1 SGG analog) mit den getroffenen Maßgaben. Dies gilt indes nicht für die begehrten Regelleistungen in voller Höhe und etwaige Leistungen für Kosten der Unterkunft und Heizung (KdUH). Die insoweit weitergehende Beschwerde war ebenso zurückzuweisen wie die Beschwerde gegen die Ablehnung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe (PKH) durch das Sozialgericht. Randnummer 2 Nach ständiger Rspr des erkennenden Senats ist in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes der geltend gemachte Regelbedarf iSv § 20 Abs. 1 und 4 Sozialgesetzbuch – Grundsicherung für Arbeitsuchende – (SGB II) regelmäßig nur iHv 80 vH zu berücksichtigen, weil er nur in diesem Umfang unabweisbar ist (
Bundesverfassungsgericht ‹BVerfG›, Beschluss vom
BVerfGE 67, 43 <58>; 96, 27 <39>). Wirksam ist Rechtsschutz dabei nur, wenn er innerhalb angemessener Zeit erfolgt. Daher sind die Fachgerichte gehalten, vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, wenn Antragstellern sonst eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in ihren Rechten droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, es sei denn, dass ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstehen (
BVerfGE 93, 1 <13 f>; 126, 1 <27 f>). Die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes durch Art. 19 Abs. 4 GG gebietet eine Auslegung und Anwendung der die Einlegung von Rechtsbehelfen regelnden Vorschriften, die die Beschreitung des eröffneten Rechtswegs nicht in unzumutbarer, durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (
BVerfGE 77, 275 <284>; 78, 88 <99>). Je schwerer die sich aus der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes ergebenden Belastungen wiegen und je geringer die Wahrscheinlichkeit ist, dass sie im Falle des Obsiegens in der Hauptsache rückgängig gemacht werden können, umso weniger darf das Interesse an einer vorläufigen Regelung oder Sicherung der geltend gemachten Rechtspositionen zurückgestellt werden (
BVerfGE 35, 382 <402>; BVerfG, Beschluss vom 1. August 2017 – 1 BvR 1910/12 – juris – Rn 12). Randnummer 5 Im Verfahren des gerichtlichen Eilrechtsschutzes dürfen Entscheidungen sowohl auf eine Folgenabwägung als auch auf eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache gestützt werden. Hierbei ist dem Gewicht der in Frage stehenden und gegebenenfalls miteinander abzuwägenden Grundrechte Rechnung zu tragen, um eine etwaige Verletzung von Grundrechten nach Möglichkeit zu verhindern (
BVerfGE 126, 1 <27 f>). Je gewichtiger die drohende Grundrechtsverletzung und je höher ihre Eintrittswahrscheinlichkeit ist, desto intensiver hat die tatsächliche und rechtliche Durchdringung der Sache bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu erfolgen (
BVerfG, Beschluss vom 14. März 2019 - 1 BvR 169/19 – juris - Rn 15 mwN). Indessen dürfen sich die Gerichte, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, nur dann an den Erfolgsaussichten der Hauptsache orientieren, wenn sie die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend prüfen können. Eine solche abschließende Prüfung kommt allerdings nur in Betracht, wenn eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren möglich ist (
BVerfG, Beschluss vom
BVerfG, Beschluss vom
BVerfGE 125, 175 <225>). Droht einer Antragstellerin bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in ihren Grundrechten, die durch eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, so ist – erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruchs – einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, es sei denn, dass ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstehen (
BVerfGE 79, 69 <75>; 94, 166 <216>). Denn in diesen Fällen kann das Fachgericht nur im einstweiligen Rechtsschutz eine endgültige Grundrechtsverletzung verhindern. Werden die Folgen gegeneinander abgewogen, so ergibt sich derzeit ein eindeutiges Übergewicht zugunsten der Belange der Antragstellerin. Randnummer 6 Es liegt zunächst ein Anordnungsgrund vor, der sich bereits daraus ergibt, dass keine feststellbaren Tatsachen dafür ersichtlich sind, dass die Antragstellerin das Existenzminimum sichernde Mittel zu Verfügung hatte bzw hat. Die seit September 2021 in Deutschland lebende Antragstellerin erfüllt weiter die allgemeinen Leistungsvoraussetzungen nach dem SGB II. Randnummer 7 Nach den bislang feststellbaren