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Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg 90. Senat OVG 90 H 2.19 Urteil Berufspflichtverletzung durch Schönheitschirurgen; überhöhte Abrechnung / Umg

Berufspflichtverletzung durch Schönheitschirurgen; überhöhte Abrechnung / Umgehung der GoÄ; Verletzung der ärztlichen Sorgfaltspflichten; Verwertung von Gutachten Leitsatz 1. Im berufsgerichtlichen Ve

§ 102Abs. 2 Vw

GO entbehrlich gewesen. Randnummer 29 Die nach § 33 Abs. 1 KammerG eingeräumte Berufung ist vom Beschuldigten zulässig eingelegt worden. Er hat sie nach § 33 Abs. 2 KammerG rechtzeitig und ordnungsgemäß bei dem Berufsgericht für Heilberufe eingelegt und gegenüber dem Berufsobergericht für Heilberufe begründet (vgl. näher OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom

  1. Februar 2019 – OVG 90 H 2.18 – juris Rn. 48 unter Hinweis auf dessen Urteil vom
  2. September 2018 – OVG 90 H 2.13 – juris Rn. 23). Die Berufung ist angesichts des erkennbaren Begehrens des Beschuldigten von Anfang an zulässig gewesen. Der ursprüngliche gestellte und an sich unstatthafte Hauptantrag auf Zurückverweisung (vgl. BVerwG, Beschluss vom
  3. März 1996 – 6 B 16.96 – juris Rn. 5; Stuhlfauth, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO,
  4. Aufl. 2021, § 130 VwGO, Rn. 3) wäre im Anwendungsbereich von § 130 VwGO (der nach Köhler, in: Köhler/Baunack, BDG,
  5. Aufl. 2021, § 66 Rn. 2; Wittkowski, in: Urban/Wittkowski, BDG,
  6. Aufl. 2017, § 66 Rn. 1; Rudisile, in: Schoch/Schneider, VwGO, Stand Juli 2021, § 130 Rn. 3 im Disziplinarrecht, mithin auch im Heilberuferecht anwendbar sein soll) nur als Verfahrensantrag zulässig, der notwendig mit einem Sachantrag zu verbinden wäre. Der Beschuldigte hat davon abweichend einen – auf eine geringere Geldbuße zielenden – Sachantrag ursprünglich nur als Hilfsantrag gestellt, der erst nach abschließender Entscheidung über den Hauptantrag zu würdigen wäre. Haupt- und Hilfsantrag sind allerdings der Auslegung zugänglich (§ 24 KammerG i.V.m. §

§ 88Vw

GO und BVerwG, Beschluss vom

  1. März 1996 – 6 B 16.96 – juris Rn. 5). Dem erkennbaren Begehren des Beschuldigten (und dem ursprünglichen Hilfsantrag) entspricht der in der Hauptverhandlung nach § 86 Abs. 3 VwGO angeratene Antrag. Randnummer 30 Gemäß § 24 KammerG, § 41 DiszG , § 65 Abs. 1 Satz 1 BDG gelten für das Berufungsverfahren die Bestimmungen über das erstinstanzliche Verfahren vor dem Verwaltungsgericht entsprechend, soweit das Gesetz nichts Abweichendes regelt. Die zweite Instanz entscheidet mithin eigenständig, übt eigene Ahndungsgewalt aus (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom
  2. Oktober 2021 - OVG 80 D 5/20 - juris Rn. 32; Wittkowski, in: Urban/Wittkowski, BDG,
  3. Aufl. 2017, § 65 Rn. 2). Deshalb sind etwaige Fehler der ersten Instanz grundsätzlich folgenlos, soweit sie in zweiter Instanz nicht wiederholt werden. Das betrifft auch die Beweiserhebung. Zu beachten ist allerdings bei einem Rechtsmittel allein des Beschuldigten nach § 24 KammerG i.V.m. §

§ 129Vw

GO das Verböserungsverbot (Wittkowski, in: Urban/Wittkowski, BDG,

  1. Aufl. 2017, § 66 Rn. 1). Randnummer 31 Ein Arzt begeht ein Berufsvergehen (Begriff in § 27 Satz 1 KammerG) gemäß § 16 Abs. 1 KammerG, wenn er als Kammerangehöriger (oder sonstiger im Gesetz bestimmter Berufsangehöriger) seine Berufspflichten verletzt. Die Berufspflichten ergeben sich weitgehend aus dem ärztlichen Satzungsrecht, das wiederum vielfach unbestimmte Rechtsbegriffe enthält. Das ist generell nicht zu beanstanden, wie das Berufsobergericht für Heilberufe in seinem Urteil vom
  2. Februar 2019 – OVG 90 H 2.18 – juris Rn. 80 ausgeführt hat. Bei Berufspflichtverletzungen können berufsgerichtliche Maßnahmen ergehen (§ 17 KammerG). Das Gesetz benennt nicht explizit die Ahndungszwecke. Die Bezugnahme des Gesetzes auf das Disziplinarrecht ist allerdings richtungweisend. Ein Berufsvergehen ist einheitlich zu würdigen (so der Senat zuletzt in den Urteilen vom
  3. September 2019 – OVG 90 H 1.18 – juris Rn. 34 und vom
