KG Berlin 3. Senat für Bußgeldsachen 3 Ws (B) 335/21, 3 Ws (B) 335/21 - 162 Ss 154/21 Beschluss Darlegungsanforderungen bei Rüge der Verletzung des re

Darlegungsanforderungen bei Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs durch Nichtmitteilung eines im Termin vernommenen Zeugen im Abwesenheitsverfahren Leitsatz 1. Wird im Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des von der Erscheinenspflicht in der Hauptverhandlung entbundenen und deshalb nicht erschienenen Betroffenen darauf gestützt, dass das Urteil auf einen in der Terminladung nicht benannten, in der Hauptverhandlung erschienenen und in Abwesenheit des Betroffenen vernommenen Zeuge beruht, muss der Betroffene darlegen, wie er sein Fragerecht ausgeübt und welche Fragen er gestellt hätte. (Rn.20) 2. Trägt der Betroffene vor, dass er trotz Kenntnis der Zeugenvernehmung der Hauptverhandlung ferngeblieben wäre, aber sein Verteidiger an ihr teilgenommen hätte, bedarf es in der Verfahrensrüge des konkreten Vortrages dazu, dass der Verteidiger die Rechte des Betroffenen als dessen Vertreter mit nachgewiesener Vertretungsvollmacht - in Ausübung dieser Vollmacht - wahrgenommen hätte. Der bloße Hinweis des Verteidigers auf eine entsprechende Vollmacht reicht nicht. (Rn.19) 3. Fehlt ein solches Vorbringen, nimmt der Verteidiger in der Regel seine Rechte als Beistand des Betroffenen wahr. Damit ist der Rügevortrag auf die Verletzung der Verteidigerrechte beschränkt. Dies kann der Verfahrensrüge nicht zum Erfolg verhelfen, weil Adressat der Verletzung des rechtlichen Gehörs ausschließlich der Betroffene und nicht der Verteidiger ist, auch wenn seine Interessen durch die überraschende Vernehmung eines in der Ladung nicht ausgewiesenen Zeugen beeinträchtigt sein können. (Rn.23) Verfahrensgang vorgehend AG Tiergarten, 4. Oktober 2021, 302 OWi 679/20 Tenor Der Antrag des Betroffenen auf Zulassung der Rechtsbeschwerde gegen das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 4. Oktober 2021 wird verworfen. Der Betroffene hat die Kosten seiner nach § 80 Abs. 4 Satz 4 OWiG als zurückgenommen geltenden Rechtsbeschwerde zu tragen. Gründe I. Randnummer 1 Der Polizeipräsident in Berlin hat gegen den Betroffenen einen Bußgeldbescheid erlassen, mit dem er dem Betroffenen eine am 20. Oktober 2019 begangene fahrlässige Überschreitung der zulässigen innerörtlichen Höchstgeschwindigkeit um 24 km/h (nach Toleranzabzug) vorgeworfen und ein Bußgeld von 180,00 Euro festgesetzt hat. Randnummer 2 Auf den rechtzeitig eingelegten Einspruch hat das Amtsgericht x u.a. eine Hauptverhandlung für den 4. Oktober 2021 bestimmt, zu der es den Betroffenen und seinen Verteidiger unter Benennung des Beweisprogramms geladen hat. Auf Antrag hat das Gericht den Betroffenen von seiner Präsenzpflicht entbunden. Auch der Verteidiger hat an der Hauptverhandlung nicht teilgenommen. Randnummer 3 Das Amtsgericht hat den Betroffenen wegen der im Bußgeldbescheid genannten Zuwiderhandlung zu einer Geldbuße von 140,00 Euro verurteilt. Randnummer 4 Der Betroffene hat gegen diese Entscheidung rechtzeitig einen Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde gestellt. Er rügt die Verletzung des rechtlichen Gehörs nach § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG und erhebt die allgemeine Sachrüge. Der Verteidiger führt u.a. aus, dass das Gericht in der Abwesenheitsverhandlung - entgegen dem mit der Ladung bekannt gegebenen Beweisprogramm - statt des Herrn P. Herrn K. als Zeugen vernommen habe, der zur Geschwindigkeitsmessung Angaben gemacht habe. Weder der Betroffene