Tatsachen dürfte die Antragstellerin nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II indes von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen sein, weil ihr (nur) ein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche zusteht. Ein hier in Betracht zu ziehendes abgeleitetes Aufenthaltsrecht als Familienangehörige bzw nahestehende Person scheidet aus. Randnummer 8 Zunächst ist derzeit schon nicht abschließend zu beurteilen, ob ihrem Partner nach kündigungsbedingter Aufgabe der einmonatigen Beschäftigung vom 18. Oktober 2021 bis 18. November 2021 ein nachwirkendes Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 bzw Satz 2 Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) zukommt, und zwar mindestens für die Dauer von sechs Monaten, wovon der Antragsgegner bislang ausgegangen war, das er nunmehr aber (
Schriftsatz vom
zu den Mindestanforderungen einer Arbeitnehmereigenschaft insoweit zuletzt etwa Bundessozialgericht <BSG>, Urteil vom 27. Januar 2021 – B 14 AS 25/20 R – juris – Rn 24, 26 mwN). Ob die entsprechende Bescheinigung der Agentur für Arbeit über die unfreiwillige Arbeitslosigkeit, die nach der Rspr des BSG Voraussetzung für das Fortbestehen des Freizügigkeitsrechts iS einer konstitutiven Bedingung ist (
Urteil vom 13. Juli 2017 – B 4 AS 17/16 R = SozR 4-4200 § 7 Nr 54 – Rn 34 mwN), als solche zwingend vorliegen muss oder entsprechende gerichtliche Tatsachenfeststellungen genügen (
in diese Richtung BSG aaO), ist bislang höchstrichterlich nicht abschließend geklärt. Soweit der Antragsgegner einwendet, für eine Bejahung eines nachwirkenden Aufenthaltsrechts nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 bzw Satz 2 FreizügG/EU müssten auch die Voraussetzungen des § 138 Sozialgesetzbuch – Arbeitsförderung – (SGB III) vorliegen, mag dies zutreffen und sind diese Voraussetzungen auch Gegenstand der Bescheinigung der Agentur für Arbeit über das Vorliegen unfreiwilliger Arbeitslosigkeit. Dies gilt jedoch entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht für eine – unverzügliche – Arbeitslosmeldung, die nicht Tatbestandsvoraussetzung für das Vorliegen von Arbeitslosigkeit (
1 SGB III), sondern weitere (neben dem Vorliegen von Arbeitslosigkeit und der Erfüllung der Anwartschaftszeit) kumulative Voraussetzung für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld nach § 137 Abs. 1 SGB III ist. Ob der Partner der Antragstellerin tatsächlich keinerlei Absichten hegt, in Deutschland (wieder) erwerbstätig zu sein, und es damit an den erforderlichen Eigenbemühungen iSv § 138 Abs. 1 Nr. 2 SGB III fehlt, bedarf ergänzender Sachaufklärung und ggf auch einer Beweiserhebung durch Vernehmung als Zeuge, die indes dem Hauptsacheverfahren vorbehalten wäre. Derzeit können fehlende Eigenbemühungen jedenfalls nach Vorlage des Kündigungsschreibens am 21. Dezember 2021 nicht ohne Weiteres unterstellt werden. Randnummer 9 Aus einem nachwirkenden Aufenthaltsrecht des Partners könnte die mit ihrem Partner nicht verheiratete Antragstellerin nach § 3 Abs. 1 FreizügG/EU ohnehin kein Aufenthaltsrecht als Familienangehörige (
G/EU) ableiten. Als nahestehende Person iSv § 1 Abs. 2 Nr. 4c FreizügG/EU könnte ihr zwar nach Maßgabe des mWv
hierzu Hessisches Landessozialgericht <LSG>, Beschluss vom 29. Juli 2021 – L 6 AS 209/21 B ER – juris – Rn 135). Denn jedenfalls fehlt es an den Regelungsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 Aufenthaltsgesetz (AufenthG), die nach § 11 Abs. 5 FreizügG/EU in den Fällen des § 3a FreizügG/EU entsprechend anzuwenden sind. Denn der Lebensunterhalt der Antragstellerin ist ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel gerade nicht gesichert (
G). Die Antragstellerin verfügt auch nicht über ein Daueraufenthaltsrecht nach fünfjährigem Aufenthalt in Deutschland (§ 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU). Andere materielle Aufenthaltsrechte (als das zur Arbeitsuche) sind nicht ersichtlich. Insbesondere scheidet auch ein Aufenthaltsrecht aus Art. 10 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union aus (
