Entschädigung aufgrund einer Diskriminierung wegen Transsexualität Leitsatz 1. Transsexualität gehört als solche nicht zu den in § 1 AGG genannten Gründen, an die das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG anknüpft. Transsexualität kann aber sowohl im Rahmen des in § 1 AGG angeführten Grundes "Geschlecht" als auch des Grundes "sexuelle Identität" iSv. § 1 AGG von Bedeutung sein. (Rn.44) 2. Das Schreiben eines Arbeitgebers, in dem dieser auf eine Anzeige nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG wegen einer anstehenden geschlechtsangleichenden Operation dadurch reagiert, dass er darauf hinweist, dass im Falle eines chirurgischen Eingriffs, der die individuelle Lebensgestaltung des Arbeitnehmers betreffe, worunter zB auch geschlechtsangleichende Operationen fielen, nicht unter das vom Arbeitgeber mitzutragende Krankheitsrisiko falle, da dies der Verpflichtung des Arbeitnehmers entgegenstehe, seine Gesundheit zu erhalten und zur Arbeitsunfähigkeit führende Erkrankungen zu vermeiden, stellt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot dar. (Rn.49) 3. Bei der Beurteilung der angemessenen Höhe der festzusetzenden Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG sind alle Umstände des Einzelfalls, wie etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns und der Sanktionszweck der Entschädigungsnorm zu berücksichtigen. Die Entschädigung muss einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz gewährleisten. Die Härte der Sanktionen muss der Schwere des Verstoßes entsprechen, indem sie insbesondere eine wirklich abschreckende Wirkung gewährleistet, zugleich aber den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt (vgl. BAG 17. Dezember 2015 - 8 AZR 421/14, Rn. 47, mwN). (Rn.51) 4. Die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG ist verschuldensunabhängig. Bei der Bemessung der der klagenden Partei nach § 15 Abs. 2 AGG zustehenden Entschädigung dürfen daher nicht Umstände zugunsten der beklagten Partei und damit zulasten der klagenden Partei berücksichtigt werden, die die Motivation der Beklagten betreffen. Auch wenn das Handeln des Arbeitgebers nicht davon bestimmt ist, die betroffene Person herabzuwürdigen, ist das deshalb für die Bemessung der Entschädigung irrelevant (vgl. BAG 28. Mai 2020 - 8 AZR 170/19, Rn. 31). (Rn.53) Verfahrensgang vorgehend ArbG Berlin, 1. Dezember 2020, 58 Ca 12425/19, Urteil Tenor 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 1. Dezember 2020 – 58 Ca 12425/19 – wird zurückgewiesen. 2. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 1. Dezember 2020 – 58 Ca 12425/19 – teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, weitere 2.683,15 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2018 an die Klägerin zu zahlen. 3. Im Übrigen wird die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen. 4. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 7/12 und die Beklagte 5/12 zu tragen. 5. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über einen mit Diskriminierung begründeten Entschädigungsanspruch. Randnummer 2 Die Klägerin ist bei der Beklagten als Beraterin für akademische Berufe beschäftigt. Zugunsten der Klägerin ist seit Juni 2013 ein Grad der Behinderung anerkannt. Sie ist Mitglied des Personalrats der Agentur für Arbeit Berlin Nord und seit 2008 Vertrauensperson der schwerbehinderten Beschäftigten der Agentur. Randnummer 3 Die Klägerin, die zum Zeitpunkt ihrer Geburt dem männlichen Geschlecht zugeordnet wurde, identifiziert sich mit dem weiblichen Geschlecht. Die Transsexualität der Klägerin ist der Beklagten seit langem bekannt. Die Klägerin hat sie bereits im Jahr 2016 dem Vorsitzenden der Geschäftsführung offenbart. Am 17. Januar 2019 hat die Klägerin in einem Gespräch mit dem