 11 „Zusammenfassung der Harten Tabubereiche“ (vgl. Planbegründung S. 30) ist zu entnehmen, dass zumindest Teile der Tabubereiche „Besondere Waldfunktionen“ „TAK“ und „Luftfahrt“ nicht von sonstigen harten Tabuzonen überlagert werden. Jedenfalls insoweit kann also nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragsgegnerin weitere Konzentrationsflächen dargestellt oder den Zuschnitt der bestehenden Konzentrationsfläche verändert hätte, wenn ihr die festgestellten Mängel bewusst gewesen wären. Randnummer 84
(2)Die Mängel bei der Bestimmung der harten Tabuzonen sind nicht durch Zeitablauf unbeachtlich geworden. Gemäß § 215 Abs. 1 BauGB werden nach § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB beachtliche Mängel des Abwägungsvorgangs (Nr. 3 der Regelung) unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb eines Jahres seit Bekanntmachung des Flächennutzungsplans schriftlich gegenüber der Gemeinde unter Darlegung des die Verletzung begründenden Sachverhalts geltend gemacht worden sind. Randnummer 85 Die Antragstellerin hat die Abwägungsmängel mit ihrem per Fax an das Amt Dahme/Mark versandten Rügeschriftsatz vom 30. August 2018 rechtzeitig gerügt. Die Genehmigung der 3. Änderung des Flächennutzungsplans ist im Amtsblatt für die Gemeinde Niederer Fläming vom 30. August 2017 bekannt gemacht worden, die Rügefrist lief demnach gemäß § 188 Abs. 2 i.V.m. § 187 Abs. 1 BGB am 30. August 2018 ab. Randnummer 86 Der Umstand, dass bereits im Amtsblatt vom 31. Mai 2017 und 28. Juni 2017 eine Bekanntmachung der Genehmigung veröffentlicht worden war, rechtfertigt keine andere Beurteilung, denn diese Bekanntmachungen haben die Rügefrist nicht in Gang gesetzt. Insoweit gilt dasselbe wie für die Antragsfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO (vgl. Sennekamp, in: Brügelmann: Baugesetzbuch, Stand Oktober 2021, § 215 Rn. 61; zu § 244 Abs. 2 BauGB 1987 BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 1997 – 4 NB 40.96 –, juris Rn. 8). Die Bekanntmachungen vom 31. Mai 2017 und 28. Juni 2017 haben jeweils ein falsches Beschlussdatum angegeben und den Plan damit nicht hinlänglich identifiziert. Randnummer 87 Die Fehler sind auch hinlänglich konkret gerügt worden. Das Gesetz verlangt insoweit Substanziierung und Konkretisierung. Der Gemeinde soll durch die Darstellung des maßgebenden Sachverhalts ermöglicht werden, auf dieser Grundlage begründeten Anlass zu haben, in die Frage einer Fehlerbehebung einzutreten. Die Antragstellerin hat in ihrem Rügeschreiben Fehler bei der Erstellung des gesamträumlichen Planungskonzepts geltend gemacht. Hierbei hat sie unter anderem die fehlerhafte Einordnung der Landschaftsschutz- und FFH-Gebiete, der Wälder mit Schutz- oder Erholungsfunktion, der Schutzbereiche nach den TAK sowie der Schutzzonen um die Flugplätze als harte Tabuzonen gerügt. Randnummer 88 2. Auf Grund der Unwirksamkeit der 3. Änderung des Flächennutzungsplans leidet auch die 4. Änderung des Flächennutzungsplans jedenfalls an zur Unwirksamkeit der Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB führenden materiellen Mängeln (vgl. a), die beachtlich sind (vgl. b). Randnummer 89
  1. a)Besteht zwischen den früheren Fassungen und der Fassung des Plans, die Gegenstand des Normenkontrollverfahrens ist, ein Rechtmäßigkeitszusammenhang, umfasst die Unwirksamkeit einer vorhergehenden Fassung auch die spätere Fassung. Ein solcher Zusammenhang besteht nur dann nicht, wenn der neue Plan sämtliche Darstellungen ändert oder erneut in den planerischen Abwägungsprozess einbezieht (vgl. zur Änderung eines Bebauungsplans BVerwG, Beschluss vom 4. Oktober 2016 – 4 BN 11.16 –, juris Rn. 7). Hat der Plangeber bei einer Planänderung die Abwägung auf die inhaltlich geänderten bzw. neuen Darstellungen beschränkt, fehlt, wenn der Ursprungsplan unwirksam ist, für die aus diesem Plan übernommenen Darstellungen jede Abwägung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Juli 2011 – 4 B 23.11 –, juris Rn. 5). Randnummer 90 So liegt der Fall hier. Ausweislich der Planbegründung der 4. Änderung hat die Antragsgegnerin die Darstellung der drei Konzentrationszonen verbunden mit der planerischen Entscheidung, die Windenergienutzung im sonstigen Plangebiet auszuschließen, nicht erneut inhaltlich abgewogen, sondern insoweit die Darstellungen aus der 3. Änderung ohne entsprechende Prüfung übernommen. Es kann dahinstehen, ob der Flächennutzungsplan in der Fassung der 4. Änderung schon deshalb abwägungsfehlerhaft ist, weil die Antragsgegnerin eine Fläche für Repowering dargestellt hat, ohne hinsichtlich der Darstellung von Konzentrations- und Ausschlussflächen erneut in eine Gesamtabwägung einzutreten. Denn selbst wenn dieses Vorgehen möglicherweise nicht zu beanstanden ist, leidet die Darstellung der drei Konzentrationsflächen unter Ausschluss der Windenergienutzung im sonstigen Gemeindegebiet unter Abwägungsfehlern, denn die 3. Änderung des Flächennutzungsplans ist, wie ausgeführt, insoweit unwirksam. Randnummer 91
  2. b)Dieser Mangel ist nach den Planerhaltungsvorschriften des Baugesetzbuches beachtlich. Wie oben ausgeführt, sind die Mängel der 3. Änderung offensichtlich, auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen und nicht durch Zeitablauf unbeachtlich geworden. Der Planbegründung zur 4. Änderung des Flächennutzungsplans ist offensichtlich zu entnehmen, dass diese Änderung hinsichtlich der Konzentrationsflächenplanung und Ausschlusswirkung nicht auf einer erneuten Abwägung beruht, die Fehler also auch der geänderten Fassung des Plans anhaften. Die Antragstellerin hat mit ihrem an die Antragsgegnerin gerichteten, per Fax übersandten Rügeschriftsatz vom 27. August 2019 innerhalb der Jahresfrist des § 215 Abs. 1 Satz 1 BauGB unter Bezugnahme auf ihren Rügeschriftsatz vom 30. August 2018 gerügt, dass die Fehler der 3. Änderung auch zur Unwirksamkeit der aktuellen Fassung des Flächennutzungsplans führen würden. Randnummer 92 B. Der Antrag zu 2., mit dem die Antragstellerin beantragt, die in der 4. Änderung des Flächennutzungsplans getroffene Bestimmung nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BauGB, der zufolge das „Repowering einer bestandskräftigen genehmigten Windenergieanlage außerhalb von Windeignungsgebieten (WEA 1 bis 21) im als Repowering dargestellten Gebiet nur zulässig“ ist, „wenn rechtlich gesichert ist, dass binnen zwei Jahren nach der Errichtung mindestens zwei der als WEA 1 bis 21 bezeichneten Windenergieanlagen zurückgebaut werden, für unwirksam zu erklären, ist unzulässig. Randnummer 93 Hierbei kann dahinstehen, ob der Antrag statthaft ist, denn jedenfalls fehlt der Antragstellerin insoweit die Antragsbefugnis. Sie hat nicht dargetan, dass die angefochtene Bestimmung sie möglicherweise in eigenen Rechten verletzt. Diese Bestimmung trifft ausschließlich Regelungen zur Zulässigkeit des Repowerings von im Einzelnen aufgeführten, außerhalb der Konzentrationszonen errichteten Windenergieanlagen innerhalb der als Zone für Repowering dargestellten Fläche im Bereich Hohengörsdorf. Die Antragstellerin hat aber weder dargelegt noch belegt, dass sie eine der im Flächennutzungsplan aufgeführten, außerhalb der Konzentrationszone für die Windenergienutzung belegenen Windenergieanlagen betreibt oder dass sie Eigentümerin oder Nutzungsberechtigte eines Grundstücks in dem als Fläche für Repowering ausgewiesenen Gebiet ist. Ausweislich der vorgelegten Nutzungsverträge sowie der in dem Schriftsatz vom 14. Januar 2020 enthaltenen Übersicht plant die Antragstellerin ausschließlich die Errichtung von Windenergieanlagen südlich der Konzentrationszone „Schlenzer“. Auch die vorgelegten Nutzungsverträge betreffen nur in der Gemarkung Schlenzer belegene Grundstücke. Randnummer 94 C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 709 ZPO. Randnummer 95 Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001492686

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