  4. Februar 2019 – OVG 90 H 2.18 – juris Rn. 78). Das ärztliche Berufsrecht ist als Teil des staatlichen Disziplinarrechts nicht repressiv und damit tatbezogen. Vielmehr ist vorrangig das Gesamtverhalten und die Gesamtpersönlichkeit des Beschuldigten im Hinblick auf die sich aus dem gezeigten Verhalten ergebenden Zweifel an der Zuverlässigkeit seiner Berufsausübung zu würdigen; dabei steht die individuelle Pflichtenmahnung im Vordergrund. Neben dem Gewicht des Berufsvergehens ist dabei die Prognose des künftigen Verhaltens des Beschuldigten und hierbei die Frage entscheidend, in welchem Umfang es einer pflichtenmahnenden Einwirkung bedarf, um ein berufsrechtliches Fehlverhalten zukünftig zu unterlassen (Senatsurteil vom
  5. Februar 2019 – OVG 90 H 2.18 – juris Rn. 109). Die schärfste Sanktion ist allerdings die Feststellung, dass ein Beschuldigter unwürdig ist, seinen Beruf auszuüben (§ 17 Abs. 1 Nr. 5 KammerG). Das Berufsvergehen kann sich wie ein Dienstvergehen der Beamten aus einer Mehrzahl von Handlungen und Pflichtenverstößen zusammensetzen, die nach Möglichkeit durch eine einheitliche Maßnahme geahndet werden sollen. Es ist nicht erforderlich, dass zwischen den einzelnen Pflichtenverstößen ein inhaltlicher, zeitlicher oder örtlicher Zusammenhang besteht (vgl. BVerwG, Beschluss vom
  6. Oktober 2021 – 2 B 34.21 – juris Leitsatz 1). Für jede Pflichtverletzung ist jedoch die Verjährung gemäß § 16 Abs. 3 KammerG zu beachten (anders in § 15 DiszG und § 15 BDG formuliert). Randnummer 32 Dem Berufsobergericht für Heilberufe hat zunächst die Feststellung oblegen, ob die angeschuldigten und im gerichtlichen Eröffnungsbeschluss, der maßgeblich ist (vgl. Senatsurteil vom
  7. September 2019 – OVG 90 H 1.18 – juris Rn. 47), fixierten Pflichtverletzungen vom Beschuldigten tatsächlich begangen wurden und noch unverjährt sind. Dabei hat es die von dem Berufsgericht für Heilberufe ausgeschiedenen Anschuldigungspunkte ebenfalls außer Acht gelassen (vgl. indes zur Möglichkeit der erneuten Einbeziehung BVerwG, Beschluss vom
  8. August 2013 – 2 B 8.13 – juris Rn. 9 f.; Wittkowski, in: Urban/Wittkowski, BDG,
  9. Aufl. 2017, § 65 Rn. 2). Randnummer 33 Der Beschuldigte beging schuldhaft alle ihm im
  10. und
  11. Anschuldigungspunkt vorgeworfenen Pflichtverletzungen. Randnummer 34 Zum
  12. Anschuldigungspunkt, erster Vorwurf: Die Vereinnahmung von Pauschalpreisen vor der Durchführung von Schönheitsoperationen in zwei Fällen am
  13. Oktober 2009 steht nach den behördlichen Ermittlungen und dem Eingeständnis des Beschuldigten zur Überzeugung des Berufsobergerichts für Heilberufe fest. Darin ist – mit dem Berufsgericht für Heilberufe – ein zumindest grob fahrlässiger Verstoß gegen die Berufspflichten des Beschuldigten aus § 2 Abs. 2, § 12 Abs. 1 der seinerzeit geltenden Berufsordnung der Ärztekammer Berlin vom
  14. Mai 2005 (BO) zu erkennen. Danach hat der Arzt seinen Beruf gewissenhaft auszuüben und dem ihm bei seiner Berufsausübung entgegengebrachen Vertrauen zu entsprechen (§ 2 Abs. 2 BO). In § 12 Abs. 1 Satz 1, 2 BO heißt es, die Honorarforderung müsse angemessen sein. Für die Bemessung sei die Amtliche Gebührenordnung (GOÄ) die Grundlage, soweit nicht andere gesetzliche Vergütungsregelungen gälten. Randnummer 35 Der Beschuldigte hätte die Gebührenordnung für Ärzte einhalten müssen. Schönheitsoperationen in sogenannten Privatkliniken sind weder ausdrücklich noch stillschweigend aus deren Anwendungsbereich herausgenommen. Das stand mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom
  15. März 2006 – III-ZR 223/05 – fest (siehe a.a.O. in juris, Leitsatz und Rn. 1). Die vom Beschuldigten geschlossenen Pauschalvereinbarungen genügen auch nicht den Anforderungen des § 2 GOÄ. Randnummer 36 Die Gebührenordnung für Ärzte, die als Rechtsverordnung des Bundes ohne weiteres vom Beschuldigten zu beachten war und nicht erst eines Anwendungsbefehls in der Berufsordnung bedurft hätte, schreibt in § 1 Abs. 1 vor, dass die Vergütungen für die beruflichen Leistungen der Ärzte sich nach dieser Verordnung bestimmen, soweit nicht durch Bundesgesetz etwas anderes bestimmt ist. Der Beschuldigte bezieht sich mit seinem Hinweis auf eine Ausgabe des „ChefärzteBrief“ auf das Gesetz über die Entgelte für voll- und teilstationäre Krankenhausleistungen – Krankenhausentgeltgesetz – (KHEntgG) aus dem Jahr
  16. Nach dessen § 1 in der vom
  17. März 2009 bis