noch der Verteidiger hätten Kenntnis von dessen Vernehmung gehabt. Das Gericht habe ihm, so der Betroffene, hierzu kein rechtliches Gehör gewährt und das Urteil dennoch zu seinem Nachteil auf die Angaben des Zeugen K. gestützt. Auf dieser Verletzung beruhe auch das Urteil (RB S.15/16). Denn - so die Antragsbegründung - Randnummer 5 „hätte der Betroffene oder die Verteidigung von der Anwesenheit des Zeugen K. Kenntnis gehabt, wäre die Verteidigung (Unterstreichung durch den Senat) zum Hauptverhandlungstermin erschienen und hätte von ihrem (Unterstreichung durch den Senat) Fragerecht Gebrauch gemacht, welches ihr auf diese Weise genommen wurde… Gerne hätte die Verteidigung den Zeugen K. u.a. zur Bedienung des Messgerätes befragt. Zudem drängt sich für die Verteidigung des Betroffenen die Frage auf, inwieweit der Zeuge an dieser Messung überhaupt involviert gewesen ist,…“ Randnummer 6 Der Verteidiger weist darauf hin (Antragsbegründung S. 2), dass er ausweislich der Vollmacht auch zur Vertretung des Betroffenen - selbst bei dessen Abwesenheit - bevollmächtigt gewesen sei. Randnummer 7 Des Weiteren habe das Gericht das rechtliche Gehör dadurch verletzt, dass es frühere schriftliche Erklärungen des Betroffenen nicht ordnungsgemäß in die Hauptverhandlung einbezogen habe. Wenn dies geschehen wäre, hätte es den Betroffenen freisprechen müssen. Randnummer 8 Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, auf die Rechtsbeschwerde das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen. II. Randnummer 9 Der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde war zu verwerfen. Randnummer 10 1. Der Betroffene rügt die Verletzung des rechtlichen Gehörs nach § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG im Verfahren bei Abwesenheit nach § 74 Abs. 1 OWiG, weil das Tatgericht abweichend von dem mit der Ladung mitgeteilten Beweisprogramm sein Urteil auf die Vernehmung eines dem Betroffenen und dem Verteidiger zuvor nicht benannten Zeugen zum Nachteil des Betroffenen gestützt habe. Im Falle ordnungsgemäßer Benachrichtigung hätte die Verteidigung Fragen an diesen Zeugen gehabt. Randnummer 11 Eine Verletzung rechtlichen Gehörs, die bereits im Zulassungsverfahren zu prüfen ist, liegt vor, wenn dem Betroffenen keine Möglichkeit eingeräumt worden ist, sich zu allen entscheidungserheblichen und ihm nachteiligen Tatsachen und Beweisergebnissen zu äußern (Seitz/Bauer in Göhler, OWiG 18. Aufl., § 80 Rn. 16a, 16c m.w.N.). Randnummer 12 Ein solcher Verstoß muss, wie vorliegend zutreffend geschehen, mit einer Verfahrensrüge geltend gemacht werden. Das Vorbringen entspricht jedoch nicht den Anforderungen des §§ 80 Abs. 3 Satz 1 und 3, 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Rüge ist unzulässig. Randnummer 13 Nach diesen Normen muss die Verfahrensrüge die den Mangel enthaltenden Tatsachen - unterstellt sie träfen zu - vollständig, genau, eindeutig und widerspruchsfrei darstellen, so dass das Rechtsbeschwerdegericht allein anhand der Antragsbegründung in die Lage versetzt wird, über den geltend gemachten Mangel endgültig zu entscheiden (vgl. BGH NStZ 2022, 64). Randnummer 14 Der Umfang der Vortragspflicht richtet sich nach der vom Beschwerdeführer gewählten Angriffsrichtung der Verfahrensrüge (vgl. BGH NStZ 2013, 671). Danach hat er substantiiert Tatsachen darzulegen, die die Missachtung des durch Art. 103 Abs. 1 GG garantierten Grundsatzes der Gewährung rechtlichen Gehörs des Betroffenen belegen. Randnummer 15 Wird im Fall der erlaubten Abwesenheit des Betroffenen die überraschende Verwertung