VerfGH Berlin: Erfolglose Verfassungsbeschwerde zur Billigkeitskontrolle von Entgelten in Monopolfällen - ua keine Verletzung des Grundrechts auf freie Berufsausübung aus Art 17 Verf BE Orientierungss

Art. 10Abs. 1 Vv

B verletzt, weil es trotz des zwischen ihr und der Äußerungsberechtigten zu 3 bestehenden Informationsgefälles nicht von einer Absenkung ihrer primären Darlegungslast ausgegangen sei. Zudem habe das Kammergericht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht geforderte und von ihr auch nicht erfüllbare Anforderungen an die Darlegung einer Preisspaltung aufgestellt. Jedenfalls hätte es wegen dieser Anforderungen die Revision zulassen müssen. Ihren Justizgewährungsanspruch verletze das Kammergericht dadurch, dass es die zweitinstanzlich erhobene Auskunftsklage als unzulässige Klageänderung angesehen habe. Schließlich habe das Kammergericht bei seiner Kostenentscheidung § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unter Verletzung der zugunsten der Beschwerdeführerin aus Art. 17 VvB bestehenden Schutzpflicht unangewendet gelassen und § 97 Abs. 2 ZPO willkürlich nicht angewendet. Randnummer 7 Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß, Randnummer 8 das Urteil des Kammergerichts vom 5. März 2020 und das Urteil des Landgerichts Berlin vom 22. Januar 2016 aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen. Randnummer 9 Den Äußerungsberechtigten ist Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Randnummer 10 Die Äußerungsberechtigte zu 3 ist der Ansicht, die Verfassungsbeschwerde sei unzulässig, weil die Beschwerdeführerin eine Anhörungsrüge nicht eingelegt habe, obwohl sie mit der Überspannung der Darlegungsanforderungen durch das Kammergericht einen Gesichtspunkt gerügt habe, der der Sache nach einen Gehörsverstoß darstellt. Jedenfalls sei die Verfassungsbeschwerde mangels Verfassungsverstößen unbegründet. Insbesondere sei die Zulassung der Revision nicht geboten gewesen. Erst recht sei ihre Zulassung nicht im Sinne eines Verfassungsverstoßes willkürlich unterblieben. II. Randnummer 11 1. Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig, soweit sie sich gegen das Urteil des Landgerichts richtet, weil insoweit nur Verfassungsverstöße gerügt werden, die im Beschwerdeverfahren korrigierbar waren (vgl. Beschluss vom 24. September 2013 - VerfGH 172/11 -, juris Rn. 11, wie alle Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes abrufbar unter www.gesetze.berlin.de). Randnummer 12 Soweit sie sich gegen das Urteil des Kammergerichts richtet, ist sie zulässig. Ihrer Zulässigkeit steht insbesondere nicht das Gebot der Rechtswegerschöpfung des § 49 Abs. 2 des Gesetzes über den Verfassungsgerichtshof - VerfGHG - entgegen. Die Beschwerdeführerin war nicht gehalten, vor Erhebung der Verfassungsbeschwerde eine Anhörungsrüge gegen das Urteil des Kammergerichts anzubringen. Ihr mit der Verfassungsbeschwerde erhobener Vorwurf, das Kammergericht habe ihre Darlegungsanforderungen überspannt, zielt nämlich nicht darauf, dass das Kammergericht ihren Vortrag nicht gewürdigt habe, sondern vielmehr dahin, dass es ihren Vortrag in verfassungswidriger Weise rechtlich unzutreffend gewürdigt habe. Randnummer 13 2. Soweit sie zulässig ist, ist die Verfassungsbeschwerde unbegründet. Die von der Beschwerdeführerin gerügten Verfassungsverstöße liegen nicht vor. Randnummer 14

1. a)Das Kammergericht hat die von der Beschwerdeführerin für sich beanspruchte Schutzpflicht aus Art. 17 VvB nicht dadurch verletzt, dass es keine vertiefte Inhaltskontrolle der von der Äußerungsberechtigten zu 3 verlangten Entgelte durchgeführt und seiner Inhaltskontrolle nicht die Kosten einer effizienten Leistungserbringung zugrunde gelegt hat. Randnummer 15 Das ausdrücklich die freie Berufswahl gewährleistende Grundrecht aus Art. 17 VvB schützt in Übereinstimmung mit Art. 12 Abs. 1 GG auch die Freiheit der Berufsausübung (Beschluss vom 28. Juni 2001 - VerfGH 100/00 -, juris Rn. 21 ff.). In welchem Umfang dieses Recht der Beschwerdeführerin in ihre Vereinbarungen mit der Konzessionärin hineinwirkt, kann dahinstehen. Jedenfalls verletzt die Entscheidung des Kammergerichts die Beschwerdeführerin nicht in ihrem Recht aus Art. 17 VvB. Dabei ist zu beachten, dass es nicht die Aufgabe des Verfassungsgerichtshofes ist, fachgerichtliche Entscheidungen ganz allgemein auf Rechtsverstöße zu überprüfen. Die Auslegung des