Leiter Personal der Regionaldirektion am Rande eines Entwicklungsgesprächs geäußert, dass sie eine geschlechtsangleichende Operation plane und dies auch offen in der Dienststelle kommuniziert. Randnummer 4 Im Juli 2019 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie sich in der Zeit vom 30. September 2019 bis voraussichtlich 31. Oktober 2019 zum Zweck der Durchführung eines geplanten chirurgischen Eingriffs im nichteuropäischen Ausland aufhalte und dies als Zeit einer Arbeitsunfähigkeit anzeige. Sie habe dazu Benehmen mit ihrer privaten Krankenversicherung hergestellt. Die Beklagte könne davon ausgehen, dass es sich nicht um einen gesetzeswidrigen Eingriff handele. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Anlage K 5 zur Klageschrift (Bl. 134 dA). Randnummer 5 Die Beklagte reagierte hierauf mit Schreiben vom 5. August 2019, in dem es ua. heißt: Randnummer 6 „… mit o.g. Schreiben zeigen Sie einen geplanten Auslandsaufenthalt für den Zeitraum vom 30.09.2019 bis zum 31.10.2019 zum Zwecke eines chirurgischen Eingriffs als Arbeitsunfähigkeit an. Randnummer 7 Weiter teilen Sie mit, dass leistungsverhindernde Aspekte hinsichtlich der Zahlung von Arbeitsentgelt an Feiertagen und im Krankheitsfall bis zum 05.08.2019 vorzutragen sind. Randnummer 8 Ich habe Ihr Anliegen geprüft. Randnummer 9 Zunächst gehe ich davon aus, dass Sie Ihren Erholungsurlaub – wie in die Urlaubsplanung 2019 eingebracht – für den o.g. Zeitraum in Anspruch nehmen. Sollten Sie während ihres Urlaubs erkranken, so werden die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit auf den Jahresurlaub nicht angerechnet (§ 9 BUrlG). Randnummer 10 Ein etwaig damit einhergehender Entgeltfortzahlungsanspruch setzt allerdings voraus, dass die Arbeitsverhinderung eintritt, ohne dass dem Arbeitnehmer ein Verschulden trifft. Hinsichtlich einer Erkrankung während des Urlaubs weise ich bereits an dieser Stelle darauf hin, dass das ärztliche Zeugnis erkennen lassen muss, dass der ausstellende Arzt sich mit dem Begriff „Arbeitsunfähigkeit durch Krankheit“ vertraut gemacht hat, da bei selbstverschuldeter Arbeitsunfähigkeit kein Entgeltfortzahlungsanspruch besteht. (ErfK/Gallner, 19. Aufl. 2019, BUrlG § 9 Rn. 5) Randnummer 11 Betrifft der genannte chirurgische Eingriff die individuelle Lebensgestaltung des Arbeitnehmers (hierunter fallen zum Beispiel auch geschlechtsangleichende Operationen), so fällt dies nicht unter das vom Arbeitgeber mitzutragende Krankheitsrisiko. Der Eingriff steht dann der Verpflichtung des Arbeitnehmers entgegen, seine Gesundheit zu erhalten und zur Arbeitsunfähigkeit führende Erkrankungen zu vermeiden. Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht in diesem Fall nicht. Im Übrigen gilt dies auch für Arbeitsunfähigkeiten, die infolge eines medizinisch nicht indizierten Eingriffs auftreten. Hierbei nimmt der den Eingriff verlangende Arbeitnehmer Komplikationen mit Arbeitsunfähigkeit in Kauf, womit er entgegen seiner eigenen Interessen und damit im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes schuldhaft handelt, so dass eine Entgeltfortzahlung entfällt. …“. Randnummer 12 Es folgten ein Schreiben der Klägerin vom 13. August 2019 (Anlage K 7 zur Klageschrift, Bl. 137 dA). Der die Klägerin behandelnde Arzt attestierte dieser am 20. August 2019 (Anlage K 3 zur Klageschrift, Bl. 132 dA) Transsexualität. Der geplante chirurgische Eingriff sei als zwingend anzusehen. Mit Schreiben der Klägervertreter vom 23. August 2019 (Anlage K 8, Bl. 137 ff. dA) wies die Klägerin die Beklagte darauf hin, dass aus ärztlicher Sicht bestätigt worden sei, dass es sich um einen medizinisch indizierten Eingriff handele, dessen Durchführung zwingend erforderlich sei, um den Leidensdruck infolge der diagnostizierten Krankheit