hierzu Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 6. Oktober 2020 – C-181/19 – juris). Denn dies setzt voraus, dass das Kind der Antragstellerin die Schule besucht. Ihr 2021 geborener Sohn ist jedoch noch nicht im schulpflichtigen Alter. Randnummer 10 Ein Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet folgt für die Antragstellerin auch nicht aus den für Nicht-EU-Ausländer geltenden Regelungen zum berechtigten Aufenthalt, dh dem AufenthG. Gemäß § 11 Abs. 14 Satz 1 FreizügG/EU finden die Vorschriften des AufenthG Anwendung, wenn sie eine günstigere Rechtsstellung als das FreizügG/EU vermitteln. Denn eine Unionsbürgerin kann sich darauf berufen, nicht schlechter behandelt werden zu dürfen als andere Ausländer. Dies folgt aus Art. 18 Abs. 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), wonach unbeschadet besonderer Bestimmungen der Verträge in ihrem Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten ist. Allerdings enthält das AufenthG im Vergleich zum FreizügG/EU keine (günstigeren) Regelungen, die zu einem Aufenthalt berechtigen würden. Randnummer 11 Soweit es die Herstellung oder Beibehaltung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft mit ihrem Lebensgefährten und Vater des gemeinsamen Kindes angeht, würde dies auch nach dem AufenthG kein Recht zum Aufenthalt begründen. Nach § 27 Abs. 1 AufenthG wird zwar eine Aufenthaltserlaubnis zur Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet für ausländische Familienangehörige (Familiennachzug) erteilt, um dem Schutz von Ehe und Familie gemäß Art. 6 GG zu entsprechen. Gleiches gilt nur für die Lebenspartnerschaft (§ 27 Abs. 2 AufenthG). Mithin begründet die nichteheliche Lebensgemeinschaft kein Recht auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Randnummer 12 Die Beibehaltung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft stellt keinen begründeten Fall im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG dar, in dem eine Aufenthaltserlaubnis auch für einen von diesem Gesetz nicht genannten Aufenthaltszweck erteilt werden könnte. Denn der Familiennachzug ist in §§ 27 ff AufenthG abschließend geregelt. Nichteheliche Lebensgemeinschaften sind von den ausdrücklichen Regelungen für den Familiennachzug gerade nicht erfasst, so dass die Anwendung von § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG grundsätzlich gesperrt ist (
BSG, Urteil vom 30. Januar 2013 – B 4 AS 54/12 R – juris - Rn 33). Das weitere Zusammenleben mit ihrem Kind könnte der Antragstellerin nach den Regelungen des AufenthG ebenfalls kein Aufenthaltsrecht bzw eine Aufenthaltserlaubnis vermitteln. § 27 AufenthG kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht, weil die Vorschrift nur als Generalklausel zu verstehen ist, die durch die nachfolgenden Normen spezifiziert wird (
Tewocht in: Kluth/Heusch, BeckOK-Ausländerrecht,
insbesondere Art. 24 Abs. 2 der Unionsbürgerrichtlinie, der eine ausdrückliche Ausnahme vom Diskriminierungsverbot enthält). Insofern bilden die Regelungen in Art. 7 der Unionsbürgerrichtlinie zum Daueraufenthaltsrecht auch für Familienangehörige – wozu die Antragstellerin gemäß Art. 2 Nr. 2 der Unionsbürgerrichtlinie nicht gehört – die Grundlage für die gleichwirkende deutsche Regelung in § 2 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU. Insofern enthält schon das Unionsrecht eine Begrenzung der Freizügigkeit. Auch das sonstige ausdifferenzierte Normprogramm der Unionsbürgerrichtlinie zu den Freizügigkeitsbegünstigten und das sie umsetzende nationale Recht würde durch eine Anwendung des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG auf den Elternteil eines minderjährigen Unionsbürgers umgangen (
LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom
. Eichhorn in: Huber/Mantel, AufenthG,
BVerfG, Beschlüsse vom
BVerfG, Beschluss vom
zur alten Rechtslage BSG, Urteile vom 3. Dezember 2015 - B 4 AS 59/13 R ua – juris;
auch seine Rspr bekräftigend BSG, Urteil vom 30. August 2017 - B 14 AS 31/16 R -) – Leistungsausschluss in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II in der derzeit geltenden Fassung zum Tragen kommt, gälte dieser Vorbehalt des § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB II – wie das BSG zur alten Rechtslage ebenfalls ausdrücklich klargestellt hat (