einfachen Rechts und seine Anwendung auf den einzelnen Fall sind vielmehr grundsätzlich Sache der dafür allgemein zuständigen Gerichte und insoweit der verfassungsgerichtlichen Prüfung entzogen. Der Verfassungsgerichtshof kann nur eingreifen, wenn spezifisches Verfassungsrecht verletzt ist, was etwa dann der Fall ist, wenn das Fachgericht infolge einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von Bedeutung und Tragweite eines Grundrechts einfachrechtlichen Begriffen einen verfassungswidrigen Sinn beilegt, wenn die Würdigung im Einzelfall schlechthin unverständlich und damit willkürlich im Sinne von Art. 10 Abs. 1 VvB ist oder wenn sie im Ergebnis zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der Grundrechtsausübung führt (Beschluss vom 5. Mai 2013 - VerfGH 171/11 -, juris Rn. 15). Randnummer 16 Das Vorliegen der von der Beschwerdeführerin zu ihren Gunsten angenommenen grundrechtlichen Schutzpflicht unterstellt, verpflichtete diese das Kammergericht jedenfalls nicht zu den von der Beschwerdeführerin verlangten Modalitäten der Inhaltskontrolle. Das Kammergericht hätte der Schutzpflicht vielmehr schon dadurch Genüge getan, dass es im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 -, juris Rn. 11) die von der Äußerungsberechtigten zu 3 verlangten Entgelte einer Billigkeitskontrolle anhand der zu § 315 Abs. 3 BGB bestehenden Maßstäbe unterworfen hat. Der damit anzuwendende Kontrollmaßstab der Billigkeit lässt auch Raum für eine Entgeltkorrektur anhand des von der Beschwerdeführerin angeführten Gesichtspunktes der ineffizienten Leistungserbringung. Das Verfassungsrecht gebietet im vorliegenden Einzelfall nicht eine niedrigere Festsetzung der von der Beschwerdeführerin geschuldeten Entgelte. Randnummer 17
2. b)Das Kammergericht hat die von der Beschwerdeführerin für sich beanspruchte Schutzpflicht aus Art. 17 VvB auch nicht dadurch verletzt, dass es seiner Inhaltskontrolle nicht die in § 14 des Konzessionsvertrages in Bezug genommenen preisrechtlichen Regelungen in der PreisVO 30/53 zugrundegelegt hat. Das Kammergericht hat die Nichtanwendung dieser Regelungen darauf gestützt, dass die Beschwerdeführerin nicht Partei des Konzessionsvertrages ist und dass dessen Regelungen keine Schutzwirkung zu ihren Gunsten entfalten. Gegen dieses Ergebnis ist verfassungsrechtlich nichts zu erinnern. Randnummer 18 Das Kammergericht war insoweit auch nicht verpflichtet, die Revision zuzulassen. Die von der Beschwerdeführerin insoweit behauptete Abweichung des Kammergerichts von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt nicht vor. Eine solche könnte nur angenommen werden, wenn das Kammergericht einen Rechtssatz aufgestellt hätte, der von einem Rechtssatz abwiche, den der Bundesgerichtshof in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Das Kammergericht hat in seinem Urteil insbesondere nicht angenommen, wie die Beschwerdeführerin meint, drittschützende Bestimmungen in Konzessionsverträgen seien bei der Inhaltskontrolle nicht zu berücksichtigen. Es hat vielmehr, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, der Vorschrift des § 14 des Konzessionsvertrages eine Schutzwirkung zugunsten der Beschwerdeführerin abgesprochen. Randnummer 19
3. c)Das Kammergericht hat die von der Beschwerdeführerin für sich beanspruchte Schutzpflicht aus Art. 17 VvB schließlich nicht dadurch verletzt, dass es bei der Prüfung ihres Rückforderungsanspruches von einer primären Darlegungslast der Beschwerdeführerin und einer nur sekundären Darlegungslast der Äußerungsberechtigten zu 3 ausgegangen ist. Auf einem solchen Verfassungsverstoß könnte die Entscheidung des Kammergerichts jedenfalls nicht beruhen. Denn das Kammergericht ist ausweislich seiner Urteilsbegründung bei der Prüfung des von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Rückzahlungsanspruchs davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin ihrer primären Darlegungslast genügt hat und die Äußerungsberechtigte zu 3 in der Folge sekundär darlegungsverpflichtet ist. Soweit die Beschwerdeführerin insoweit darauf verweist, dass das Kammergericht an anderer Stelle zu ihren Lasten angenommen habe, sie habe ihrer Darlegungslast nicht genügt, betrifft dies nicht die Prüfung des von ihr geltend gemachten Rückzahlungsanspruchs, sondern die Inhaltskontrolle der verlangten Entgelte für einen nicht rückforderungsbehafteten Zeitraum, für den die