lindern zu können. Randnummer 13 Die Beklagte wies mit Schreiben vom 29. August 2019 (Anlage K 9 zur Klageschrift, Bl. 142 f. dA) durch die Klägerin erhobene Vorwürfe zurück. „Der Kläger“ sei lediglich auf die Folgen einer während eines Urlaubs eintretenden Arbeitsunfähigkeit hingewiesen worden. Letztlich komme es auf die entsprechenden Nachweise für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall an. Hier treffe „ihn“ die Darlegungs- und Beweislast. Solange die Nachweise nicht vorlägen, könne keine abschließende Entscheidung über die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle getroffen werden. Die Klägervertreter reagierten mit Schreiben vom 17. September 2019 (Anlage K 10 zur Klageschrift, Bl. 144 ff. dA). Sie wiesen darauf hin, dass sich ihr Schreiben vom 23. August 2019 hauptsächlich auf die Darstellung der Beklagten zum angeblichen Verschulden hinsichtlich des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit bezogen habe. Die Klägerin forderte die Beklagte auf, ihr mitzuteilen, dass sie bei einer geplanten geschlechtsangleichenden Operation und der damit verbundenen Nachsorge nicht von einer schuldhaften Herbeiführung der Arbeitsunfähigkeit im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes ausgehe. Sodann wurden Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche geltend gemacht. Zwischenzeitlich ging der Beklagten die Mitteilung der Krankenversicherung der Klägerin vom 11. Juli 2019 zu, wonach diese die Kosten für eine medizinisch notwendige geschlechtsangleichende Operation übernehme (Anlage K 4 zur Klageschrift, Bl. 133 dA). In einem Schreiben vom 24. September 2019 führte die Beklagte aus, dass die medizinische Notwendigkeit nunmehr nachgewiesen sei und deshalb Entgeltfortzahlung bei Nachweis der Arbeitsunfähigkeitszeiten geleistet werde (Anlage K 11 zur Klageschrift, Bl. 150 f. dA). Randnummer 14 Die Klägerin hat eine Entschädigung in Höhe von mindestens sechs Bruttomonatsgehältern geltend gemacht. Die Beklagte habe sie wegen ihrer Transsexualität benachteiligt. Die Klägerin hat vertreten, das Schreiben vom 5. August 2019 weise konkrete Ausführungen zu angeblich verschuldeter Arbeitsunfähigkeit auf, wobei eine solche danach insbesondere im Fall geschlechtsangleichender Operationen vorliege. Es handele sich um ein konkretes Prüfergebnis auf ihr Schreiben und nicht um eine abstrakte falsche rechtliche Beurteilung. Die Mitteilung sei gerade nicht unter der Voraussetzung der Vorlage einer Bescheinigung erfolgt. Etwaige Nachweise zur medizinischen Notwendigkeit seien gerade nicht verlangt worden. Darin liege eine unmittelbare Benachteiligung. Bei der Bemessung der Höhe der geltend gemachten Entschädigung müsse berücksichtigt werden, dass eine unmittelbare Benachteiligung schwerer wiege als die mittelbare. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte in ihrem Schreiben zunächst keinen Nachweis für den geplanten chirurgischen Eingriff verlangt, sondern den Anspruch unter Hinweis auf Verschulden sofort abgelehnt habe. Die Beklagte sei zudem als öffentliche Arbeitgeberin besonders verpflichtet, die Vorgaben des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes einzuhalten. Der Beklagten hätte es oblegen, gegebenenfalls Erkundigungen einzuholen. Außerdem handele es sich um einen Wiederholungsfall, da die Beklagte durch das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg im Rechtsstreit 21 Sa 1643/17 bereits zur Zahlung einer Entschädigung an die Klägerin verurteilt worden sei. Randnummer 15 Die Klägerin hat beantragt, Randnummer 16 die Beklagte zu verurteilen, an sie eine Entschädigung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch den Betrag von 32.197 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Juni 2019 nicht unterschreiten