  18. Dezember 2015 geltenden Fassung waren die vollstationären und teilstationären Leistungen der DRG-Krankenhäuser nach diesem Gesetz und dem Krankenhausfinanzierungsgesetz zu vergüten; bestimmte Krankenhäuser wurden aus der Anwendung genommen. Der Beschuldigte nahm die Schönheitsoperationen weder voll- noch teilstationär, sondern ambulant vor. Dazu bestimmte § 1 Abs. 3 Satz 2 KHEntgG a.F., die ambulante Durchführung von Operationen und sonstigen stationsersetzenden Eingriffen werde für die gesetzlich versicherten Patienten nach § 115b SGB V und für sonstige Patienten nach den für sie geltenden Vorschriften, Vereinbarungen oder Tarifen vergütet. Die angesichts dessen kaum nachvollziehbare Behauptung in der Ausgabe des „ChefärzteBrief“, bei Privatkliniken für Schönheitsoperationen blieben Honorarvereinbarungen bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit frei, mag erwägenswert sein, wenn die Kliniken als juristische Personen organisiert sind. Der Beschuldigte war als eingetragener Kaufmann persönlich der Vertragspartner der Patientinnen, die „-Klinik“ nur die Etablissementbezeichnung. Als ärztlich handelnde natürliche Person kann er sich der Gebührenordnung für Ärzte nicht entziehen. Der Beschuldigte hat auf Nachfrage in der Berufungsverhandlung nicht behauptet, die besagte Ausgabe des „ChefärzteBrief“ gekannt und danach gehandelt zu haben. Stattdessen hat er sich auf eine angeblich verbreitete Praxis bei Schönheitsoperationen bezogen. Eine solche Verkehrssitte vermag indes nicht die gesetzlichen Regelungen abzuschaffen. Randnummer 37 Zum
  19. Anschuldigungspunkt, zweiter Vorwurf: Der Beschuldigte verstieß, als er am
  20. Oktober 2009 eine operative Bauchdeckenstraffung durchführte, aufgrund des zu hoch gesetzten Operationsschnitts gegen die Regeln und Standards der ärztlichen Kunst. Damit verstieß er fahrlässig gegen seine Berufspflichten aus § 2 Abs. 2 BO, § 2 Abs. 3 BO samt Nr. 2 der Grundsätze korrekter ärztlicher Berufsausübung in Kapitel C. Danach ist die gewissenhafte Ausführung der gebotenen medizinischen Maßnahmen nach den Regeln der ärztlichen Kunst erforderlich (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom
  21. Februar 2019 – OVG 90 H 2.18 – juris Rn. 81). Randnummer 38 Der Beschuldigte stellt den hohen Schnitt, der oberhalb der von einem Slip abgedeckten Körperpartien verläuft, nicht in Abrede, hält die unüblich hohe Schnittführung allerdings nach den, wie er behauptet, Besonderheiten der Haut und der Körperproportionen der Patientin für unvermeidlich und behauptet weiter, sie vor der Operation darüber informiert und deren Einwilligung erhalten zu haben. Randnummer 39 Das Berufsobergericht für Heilberufe hat sich anhand des schriftlichen Gutachtens der Fachärztin für plastische und ästhetische Chirurgie Dr. P... davon überzeugt, dass der Beschuldigte gegen die Regeln der ärztlichen Kunst verstieß. Randnummer 40 Der erkennende Senat für Heilberufe ist befugt, das schriftliche Gutachten aus dem zivilgerichtlichen Schmerzensgeldprozess seinem Urteil als Sachverständigenbeweis zugrunde zu legen. Im berufsgerichtlichen Verfahren gilt wie im gerichtlichen Disziplinarverfahren, dass die Tatsachengerichte nach § 58 Abs. 1 BDG und § 86 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 65 Abs. 1 BDG grundsätzlich selbst und von Amts wegen diejenigen Tatsachen zu ermitteln und festzustellen haben, die für den Nachweis des Berufsvergehens (bzw. Dienstvergehens) und die Bemessung der Sanktion von Bedeutung sind. Entsprechend § 86 Abs. 1 VwGO folgt daraus die Verpflichtung, diejenigen Maßnahmen der Sachaufklärung zu ergreifen, die sich nach Lage der Dinge aufdrängen. Dies gilt gemäß § 58 Abs. 1, § 65 Abs. 1 Satz 1 BDG auch für die Berufungsinstanz (BVerwG, Beschluss vom
  22. März 2017 – 2 B 26.16 – juris Rn. 7 m.w.N. zum gerichtlichen Disziplinarverfahren). Nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Tatsachengericht über die Art der heranzuziehenden Beweismittel und den Umfang der Beweisaufnahme im Rahmen seiner Pflicht zur Sachverhaltsermittlung von Amts wegen nach Ermessen. Dies gilt auch für die Einholung von Gutachten oder die Ergänzung vorhandener Gutachten oder Arztberichte und selbst dann, wenn eine solche Maßnahme der Sachverhaltsermittlung von einem Beteiligten angeregt worden ist. Die Aufklärungspflicht verlangt nicht, dass ein Tatsachengericht Ermittlungen anstellt, die aus seiner Sicht unnötig sind, weil deren Ergebnis nach seinem Rechtsstandpunkt für den Ausgang des Rechtsstreits unerheblich ist (BVerwG, Beschluss vom