von Beweismitteln beanstandet, bedarf es des Vortrages, dass das Gericht den Betroffenen von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen entbunden hatte, weder er noch sein Verteidiger zum Termin erschienen waren, sie über das beabsichtigte Beweisprogramm zuvor unterrichtet waren, das Tatgericht jedoch von dem benannten Beweisprogramm ohne vorherige Benachrichtigung des Betroffenen und des Verteidigers abgewichen ist und das Gericht so gewonnene Beweisergebnisse zum Nachteil des Betroffenen verwertet hat. Randnummer 16 Damit das Rechtsbeschwerdegericht prüfen kann, ob das Urteil auch auf dem Verstoß der verwehrten Stellungnahme zu entscheidungserheblichen Tatsachen beruht, umfasst die Vortragspflicht zudem, was der Betroffene im Falle der ordnungsgemäßen Anhörung geltend gemacht und wie er seine Rechte in einem Verfahren bei Abwesenheit nach § 74 Abs. 1 OWiG in der Hauptverhandlung wahrgenommen hätte (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19. Januar 2021 - 2 Rb 34 Ss 566/20 -; OLG Hamm, Beschluss vom 8. Dezember 2015 - III-4 RBs 291/15 -; Beschluss vom 3. Juni 2004 - 2 Ss OWi 289/04 -, alle juris; OLG Köln NZV 1992, 419). Randnummer 17 Diesen Anforderungen wird die Verfahrensrüge nicht gerecht. Randnummer 18

1. a)Zwar trägt der Verteidiger vor, dass das Gericht sowohl ihm als auch dem Betroffenen mit der Ladung zur Hauptverhandlung am 4. Oktober 2021 Herrn P. als Beweismittel nach §§ 46 Abs. 1 OWiG, 222 Abs. 1 StPO benannt hat, dass es den Betroffenen auf dessen Antrag von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen entbunden und er, der Verteidiger, auch nicht an der Hauptverhandlung teilgenommen hat, in der das Gericht anstelle des benannten Herrn P. den Zeugen K. vernommen hat. Dies stellt einen für den Verteidiger und den Betroffenen im Grundsatz überraschenden Verlauf der Beweisaufnahme dar, weil das Gericht sie vor der Vernehmung des Zeugen K. nicht benachrichtigt und dessen Angaben zum Nachteil des Betroffenen verwertet hat. Randnummer 19
2. b)Es ergibt sich aber aus dem Vorbringen nicht einmal ansatzweise, wie der Betroffene sein Recht auf Stellungnahme zu entscheidungserheblichen Tatsachen und u.a. sein Recht auf Befragung des ihm nicht benannten Zeugen hätte wahrnehmen wollen. Dies versteht sich auch nicht von selbst, weil er gerade von seiner Erscheinungspflicht antragsgemäß entbunden gewesen war. Dass er im Falle der ordnungsgemäßen Benachrichtigung von der Vernehmung des Zeugen K. trotz Entbindung dennoch von der Anwesenheitsmöglichkeit im Termin Gebrauch gemacht hätte, ist nicht behauptet worden. Denn insoweit trägt der Verteidiger mit der Verfahrensrüge ausdrücklich vor: „Hätte der Betroffene oder die Verteidigung von der Anwesenheit des Zeugen K. Kenntnis gehabt, wäre die Verteidigung zum Hauptverhandlungstermin erschienen…“ (Antragsbegründung S. 15/16). Mit dem Wort „Verteidigung“ ist eindeutig der Verteidiger und nicht der Betroffene gemeint. In einem Verfahren nach § 74 Abs. 1 OWiG kann der - wie vorliegend - mit einer Vertretungsvollmacht ausgestattete Verteidiger sowohl als Beistand des Betroffenen auftreten und die ihm als Verteidiger zustehenden Befugnisse (wie z.B. das Recht zur Antragsstellung und zur Befragung des Zeugen) wahrnehmen (vgl. Senat, Beschluss vom 2. September 2015 - 3 Ws (B) 447/15 -, juris) als auch als Vertreter des Betroffenen auftreten und an dessen Stelle in der Hauptverhandlung u.a. Erklärungen abgeben oder entgegennehmen (vgl. § 73 Abs. 3 OWiG). Um dem erforderlichen Rügevortrag zur Frage, wie der Betroffene seine Rechte im Falle der ordnungsgemäßen Anhörung ausgeübt hätte, gerecht zu werden, hätte es eines eindeutigen und klaren - hier aber fehlenden - Rügevortrages dazu bedurft, ob der Verteidiger von der Vertretungsvollmacht Gebrauch gemacht und in der Hauptverhandlung als Vertreter des Betroffenen dessen Rechte wahrgenommen hätte. Allein der Hinweis auf die vorliegende Vertretungsvollmacht (Antragsbegründung S. 2) erfüllt die formenstrengen Anforderungen an eine Verfahrensrüge nicht. Randnummer 20