sollte. Randnummer 17 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, sie habe im Schreiben vom 5. August 2019 nur darauf hingewiesen, dass nachgewiesene Arbeitsunfähigkeitstage nicht auf den Urlaubsanspruch angerechnet würden. Die Mitteilung der Krankenkasse, dass die Kosten für die medizinisch notwendige geschlechtsangleichende Operation übernommen würden, sei ihr erst Mitte September zur Kenntnis gelangt. Bis dahin sei ihr unbekannt gewesen, ob es sich um eine medizinisch indizierte Maßnahme gehandelt habe. Sie (die Beklagte) habe unmittelbar nach Zugang des Nachweises auch mitgeteilt, dass nunmehr von einer medizinischen Notwendigkeit ausgegangen werde. Die Beklagte hat darüber hinaus die Ansicht vertreten, es habe keine Verpflichtung bestanden, die Klägerin aufzufordern, etwaige medizinische Nachweise vorzulegen. Der Klägerin sei auch nicht mitgeteilt worden, dass im Falle einer geschlechtsangleichenden Operation keine Entgeltfortzahlung erfolgen werde. Da die Klägerin Urlaub für den maßgeblichen Zeitraum beantragt gehabt habe, sei sie über die Modalitäten bei Erkrankung während des Urlaubs zu unterrichten gewesen. Der Anspruch sei nicht abschließend verneint worden. Sie (die Beklagte) sei nur davon ausgegangen, dass noch keine medizinischen Nachweise vorgelegen hätten. Auch wenn das Schreiben vom 5. August 2019 zum Teil rechtlich Unzutreffendes enthielte, folge daraus keine Diskriminierung. Von jedem Beschäftigten wäre ein medizinischer Nachweis gefordert worden. Die Klägerin sei offenbar selbst davon ausgegangen, dass sie Urlaub benötige, denn sie habe den Zeitraum als Urlaub eingetragen. Im Übrigen sei dem Schreiben der Klägerin nicht klar zu entnehmen gewesen, was darunter zu verstehen sei, dass Einvernehmen mit der Krankenversicherung hergestellt worden sei und es sich nicht um einen gesetzeswidrigen Eingriff handele. Die Klägerin habe gerade selbst nicht behauptet, dass der Eingriff medizinisch indiziert sei. Auch die Klägervertreter hätten im Schreiben vom 17. September 2019 ja nicht von einem medizinisch notwendigen Eingriff gesprochen. Die Klägerin habe um Prüfung gebeten, und sie (die Beklagte) habe daher Gründe mitgeteilt, die einem Anspruch entgegenstehen könnten. Randnummer 18 Hinsichtlich der Höhe der begehrten Entschädigung verwehrt sich die Beklagte gegen den Vorwurf einer besonders schweren Persönlichkeitsrechtsverletzung. Es sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin zunächst keinen Nachweis über die medizinische Indikation erbracht habe. Der Klägerin komme daher zumindest ein Mitverschulden zu. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass sie (die Beklagte) sofort nach Vorlage der medizinischen Bescheinigung den Entgeltfortzahlungsanspruch eingeräumt habe, was als Wiedergutmachung zu werten sei. Randnummer 19 Das Arbeitsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und der Klägerin eine Entschädigung in Höhe von zwei Bruttoeinkommen zugesprochen. Die Klägerin sei durch das Schreiben der Beklagten vom 5. August 2019 unmittelbar wegen ihrer Transsexualität benachteiligt worden. Das Schreiben vom 5. August 2019 stelle die Antwort auf ihre Anfrage vom 19. Juli 2019 dar. Darin habe die Beklagte ausgeführt, das Anliegen der Klägerin geprüft zu haben. In dem Schreiben werde ausgeführt, dass die Beklagte zunächst davon ausgehe, dass die Klägerin für den streitigen Zeitraum Erholungsurlaub nehme. Es sei darauf hingewiesen worden, dass ein chirurgischer Eingriff, der die individuelle Lebensgestaltung betreffe, nicht unter das vom Arbeitgeber mitzutragende Krankheitsrisiko falle, darunter auch geschlechtsangleichende Operationen fielen und ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung in diesem Fall nicht bestehe. Bei dem Schreiben habe es sich