  23. Juni 2016 – 2 B 18.15 – juris Rn. 56 zum gerichtlichen Disziplinarverfahren; Herrmann, in: Herrmann/Sandkuhl, Beamtendisziplinarrecht, Beamtenstrafrecht,
  24. Aufl. 2021, Rn. 758). Die gerichtliche Aufklärungspflicht ist verletzt, wenn sich das Gericht auf ein Sachverständigengutachten stützt, das objektiv ungeeignet ist, ihm die für die richterliche Überzeugungsbildung notwendigen sachlichen Grundlagen zu vermitteln. Dies ist im Allgemeinen der Fall, wenn das vorliegende Gutachten auch für den Nichtsachkundigen erkennbare Mängel aufweist, etwa nicht auf dem allgemein anerkannten Stand der Wissenschaft beruht, von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, unlösbare inhaltliche Widersprüche enthält oder Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder Unparteilichkeit des Sachverständigen gibt. Die Verpflichtung zur Ergänzung des vorliegenden Gutachtens folgt nicht schon daraus, dass ein Beteiligter dieses als Erkenntnisquelle für unzureichend hält (BVerwG, Beschluss vom
  25. Juni 2016 – 2 B 18.15 – juris Rn. 57). Randnummer 41 Das Gericht ist nach § 24 KammerG, § 3 DiszG , § 98 VwGO i.V.m. § 411a ZPO befugt, ein in einem anderen Gerichtsverfahren eingeholtes schriftliches Sachverständigengutachten zu verwerten. Es bedarf dazu keines besonderen Beweisbeschlusses. Denn ein Beweisbeschluss ist gemäß § 98 VwGO i.V.m. § 358 ZPO nur nötig, wenn ein „besonderes Verfahren“ in Gang gesetzt wird (vgl. Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO,
  26. Aufl. 2019, § 98 Rn. 3). Das besondere Verfahren der Beweiserhebung ist, soweit es um das schriftliche Gutachten geht, bereits abgeschlossen. Die Verwertung eines vorhandenen Gutachtens nach § 411a ZPO nimmt den Beteiligten des zweiten Gerichtsverfahrens nicht die Rechte, den Sachverständigen abzulehnen oder die mündliche Erörterung des Gutachtens zu verlangen (Greger, in: Zöller, ZPO,
  27. Aufl. 2022, § 411a ZPO, Rn. 1 unter Hinweis auf BT-Drs. 15/1508 S. 20). Selbstverständlich ist ihnen auch die Kenntnisnahme vom Inhalt des schriftlichen Gutachtens zu ermöglichen. Eine Verwertungsanordnung ist zumindest ratsam, wenn nicht geboten (vgl. BGH, Beschluss vom
  28. November 2011 – IV ZR 49/11 – juris Rn. 8; BVerwG, Beschluss vom
  29. Juni 2020 – 2 B 30.19 – juris Rn. 21; Siebert, in: Saenger, ZPO,
  30. Aufl. 2021, § 411a Rn. 3). Eine bloße Verwertungshandlung könnte dem nicht genügen (vgl. BVerwG, Beschluss vom
  31. Juni 2020 – 2 B 30.19 – juris Rn. 25, aber auch Rn. 27; anders BVerwG, Beschluss vom
  32. Mai 2009 – 2 B 3.09 – NJW 2009, 2614; Greger, in: Zöller, ZPO,
  33. Aufl. 2022, Vorbemerkungen zu §§ 402-414, Rn. 11; siehe auch Rudisile, in: Schoch/Schneider, VwGO, Stand Juli 2021, § 98 Rn. 173a). Das Berufsobergericht für Heilberufe hat hier nach Anhörung der Beteiligten in der Hauptverhandlung eine Verwertungsanordnung ausgesprochen. Randnummer 42 Der erkennende Senat für Heilberufe hat keinen Grund, Frau Dr. P...von Amts wegen für befangen zu halten. Die Vorwürfe der im Zivilprozess gegen den Beschuldigten klagenden Patientin gingen dahin, die Gutachterin würde ihre Beeinträchtigungen verharmlosen, weil sie selbst eine Muslima und die Ärztin eine Jüdin sei, was daraus geschlossen wurde, dass sie im Jüdischen Krankenhaus praktiziert. Außerdem habe sie beschwichtigend auf ihr Wehklagen reagiert. Wären die Vorwürfe berechtigt, hätte die Bestellung eines anderen Gutachters voraussichtlich die Folge, dass die Pflichtverletzungen noch gravierender als von Frau Dr. P...bescheinigt zu bewerten wären. Insofern käme das vorliegende Gutachten dem Beschuldigten zugute. Die Vorwürfe der klagenden Patientin waren indes haltlos bzw. unsubstantiiert. Randnummer 43 Das Berufsobergericht für Heilberufe sieht auch keine Veranlassung, die Gutachterin von Amts wegen nach § 411 Abs. 3 ZPO zur mündlichen Erläuterung ihres Gutachtens zu laden, eine schriftliche Erläuterung bzw. Ergänzung zu verlangen oder aber wegen erkennbarer Fehler des schriftlichen Gutachtens von Amts wegen einen anderen Gutachter zu bestellen. Die Beteiligten haben darauf nicht bestanden, auch nicht der Beschuldigte, der das Gutachten für ungereimt bzw. das Ergebnis in einem Punkte für offen hält. Randnummer 44 Die Einwände des