Beschwerdeführerin die vom Kammergericht vorgenommene Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zudem nicht angreift. Randnummer 20 Das Kammergericht war auch nicht verpflichtet, die Revision hinsichtlich der Frage zuzulassen, ob der Anspruchsteller bei der Prüfung eines Anspruchs auf Rückzahlung vorbehaltlos bezahlter Entgelte wegen Unbilligkeit im Falle des Vorliegens eines Anschluss- und Benutzungszwangs primär darlegungsbelastet ist. Die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kommt nur für Rechtsfragen in Betracht, die für das Vordergericht entscheidungserheblich waren und darüber hinaus in dem angestrebten Revisionsverfahren von dem Revisionsgericht auch beantwortet werden könnten. Das ist hinsichtlich der genannten Rechtsfrage nicht der Fall. Die Frage war schon für das Kammergericht nicht entscheidungserheblich. Denn es ist, wie ausgeführt, davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin ihrer im Rahmen der Prüfung des Rückforderungsanspruchs bestehenden primären Darlegungslast nachgekommen ist. Randnummer 21
4. d)Das Kammergericht hat den Anspruch der Beschwerdeführerin auf

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B nicht dadurch verletzt, dass es bei der Prüfung des Vorliegens einer Preisspaltung wegen eines zwischen der Beschwerdeführerin und der Äußerungsberechtigten zu 3 bestehenden Informationsgefälles nicht von einer Absenkung der primären Darlegungslast der Beschwerdeführerin ausgegangen ist. Soweit die von der Äußerungsberechtigten zu 3 geforderten Entgelte vom Kammergericht einer Billigkeitskontrolle unterzogen wurden, kann die Entscheidung auf dem von der Beschwerdeführerin behaupteten Verfassungsverstoß jedenfalls nicht beruhen. Denn der Anspruch wegen Ausbeutungsmissbrauchs kann nach der Rechtsansicht des Kammergerichts, die die Beschwerdeführerin nicht in Frage stellt, nicht über ihre Ansprüche nach Billigkeitskontrolle der Entgelte hinausreichen. Im Übrigen ist das Kammergericht bei der Prüfung eines Anspruchs wegen Ausbeutungsmissbrauchs hinsichtlich der Leistung nach der Service-Klasse X43 von einer abgesenkten Darlegungslast der Beschwerdeführerin ausgegangen. Es hat (Urteilsabdruck Seite 26 letzter Absatz und Seite 31 letzter Absatz) von der Beschwerdeführerin lediglich den Vortrag hinreichender Anhaltspunkte für einen Preismissbrauch verlangt und ist bei Erfüllung dieser Anforderungen von einer sekundären Darlegungslast der Äußerungsberechtigten zu 3 ausgegangen. Dass mit diesem Maßstab für die Verteilung der Darlegungslast dem Anspruch der Beschwerdeführerin auf

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B wegen eines Informationsgefälles zwischen ihr und der Äußerungsberechtigten zu 3 nicht ausreichend Rechnung getragen sein könnte, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Randnummer 22

1. e)Das Kammergericht hat Art. 10 Abs. 1 VvB in seinen Ausprägungen als Willkürverbot und Gebot der prozessualen Waffengleichheit nicht dadurch verletzt, dass es unvertretbare, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht geforderte und von der Beschwerdeführerin nicht erfüllbare Anforderungen an die Darlegung des Tatbestandsmerkmals „auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern“ (Preisspaltung) in § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB a. F. bzw. § 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB n. F. aufgestellt hat. Das Kammergericht hat, anders als die Beschwerdeführerin meint, die Vergleichbarkeit der Märkte im Sinne des Preisspaltungstatbestandes weder davon abhängig gemacht, dass keine Unterschiede zwischen den auf dem jeweiligen Markt angebotenen Leistungen bestehen, noch der Beschwerdeführerin die Darlegungslast für das Nichtbestehen von solchen Unterschieden auferlegt. Es hat die Vergleichbarkeit der Konzessionsgebiete Bonn und Berlin vielmehr deswegen abgelehnt, weil nicht klar war, welche Leistungen mit den nach dem Vortrag der Beschwerdeführerin im Konzessionsgebiet Bonn geforderten Nettopreisen abgegolten werden. Das Kammergericht hat mithin gerade nicht gefordert, dass die zum Vergleich herangezogenen Preise stets genau denselben Leistungsumfang abdecken müssen wie die Preise im jeweils kontrollierten Konzessionsgebiet. Es hat vielmehr lediglich Klarheit über den jeweils durch die benannten Preise abgedeckten Leistungsumfang verlangt. Dass dies verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegen könnte, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Randnummer 23 Das Kammergericht musste die Revision nicht hinsichtlich der Frage zulassen, ob eine Marktvergleichbarkeit im Sinne des Preisspaltungstatbestandes nur besteht, wenn keine Unterschiede zwischen den auf den Märkten angebotenen Leistungen bestehen. Denn es hat sein Urteil, wie ausgeführt, nicht entscheidungstragend auf einen solchen Rechtssatz gestützt. Aus diesem Grunde musste die Revision auch nicht wegen der Frage zugelassen werden, ob der Anspruchsteller eines Anspruchs wegen Ausbeutungsmissbrauchs die Darlegungslast hinsichtlich der Vergleichbarkeit des Leistungsumfangs in Bezug auf die auf den Vergleichsmärkten verlangten Preise trägt. Randnummer 24
2. f)Das Kammergericht hat den Justizgewährungsanspruch der Beschwerdeführerin aus Art. 7 VvB i. V. m. dem Rechtsstaatsprinzip nicht dadurch verletzt, dass es die zweitinstanzlich erhobene Auskunftsklage als unzulässige Klageänderung angesehen hat. Das Kammergericht hat die von der Beschwerdeführerin in der zweiten Instanz erhobene Auskunftsklage als unzulässige Klageänderung angesehen, weil diese nicht auf Tatsachen gestützt werden könne, die es seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen habe (§ 533 Nr. 2 ZPO). Das ergebe sich daraus, dass die Äußerungsberechtigte zu 3 insoweit die Verjährungseinrede erhoben habe, zu deren rechtlicher Würdigung wiederum Tatsachen erforderlich seien, die das Berufungsgericht nicht ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen habe. Insoweit kann dahinstehen, ob die Würdigung der Zulässigkeit der Klageänderung einfach-rechtlich zutreffend ist. Denn die Beschwerdeführerin legt jedenfalls nicht dar, weshalb die Ansicht des Kammergerichts schlechterdings nicht mehr vertretbar, mithin objektiv willkürlich sein sollte. Randnummer 25 Das Kammergericht war insoweit auch nicht verpflichtet, die Revision hinsichtlich der Frage des Beginns der Verjährung des Auskunftsanspruchs zuzulassen. Denn diese Frage war für das Kammergericht ausweislich der Begründung seiner Entscheidung nicht entscheidungserheblich. Es hat - unter Bezugnahme auf den Vortrag der Beschwerdeführerin zu den Voraussetzungen des § 195 BGB - ohne die Rechtsfrage zu klären, wann die Verjährung von Auskunftsansprüchen beginnt, ausgeführt, dass für die Prüfung der Verjährung in jedem Fall Tatsachen verwendet werden müssten, die nicht ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen seien. Randnummer 26 Ob die weitere selbständig tragende Begründung des Kammergerichts, die Klageänderung sei auch unzulässig, weil mit der Auskunftsklage Tatsachen in Erfahrung gebracht werden sollten, deren spätere Einführung in den Prozess § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO entgegenstehe, mit Verfassungsrecht vereinbar ist, kann dahinstehen. Denn die Entscheidung des Kammergerichts könnte auf einem diesbezüglichen Verstoß jedenfalls nicht beruhen. Randnummer 27
3. g)Das Kammergericht hat die von der Beschwerdeführerin zu ihren Gunsten behauptete Schutzpflicht aus Art. 17 VvB nicht dadurch verletzt, dass es bei seiner Kostenentscheidung § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht angewendet hat. Die Beschwerdeführerin setzt insoweit lediglich ihre Rechtsansicht, die Vorschrift sei vom Kammergericht anzuwenden gewesen, weil das dem Gericht darin eingeräumte Ermessen von Verfassungs wegen auf Null reduziert gewesen sei, derjenigen des Kammergerichts entgegen. Randnummer 28 Das Kammergericht hat schließlich von einer Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO nicht willkürlich abgesehen. Aus dem Umstand, dass das Kammergericht im Rahmen seiner Kostenentscheidung formuliert, diese beruhe auf §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO, kann nicht geschlossen werden, dass es die Vorschrift des § 97 Abs. 2 ZPO bei der Bildung der Kostenentscheidung willkürlich ignoriert hat. Das Kammergericht musste auch nach den Darlegungen der Beschwerdeführerin nicht zwingend davon ausgehen, dass die Äußerungsberechtigte zu 3 neues Vorbringen, das zu ihrem teilweisen Obsiegen in der Berufungsinstanz geführt hat, auch bereits in der ersten Instanz geltend zu machen imstande war. III. Randnummer 29 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 33 , 34 VerfGHG . Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001503223