3. c)Selbst wenn vorgetragen worden wäre, dass der Betroffene zur Hauptverhandlung erschienen wäre, lässt die Verfahrensrüge das Vorbringen vermissen, was der Betroffene im Falle seiner ordnungsgemäßen Anhörung geltend gemacht, also welche Fragen er an den Zeugen K. gestellt hätte. Randnummer 21 Die vorgetragenen Fragen lassen lediglich erkennen, dass die Verteidigung, aber nicht der Betroffene Fragen an den Zeugen gehabt hätte. Dass der Verteidiger beabsichtigt hätte, als Vertreter des Betroffenen Fragen an den Zeugen zu stellen, ist wiederum nicht vorgebracht worden (s.o.). Randnummer 22 Der Verteidiger rügt damit eine Vereitelung seines Fragerechtes als Beistand. Er kann sich aber nicht erfolgreich auf einen Verstoß gegen das rechtliche Gehör berufen. Randnummer 23 Zwar ist Art. 103 Abs. 1 GG nach dem Wortlaut als „Jedermann-Recht“ ausgekleidet, aber das Recht aus Art. 103 Abs. 1 GG steht nur demjenigen zu, der eine unmittelbare rechtliche Beziehung zu einem bestimmten Gerichtsverfahren hat, in welchem er dieses Recht beanspruchen kann. Dazu bedarf es einer gesicherten prozessualen Stellung (vgl. Nolte/Aust in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 103 Rn. 21). In einem Bußgeldverfahren förmlich beteiligt ist der Betroffene. Er ist Träger dieses Rechts und nicht sein Verteidiger, auch wenn dessen Interessen als Beistand ebenfalls betroffen sein können (vgl. Rennert in: Düring/Herzog/Scholz, GG Kommentar, Art. 103 Rn. 47). Randnummer 24 Nach alledem kommt es im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit auf den widersprüchlichen Vortrag im Zusammenhang mit den Fragen an den Zeugen K. nicht mehr an. Randnummer 25 2. Der Verteidiger macht mit seinem - zutreffenden - Rügevortrag, das Amtsgericht habe die mit Schriftsatz vom 21. April 2021 vorgetragene Erklärung des Betroffenen zur Sache entgegen § 74 Abs. 1 Satz 2 OWiG i.V.m. § 274 StPO nicht protokolliert, noch einen weiteren Verstoß gegen das rechtliche Gehör mit einer anderen Angriffsrichtung geltend. Diese Protokollrüge ist unzulässig. Soweit der Vortrag zugleich als Inbegriffsrüge nach § 261 StPO zu bewerten ist, bleibt festzustellen, dass das Urteil jedenfalls nicht darauf beruhen kann. Denn ausweislich der Urteilsgründe, die das Rechtsbeschwerdegericht aufgrund der Sachrüge zur Kenntnis nehmen darf (Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 64. Aufl., § 344 Rn. 21a), hat das Gericht die Einlassung des Betroffenen berücksichtigt (UA S. 2) und die gerichtliche Überzeugung zur fehlerlosen Geschwindigkeitsmessung dargelegt (UA S. 2/3). Randnummer 26 3. Weitere Zulassungsgründe nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 OWiG sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Randnummer 27 4. Die auf die Erhebung der allgemeinen Sachrüge veranlasste weitere Prüfung des Urteils deckt keinen die Zulassung der Rechtsbeschwerde gebietenden Rechtsfehler auf. III. Randnummer 28 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 1 OWiG, 473 Abs. 1 Satz 1 StPO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001493279