Beschuldigten gegen den Gehalt und die Überzeugungskraft des Gutachtens sind unberechtigt. Die Gutachterin machte beginnend auf S. 16 ihrer Ausarbeitung „Allgemeine Erläuterungen zur ästhetischen Bauchdeckenstraffung“. Dort stellte sie die in der Fachliteratur angeführten Operationsvarianten für den Normalfall und für insbesondere personenbedingte Besonderheiten dar. Das Ziel aller Maßnahmen sei es, einen gestrafften Bauch zu kreieren und die durch Straffung resultierenden Narben möglichst so verlaufen zu lassen, dass sie von der – von der Patientin üblicherweise getragenen – Badekleidung verdeckt werden können. Dieses Hauptziel einer ästhetischen Bauchdeckenstraffung ist für das Gericht unmittelbar einleuchtend und deckt sich mit den Einlassungen des Beschuldigten in der Berufungsverhandlung. Dem werde „üblicherweise“ die auf S. 16 f. beschriebene Vorgehensweise gerecht mit zwei Schnittführungen je nach Art des Bikinislips. Dieses als Standard erscheinende Vorgehen findet sich auch in dem vom Beschuldigten verwendeten Aufklärungsvordruck wieder (Abbildung 1 mit der Unterschrift: „Narbenverlauf nach Schnittführung an der Obergrenze der Schambehaarung“ sowie Abbildung 2: „Narbenverlauf nach „W“-förmiger Schnittführung“). Randnummer 45 Die Gutachterin beschreibt als erste Abweichung vom Standard für den Fall, dass sich im Oberbauch nicht ausreichend viel Gewebe befinde, welches mobilisiert werden könne, weswegen die Spannung zu groß würde, wiederum eine tiefe horizontale Schnittführung und senkrecht dazu „eine relativ kurze Narbe im Unterbauch“. Ob diese kleine vertikale Narbe von den Patienten akzeptiert werde, müsse vor der Operation mit ihnen besprochen werden (S. 17 Absatz 2). Die Gutachterin listete auf den folgenden Seiten ihrer allgemeinen Erläuterungen weitere Varianten bei besonderen Problemlagen an. Randnummer 46 Aus dem auf die Patientin eingehenden Befundteil des Gutachtens ergibt sich, dass die Gutachterin jeden Anhaltspunkt für die Notwendigkeit, vom Standardfall abzuweichen, aus fachärztlicher Sicht ausschließt. Sie ergänzt auch, dass die Operationsdokumentation zeige, dass der Beschuldigte mit dem hohen Ansatz des Schnitts nicht auf eine Komplikation während der Operation reagiert, sondern diesen Ansatz von vornherein geplant habe. Das deckt sich mit der Einlassung des Beschuldigten in der Berufungsverhandlung und mit den – wann auch immer notierten – Anmerkungen des Beschuldigten im Aufklärungsbogen. Die Gutachterin führte auf Seite 26 ff. an, bei der Patientin sei ein grundsätzliches Prinzip der Bauchdeckenstraffung nicht eingehalten worden, nämlich die Platzierung der unteren recht langen horizontalen Narbe in der Badebekleidung. Bei ihr fänden sich anhand der vor der Operation angefertigten Fotos keine Hinweise bzw. Gründe dafür, dass die horizontale Narbe im Unterbauch derart hoch hätte angelegt werden müssen. Insofern der Grund für die hohe Anlage die ungenügende Strecke der Haut zwischen Bauchnabel und unterer Brustfalte gewesen sei, sodass diese Strecke nicht ausgereicht hätte, um den Defekt zwischen Nabel und Schambehaarung zu bedecken, so hätte als Alternative die Bauchdeckenstraffung mit horizontaler Narbe im vom Slip bedeckten Bereich am Rand der Schamhaargrenze mit kurzer vertikaler Narbe in der Mitte zur Verfügung gestanden. Die kurze vertikale Narbe in der Mitte wäre dann erforderlich gewesen, um das Loch zu verschließen, welches entstehe, wenn der Bauchnabel versetzt werde. Aus der Operationsaufklärung und aus den Unterlagen vor der Operation gehe nicht hervor, warum die hohe Schnittführung gewählt worden sei und nicht die Alternative mit kurzer vertikaler Narbe. Die Gutachterin legt weiter dar, es sei anhand der Fotos während der Operation zu erkennen, dass der Operationsplan von Anfang an verfolgt worden sei und nicht erst aufgrund operationstechnischer Komplikationen. Randnummer 47 Die vom Beschuldigten reklamierte Uneindeutigkeit des schriftlichen Gutachtens wird von ihm vornehmlich an Seite 30 festgemacht, liegt indes nicht vor. Dort, in der auf Seite 29 beginnenden „Zusammenfassung“ schrieb die Gutachterin: Randnummer 48 „Das gewählte Vorgehen wäre nur dann standardgemäß gewesen, insofern Frau B...die zusätzliche vertikale Narbe in der Mitte der horizontalen Narbe infolge des Bauchnabels explizit vor der Operation ausgeschlossen hätte und die Lage der Narbe im oberen Bereich des Unterbauches gewünscht hätte. Randnummer 49 Zur Aufklärung hätte in diesem Fall gehören müssen, dass Frau B...darüber informiert worden wäre, dass die Narbe durch übliche Badebekleidung mit kleiner tief-sitzender Bikinihose bzw. mit tief-sitzende Slips nicht bedeckt werden kann und damit sichtbar sein würde. Randnummer 50 Insofern die Aufklärung adäquat in Bezug auf die Alternativen sowie die Sichtbarkeit der horizontalen Narbe erfolgte, wäre dieses Vorgehen indiziert und eine Möglichkeit der modifizierten Bauchdeckenstraffung gewesen.