danach gerade nicht um eine allgemeingültige – falsche – Rechtsauskunft gehandelt, sondern um eine individuelle, an die Klägerin gerichtete Prüfungsmitteilung. Die Formulierung lasse keine Ausnahmen erkennen. Auch der weitere Satz, wonach dies im Übrigen auch für Arbeitsunfähigkeiten, die infolge eines medizinisch nicht indizierten Eingriffs aufträten gelte, relativiere die Aussage des vorhergehenden Satzes nicht. Vielmehr lasse die Formulierung darauf schließen, dass der Verfasser davon ausgegangen sei, dass der fehlende Entgeltfortzahlungsanspruch bei geschlechtsangleichenden Operationen unabhängig von der Frage nicht besteht, ob der Eingriff medizinisch indiziert sei oder nicht. Auf ein Verschulden der Beklagten komme es zudem nicht an. Bei der Bemessung der Höhe der Entschädigung sei zu berücksichtigen, dass es sich um eine unmittelbare Benachteiligung gehandelt habe. Ein Wiederholungsfall liege jedoch nicht vor. Das seitens der Klägerin eingereichte Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg in dem Verfahren 21 Sa 1643/17 habe das Bundesarbeitsgericht gerade aufgehoben. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei aber nicht davon auszugehen, dass das AGG besondere Verpflichtungen für die öffentlichen Arbeitgeber statuiere. Vielmehr gölten die Pflichten für private und öffentliche Arbeitgeber gleichermaßen, wenn dem öffentlichen Arbeitgeber auch eine gewisse Vorbildfunktion zukomme. Zu würdigen seien damit die folgenden Umstände: Die Klägerin nenne in ihrem Schreiben vom 19. Juli 2019 selbst nur einen geplanten chirurgischen Eingriff. Sie habe sich nicht auf eine medizinische Indikation bezogen und keine Nachweise beigefügt. Die Formulierung, wonach sie sich mit ihrer Krankenkasse ins Benehmen gesetzt habe und der Eingriff nicht gesetzeswidrig sei, sei wenig verständlich. Nicht gesetzeswidrig könnten auch medizinisch nicht indizierte Eingriffe sein. Die Klägerin hätte die Mitteilung der Krankenversicherung vom 11. Juli 2019 ihrem Schreiben beifügen können, was sicherlich Missverständnisse vermieden hätte. Die Beklagte könne sich jedoch nicht darauf zurückziehen, sie habe gedacht, Nachweise für eine medizinische Indikation lägen noch nicht vor, weshalb sie solche mit Schreiben vom 5. August 2019 noch nicht angefordert habe. Die Beklagte sei generell für geschlechtsangleichende Operationen nach dem Wortlaut davon ausgegangen, dass kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung bestehe. Zugunsten der Beklagten könne aber berücksichtigt werden, dass sie unverzüglich nach Erhalt des Schreibens der Krankenkasse den Entgeltfortzahlungsanspruch anerkannt habe, auch wenn dies die eingetretene Diskriminierung nicht nachträglich entfallen lasse. Randnummer 20 Die Beklagte hat gegen das ihr am 6. Januar 2021 zugestellte Urteil am 28. Januar 2021 Berufung eingelegt und diese mit einem am 5. März 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Berufungsbegründung ist der Klägerin am 18. März 2021 zugestellt worden, allerdings – wie seitens der Klägervertreterin anwaltlich versichert und durch Vorlage des Schriftstücks, mit dem die Berufungsbegründung bei ihr eingegangen ist belegt – ohne den Hinweis nach § 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG. Die Anschlussberufung der Klägerin ist am 18. Mai 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Randnummer 21 Die Beklagte wiederholt zur Begründung der Berufung im Wesentlichen unter Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung ihren erstinstanzlichen Vortrag. Es fehle bereits an einem Indiz iSd § 22 AGG für eine Benachteiligung wegen der sexuellen Identität. Einen Vollbeweis habe sie nicht erbracht. Die Klägerin habe schon Jahre zuvor gegenüber der Teamleiterin des Kundenbüros im Rahmen der