BSG aaO) – indes nicht für Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch – Sozialhilfe – (SGB XII). In Ansehung der Rechtsprechung des BVerfG bestehen auch erhebliche Zweifel, ob der vom Gesetzgeber insoweit als Klarstellung gedachte (parallele) Leistungsausschluss in § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB XII grundgesetzkonform ist. Dies gilt umso mehr, als die genannten Vorschriften auch im Lichte des Grundrechts der Antragstellerin auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 GG auszulegen sind, das deutschen und ausländischen Staatsangehörigen, die sich in Deutschland aufhalten, gleichermaßen zusteht, dem Grunde nach unverfügbar ist und das unmittelbar kraft Verfassungsrechts gebietet, dass ein Leistungsanspruch eingeräumt werden „muss“ (so ausdrücklich BVerfG, Urteil vom
zur generellen Freizügigkeitsvermutung bei Unionsbürgern BSG, Urteil vom
BT-Drucks 18/10211 S 14›) ausgeschlossen sein. Randnummer 19 Insoweit ist auch zu beachten, dass das BVerfG zu § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB XII ausgeführt hat, dass diese – dem § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II weitgehend gleichende – Vorschrift nicht ausdrücklich an die Feststellung des Nichtbestehens der Freizügigkeit, sondern nur an das Nichtbestehen eines Aufenthaltsrechts anknüpft. Der Wortlaut der Vorschrift lasse „nicht darauf schließen, dass der Leistungsausschluss vor der Bestandskraft der Feststellung des Nichtbestehens der Freizügigkeit gelten soll“ (
Beschluss vom 26. Februar 2020 – 1 BvL 1/20 – juris – Rn 12; in diesem Sinne einen Leistungsanspruch bereits nach dem SGB II trotz fehlenden materiellen Aufenthaltsrechts aus einem anderen Grund als dem der Arbeitsuche bejahend Hessisches LSG aaO Rn 165). Eine derartige „Verlustfeststellung“ liegt bei der Antragstellerin nicht vor. Der rechtmäßige Aufenthalt besteht daher, solange nicht ein Rechtsakt feststellt, dass die Antragstellerin als Unionsbürgerin nicht freizügigkeitsberechtigt ist (
BSG, Urteil vom 30. Januar 2013 – B 4 AS 54/12 R – juris – Rn 20). Ob die genannte Auslegung des BVerfG letztlich auch dazu führte, entgegen der Rspr des BSG schon den Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II im Falle der Antragstellerin als nicht anwendbar zu betrachten oder ob es insoweit einer materiellen Freizügigkeitsberechtigung aus einem anderen Grund als dem der Arbeitsuche, die nicht mit der Freizügigkeitsvermutung für Unionsbürger gleichzusetzen ist (
BSG, Urteil vom 30. August 2017 – B 14 AS 31/16 R – juris – Rn 23 mwN), bedarf, ist im Eilrechtsverfahren nicht abschließend zu entscheiden. Jedenfalls das BSG geht in ständiger Rspr davon aus, dass die generelle Freizügigkeitsvermutung für Unionsbürger weder einen Zugang zu Leistungen nach dem SGB II eröffnet noch dem Ausschluss von Leistungen nach dem SGB II entgegensteht (BSG aaO). Randnummer 20 Der Antragsgegner wäre im Übrigen zwar für die Erbringung von SGB XII-Leistungen nicht zuständig, zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes gerade bei Leistungen der Existenzsicherung ist vorliegend aber auf die Wertung des § 43 Abs. 1 Satz 2 Sozialgesetzbuch – Allgemeiner Teil – (SGB I) zurückzugreifen. Danach sind, wenn zwischen mehreren Trägern streitig ist, wer zur Leistung verpflichtet ist, vorläufige Leistungen vom unzuständigen Träger zu erbringen, wenn der Berechtigte es beantragt. Dies rechtfertigt zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes, der bei einer Beiladung und Äußerungsmöglichkeit des Sozialhilfeträgers allein aus zeitlichen Gründen letztlich nur mit erheblicher Verzögerung zu gewährleisten wäre, die einstweilige Verpflichtung des Antragsgegners. Dieser ist, sollte sich im Hauptsacheverfahren im Ergebnis ein SGB II-Leistungsausschluss und ein Anspruch nach dem SGB XII ergeben, dann insoweit auf einen Erstattungsanspruch gegenüber dem SGB XII-Träger zu verweisen, zumal er den Leistungsantrag augenscheinlich auch nicht an diesen Träger weitergeleitet hat. Randnummer 21 Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung von § 193 SGG und berücksichtigt, dass die Antragstellerin im Wesentlichen obsiegt hat. Randnummer 22 Der Antrag auf PKH für das Beschwerdeverfahren (
Vm § 114 Zivilprozessordnung) war im Hinblick auf den ausgeworfenen Kostenerstattungsanspruch der Antragstellerin und die dadurch insoweit entfallende Bedürftigkeit abzulehnen. Gleiches gilt für das erstinstanzliche Verfahren. Randnummer 23 Dieser Beschluss ist gemäß § 177 SGG nicht mit der Beschwerde an das BSG anfechtbar. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001502983
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.