“ Randnummer 51 Die Gutachterin knüpft mit diesem Teil der Zusammenfassung an die – von ihr in Abrede gestellte – Behauptung des Beschuldigten an, es habe bei der Patientin im Bauchbereich einen Gewebemangel gegeben. Sie bezieht sich für diesen Fall auf die erste Abweichung von der Standardoperation (dargestellt auf S. 17 Mitte im Gutachten), die zu einer im Slipbereich befindlichen langen horizontalen und einer mittigen kurzen vertikalen Narbe führt (die in den allgemeinen Ausführungen der Gutachterin genannten weiteren Abweichungen sind durch andere Schnittsetzungen gekennzeichnet). Der zweite und dritte Absatz in dem zitierten Text betrifft allein den ersten Absatz („in diesem Fall“; „dieses Vorgehen“). Die von der Gutachterin angeführte Bedingung dafür, den Kunstfehler auszuschließen, wäre gewesen, dass die Patientin die sichtbare mittige horizontale Narbe explizit ausgeschlossen hätte, nachdem sie aufgeklärt worden wäre, dass bei einem Verzicht auf einen kleinen vertikalen Schnitt eine hohe horizontale Narbe im sichtbaren Bereich nicht zu vermeiden wäre. Das deckt sich mit der Feststellung der Gutachterin in ihren allgemeinen Erläuterungen, dass bei Schönheitsoperationen der Willensäußerung der aufgeklärten Patientin maßgebende Bedeutung beizumessen sei. Randnummer 52 Die Angriffe des Beschuldigten gegen das Gutachten, darin werde zum einen Literatur verwertet, die nach 2009 erschienen sei, es sei zum anderen vielleicht bereits veraltet, überzeugen nicht. Die von der Gutachterin zitierte Aussage Pitanguys

(1981)zur Platzierung der Bauchnarbe im durch Kleidung abgedeckten Bereich ist auf dem Feld der Schönheitsoperationen in unserer Epoche gültig und evident. Wenn jüngst entwickelte Operationstechniken Narben noch weniger sichtbar sein ließen, wäre dem Beschuldigten nicht vorzuwerfen, dass er von ihr damals keinen Gebrauch machte. Dass neueste Erkenntnisse ergäben, eine horizontale Narbe im von der Badebekleidung abgedeckten Bereich sei aus gesundheitlichen Gründen unbedingt zu vermeiden, liegt gänzlich fern und wird auch vom Beschuldigten, einem Arzt, nicht zu seiner Entlastung behauptet. Randnummer 53 Das Berufsobergericht für Heilberufe hat nicht die Patientin N...B...als Zeugin hören müssen dazu, ob und wie sie aufgeklärt wurde über die Platzierung des horizontalen Schnitts und ob sie insoweit vorab ihr Einverständnis erklärte. Deren Zeugenvernehmung hätte Bedeutung im Zusammenhang mit dem ausgeschiedenen Anschuldigungspunkt
  1. Nach dem hier zu beurteilenden Anschuldigungspunkt 1 ist das angebliche Einverständnis der Patientin nicht entscheidend für die Feststellung des ärztlichen Kunstfehlers. Der Beschuldigte erklärt, die Aufklärungsbögen seien nicht verfälscht worden. Dann aber belegen sie, dass die Patientin überhaupt nicht über die Operationsvariante mit langer abgedeckter horizontaler Narbe und kurzer sichtbarer vertikaler Narbe belehrt wurde. Nach den Ausführungen der Gutachterin wäre diese Variante bei einem Gewebemangel zu wählen gewesen, der vorliegend zugunsten des Beschuldigten unterstellt werden kann. Eine dritte Variante, hier die vom Beschuldigten gewählte hohe horizontale Schnittführung, wäre erst dann in Betracht zu ziehen gewesen, wenn die hinreichend aufgeklärte Patientin den vertikalen Schnitt explizit abgelehnt hätte. Das war nicht der Fall. Auch der Beschuldigte behauptet nicht, diese Variante mit der Patientin überhaupt erörtert zu haben. Indem der Beschuldigte die schulmäßig gebotene erste Abweichung von der Standardoperation zugunsten der fernerliegenden Operationsausführung überging, verstieß er gegen seine Pflicht zur gewissenhaften Ausführung der gebotenen medizinischen Maßnahmen nach den Regeln der ärztlichen Kunst. Der Beschuldigte bewirkte durch seinen Fehler eine viel längere Narbe im sichtbaren Bereich, als es nach der Kunst der Schönheitsoperationen notwendig wäre. Randnummer 54 Zum