Urlaubsplanung für 2017 oder 2018 angedeutet, Urlaub zur Vornahme eines großen operativen Eingriffs im Ausland aufzuheben. Es liege gerade auch keine unmittelbare Benachteiligung vor. Es sei schon nicht erkennbar, was die Klägerin überhaupt mit ihrem Schreiben vom 19. Juli 2019 habe bewirken wollen. Eine verbindliche Zusage habe sie damals nicht erwarten können. Die Klägerin habe keine weniger günstige Behandlung erfahren als eine andere Person in vergleichbarer Situation. Das Schreiben vom 5. August 2019 beinhalte lediglich eine beispielhafte Aufzählung, ohne einen konkreten Bezug. Ihr sei ja gar nicht bekannt gewesen, dass es sich bei dem geplanten Eingriff gerade um eine medizinisch notwendige Operation handeln würde. Sie habe die Klägerin in dem Schreiben auch korrekt immer mit Frau Jachmann angesprochen. Außerdem seien die Rechtsausführungen in dem Schreiben vom 5. August 2019 auch korrekt. Ein Anspruch auf Krankenbehandlung setze eine Notwendigkeit bzw. eine medizinische Erforderlichkeit voraus. Nichts anderes sei dem Schreiben vom 5. August 2019 zu entnehmen. Das Mitverschulden der Klägerin sei erheblich. Insoweit beruft sich weiter insbesondere auf die erst spät erfolgte Vorlage der Nachweise und dass sie nach deren Vorlage unmittelbar reagiert habe. Sie habe angesichts fehlender Informationen nicht anders reagieren können. Wenn es sich im Schreiben vom 19. Juli 2019 lediglich um eine Anzeige hätte handeln sollen, stelle sich die Frage, warum sie darin die Beklagte dann darin eine Stellungnahme provoziert habe. Anders als im Falle der Knieoperation habe sie (die Beklagte) im vorliegenden Fall aus Fürsorgegesichtspunkten darauf hinweisen müssen, dass auch geschlechtsangleichende Operationen nicht in jedem Fall eine Entgeltfortzahlung auslösten. Randnummer 22 Die Anschlussberufung sei – wenn nicht bereits unzulässig – jedenfalls unbegründet. Mitverschulden liege vor, da sie die Klägerin im Schreiben vom 5. August 2019 durchaus zur Vorlage von Nachweisen aufgefordert gehabt habe. Zudem wäre die Klägerin aufgrund ihrer Urlaubsplanung im fraglichen Zeitraum in jedem Fall finanziell abgesichert gewesen. Randnummer 23 Die Beklagte beantragt, Randnummer 24 1. das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 1. Dezember 2020 – 58 Ca 12425/19 – teilweise abzuändern und die Klage auch insoweit abzuweisen, als das Arbeitsgericht ihr stattgegeben hat, Randnummer 25 2. die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen. Randnummer 26 Die Klägerin beantragt, Randnummer 27 1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, Randnummer 28 2. auf ihre Anschlussberufung das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 1. Dezember 2020 – 58 Ca 12425/19 – teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie eine weitere in das Ermessen des Gerichts gestellte Entschädigung zu zahlen, wobei der Betrag insgesamt 32.197 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2018 nicht unterschreiten sollte. Randnummer 29 Auch die Klägerin wiederholt im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Das Schreiben vom 5. August 2019 sei auf die konkrete Situation der Klägerin zugeschnitten gewesen. Außerdem sei es unwahr, dass die Beklagte erst mit Schreiben vom 20. September 2022 Kenntnis von dem Schreiben der Krankenversicherung erhalten habe. Sie habe sich an die zuständige Tarifsekretärin gewandt, da sie sich nicht zu helfen gewusst habe. Diese habe sich dann am 29. August 2019 direkt an die Zentrale der Bundesagentur gewandt, was die Beklagte nicht bestreitet. Das habe am 6. September 2019 zu einer E-Mail des für den Personalbereich zuständigen Referenten an die Regionaldirektion geführt. Auch das bestreitet die Beklagte nicht. Zudem sei es bei der Beklagten auch unüblich, in anderen