  2. Anschuldigungspunkt, dritter Vorwurf: Der Beschuldigte nahm entgegen den Leitlinien zum schlafindizierenden Mittel Dormicum (Midazolam) die Operationen am
  3. und
  4. Oktober 2009 ohne eine weitere Person vor, welche die Vitalparameter Blutdruck, Puls, Sauerstoffsättigung sowie Ansprechbarkeit der beiden Patientinnen als Maßstab für deren Wachheitsgrad überwacht hätte. Damit verstieß er fahrlässig gegen seine Berufspflichten aus § 2 Abs. 2 BO, § 2 Abs. 3 BO samt Nr. 2 der Grundsätze korrekter ärztlicher Berufsausübung in Kapitel C. Danach ist die gewissenhafte Ausführung der gebotenen medizinischen Maßnahmen nach den Regeln der ärztlichen Kunst erforderlich. Der Kunstfehler steht nach den überzeugenden Feststellungen im schriftlichen Gutachten fest. Dieses darf der Senat für Heilberufe wie ausgeführt verwerten. Der Beschuldigte gibt insoweit zu bedenken, dass die Leitlinien in den nachfolgenden Jahren abgemildert worden seien. Wäre das der Fall gewesen, hätte es den Verstoß des Beschuldigten gegen die Regeln der ärztlichen Kunst nicht ungeschehen gemacht. So wie ein Arzt keinen Kunstfehler begeht, wenn er wissenschaftlich anerkannte Therapien anwendet, die sich erst Jahre später als unbrauchbar oder gar schädlich herausstellen, lässt sich ein Arzt kunstwidrig auf ein Risiko ein, wenn er in Leitlinien vorgeschriebene Vorsichtsmaßnahmen unterlässt, die erst später aufgrund eines Zuwachses an wissenschaftlichen Erkenntnissen als unnötig erkannt werden. Es kommt hinzu, dass der Beschuldigte sich überhaupt nicht auf ein schon damals vorhandenes Sonderwissen für die Risikobewertung beruft. Er ging nach der Überzeugung des Berufsobergerichts für Heilberufe stattdessen das Risiko in der Hoffnung ein, es werde schon gutgehen. Das ist alles andere als gewissenhaft. Randnummer 55 Zum
  5. Anschuldigungspunkt: Der Beschuldigte verstieß in einem Zeitraum von insgesamt etwa 5 ½ Jahren gegen seine Pflicht zur Berufshaftpflichtversicherung nach § 21 BO. Das Fehlen einer Versicherung in den von der Einleitungsbehörde angeführten zwei Zeitabschnitten wird vom Beschuldigten eingeräumt. Der Beschuldigte verstieß vorsätzlich gegen die Versicherungspflicht. Es spricht viel dafür, dass alle approbierten Ärztinnen und Ärzte um ihre Pflicht zur Berufshaftpflichtversicherung wissen. Der Beschuldigte jedenfalls wusste Bescheid, weil er sich wenige Jahre zuvor aus diesem Grund in einer Auseinandersetzung mit der Einleitungsbehörde befand. Die vom Beschuldigten behaupteten Schwierigkeiten, als Schönheitschirurg eine abschlussbereite Versicherung zu finden, sind angesichts der Rahmenvereinbarung der Ärztekammer Berlin mit einem Anbieter kaum glaubhaft, es sei denn, die Versicherer hätten wegen eklatanter Versicherungsfälle im Anschluss an durchgeführte Schönheitsoperationen Abstand vom Beschuldigten gehalten. Die angeblichen Schwierigkeiten sind jedenfalls unerheblich. Denn ohne eine Berufshaftpflichtversicherung hätte sich der Beschuldigte der ärztlichen Betätigung enthalten müssen. Randnummer 56 Alle festgestellten Pflichtverletzungen sind weiterhin berufsgerichtlich zu ahnden, in keinem Fall ist die Fünfjahresfrist gemäß § 16 Abs. 3 KammerG abgelaufen. Das ergibt sich aus den nach § 16 Abs. 3 Satz 1 KammerG für entsprechend anwendbar erklärten Bestimmungen des Strafgesetzbuchs. Danach beginnt die Verjährung von fünf Jahren nach jeder Pflichtverletzung erst, sobald die Tat beendet ist (§ 78a Satz 1 StGB). Die einzelnen Pflichtverletzungen endeten am 15., 17.,
  6. Oktober 2009,
  7. Juni 2011 und
  8. Januar
  9. Die Verjährung wird nach § 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB unterbrochen u.a. durch die Bekanntgabe gegenüber dem Beschuldigten, dass gegen ihn das Ermittlungsverfahren eingeleitet ist. Das hat der Vorstand der Ärztekammer Berlin am
  10. Oktober 2014 bewirkt. Er hat am
  11. Oktober 2014 die Einleitung eines förmlichen Untersuchungsverfahrens nach § 26 KammerG beschlossen. Gegenstand waren u.a. die Pauschalpreise, die zu hoch gesetzte Narbe, die Betäubung ohne hinzugezogene Kontrollperson bei beiden Operationen und die fehlende Berufshaftpflichtversicherung seit