Fällen angekündigter Operationen Hinweise wie im Schreiben vom 5. August 2019 zu erteilen. Insoweit verweist sie auf ein entsprechendes Vorgehen der Beklagten aus dem Jahr 2019, als sie (die Klägerin) eine Knieoperation angekündigt hatte. In die Vergleichsgruppe seien die Belegschaftsmitglieder aufzunehmen, die der Beklagten eine voraussichtliche Arbeitsunfähigkeit angezeigt hätten. Auch ein Unfall hätte Folge eines verschuldeten Verhaltens sein können. Mit ihrem Schreiben vom 19. Juli 2019 habe sie ihrer sich aus § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG ergebenden Verpflichtung nachkommen wollen, um Planungssicherheit frühzeitig zu ermöglichen. Die unmittelbare Diskriminierung liege darin, dass die Beklagte sie in dem Schreiben vom 5. August 2019 gerade nicht zur Vorlage von Unterlagen aufgefordert habe, sondern von vornherein und ausnahmslos genau die geschlechtsangleichende Operation dem Verschulden „des Arbeitnehmers“ zugeordnet habe. Ergänzend weist die Klägerin darauf hin, dass es Jahre gedauert habe, bis ihr Vorgesetzter ungeachtet ihres weiblichen Aussehens damit begonnen habe, sie mit der weiblichen Form anzureden. Die Beklagte habe sogar in der außergerichtlichen Korrespondenz die männliche Form benutzt, so zB im Schreiben vom 29. August 2019. Auf die Beweislastverteilung in § 22 AGG komme es nicht an, da eine offene Diskriminierung vorliege. An einem Mitverschulden fehle es bereits deshalb, weil sie am 19. Juli 2019 noch gar nicht gehalten gewesen wäre, einen solchen Nachweis zu erbringen. Im Übrigen ergebe sich bereits aus dem Umstand, dass eine geschlechtsangleichende Operation nur im Falle einer medizinischen Indikation vorgenommen werden dürfe, dass eine solche vorgelegen haben müsse. Entgegen der Darstellung der Beklagten habe sie auch keinen Urlaubsantrag gestellt gehabt. Ein solcher habe daher auch nicht genehmigt werden können. Randnummer 30 Die Anschlussberufung begründet die Klägerin mit der unmittelbaren und verschuldeten Diskriminierung durch die Beklagte. Wäre sie nicht anwaltlich beraten worden, hätte sie nach dem Schreiben der Beklagten vom 5. August 2019 davon ausgehen müssen, keine Entgeltfortzahlung zu erhalten. Erschwerend komme hinzu, dass sich die Beklagte so als öffentliche Arbeitgeberin verhalten habe. Auch sei zu berücksichtigen, dass sich die Beklagte bis heute nicht bei ihr entschuldigt habe, sondern sogar noch behaupte, dass ihre Ausführungen im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung stünden. Eine Entschädigung in Höhe von zwei Bruttoeinkommen verfehlte den Sanktionszweck. Jedenfalls wiege ein diskriminierendes Vorgehen geschulter Personen schwerer als ungeschulter Beschäftigter. Das Schreiben der Krankenversicherung habe sie deshalb nicht vorgelegt, weil es empfindliche Daten enthalten habe. Randnummer 31 Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Parteien 5. März, 18. Mai, 4. August und vom 18. August 2021. Entscheidungsgründe Randnummer 32 A. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Randnummer 33 B. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, da die zulässige Klage jedenfalls insoweit begründet ist, als das Arbeitsgericht ihr stattgegeben hat. Randnummer 34 I. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Beklagte die Klägerin durch das Schreiben vom 5. August 2019 wegen ihrer sexuellen Orientierung unmittelbar diskriminiert hat. Die Beklagte hat durch das Schreiben vom 5. August 2019 gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot verstoßen. Randnummer 35 1) Der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus (§ 15 Abs. 2 iVm. § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG) und ist verschuldensunabhängig. Randnummer 36
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.