  12. Die Ärztekammer Berlin hat den Beschuldigten mit Schreiben vom
  13. Oktober 2014, zugestellt am
  14. Oktober 2014, davon in Kenntnis gesetzt. An diesem Tag waren seit Beendigung der im
  15. und
  16. Anschuldigungspunkt vorgeworfenen Pflichtverletzungen noch keine fünf Jahre vergangen. Die insoweit von Neuem beginnende Verjährung (§ 78c Abs. 3 Satz 1 StGB) wäre spätestens zehn Jahre nach Beendigung der jeweiligen Pflichtverletzung eingetreten (vgl. § 78c Abs. 3 Satz 2 StGB). Allerdings bleibt gemäß § 78c Abs. 3 Satz 3 StGB der § 78b StGB unberührt. § 78 Abs. 3 StGB lautet: Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein Urteil des ersten Rechtszuges ergangen, so läuft die Verjährungsfrist nicht vor dem Zeitpunkt ab, in dem das Verfahren rechtskräftig abgeschlossen ist. Das erstinstanzliche Urteil ist am
  17. Mai 2019 verkündet worden. Die älteste der genannten Pflichtverletzungen wäre erst nach dem
  18. Oktober 2019 verjährt gewesen. Randnummer 57 Das aus den festgestellten Pflichtverletzungen zusammensetzte Berufsvergehen des Beschuldigten lässt eine Geldbuße in Höhe von 17.000 Euro notwendig, aber auch ausreichend erscheinen. Randnummer 58 Dabei hat sich das durch das Verböserungsverbot gebundene Berufsobergericht für Heilberufe von Folgendem leiten lassen: Bei der Auswahl und der Bemessung der berufsgerichtlichen Maßnahme (§ 17 Abs. 1 KammerG) ist grundsätzlich das Gewicht der festgestellten Berufspflichtverletzung, die Persönlichkeit des Beschuldigten, das Ausmaß seiner Schuld, berufsrechtliche Vorbelastungen, aber auch die Notwendigkeit zu berücksichtigen, das Ansehen der Angehörigen des Berufsstandes zu wahren und das Vertrauen der Bevölkerung in die Integrität und Zuverlässigkeit eines Arztes zu sichern, um so die Funktionsfähigkeit des ärztlichen Berufsstandes zu gewährleisten. Bei der Schwere der Berufspflichtverletzung spielt auch eine Rolle, ob der Kern der ärztlichen Tätigkeit betroffen ist; zu den die Schuld und die Persönlichkeit beeinflussenden Faktoren gehören die Einsichtsfähigkeit des Beschuldigten sowie die Zahl der Pflichtverletzungen. Zum Kernbereich der ärztlichen Tätigkeit gehört der diagnostische und therapeutische Bereich im Verhältnis zwischen Arzt und Patienten (siehe zum Ganzen das Urteil des Senats vom
  19. Februar 2019 – OVG 90 H 2.18 – juris Rn. 109 ff.). Randnummer 59 Die Verhängung einer Geldbuße nimmt eine mittlere Position innerhalb der vom Gesetz bereitgestellten Ahndungsmöglichkeiten ein zwischen Warnung einerseits und der Feststellung andererseits, dass der Beschuldigte unwürdig ist, seinen Beruf auszuüben (vgl. § 17 Abs. 1 KammerG). Zudem bietet sie selbst eine Bandbreite der Ahndung bis hin zu einer Geldbuße in Höhe von 50.000 Euro (§ 17 Abs. 1 Nr. 3 KammerG). Bei deren Verhängung ist die Höhe unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen festzusetzen (§ 17 Abs. 3 Satz 1 KammerG). Dabei ist in Rechnung zu stellen, dass der in § 17 Abs. 3 Satz 2 KammerG in Bezug genommene § 18 OWiG Zahlungserleichterungen ermöglicht, wenn dem Betroffenen nicht zumutbar ist, die Geldbuße sofort zu zahlen. Randnummer 60 Die Ausführung der Operation unter Außerachtlassung der nach den Regeln der ärztlichen Kunst gebotenen Schnittführung mit tief angelegter langer Horizontalnarbe und nötigenfalls kurzer Vertikalnarbe hat hohes Gewicht. Das mit der Schönheitsoperation angestrebte Ziel wurde nach der vom Beschuldigten gewählten Ausführung gleichsam unvermeidlich verfehlt. Das Leid der Patientin, das zur Schmerzensgeldzahlung führte, ist nachvollziehbar. Der Beschuldigte hätte, wenn ihm persönlich die kunstgerechte Operation nicht durchführbar erschien, von der Operation Abstand nehmen müssen. Stattdessen drängte der Beschuldigte unter Hinweis auf seinen sehr gefüllten Operationskalender auf zügige Bezahlung und kurzfristige Operation. Er verkürzte auf diese Weise die Bedenkzeit der Patientin, obwohl er ihr nach eigener Angabe die Nachteile der ihm nötig erscheinenden hohen Schnittführung aufgezeigt haben will. Die Verletzung des Erfordernisses einer gesonderten Überwachung der Vitalparameter während der beiden Operationen hat ebenfalls hohes Gewicht. Der Beschuldigte erkaufte die Einsparung zusätzlichen Personals aus pekuniärem Interesse mit einem gesteigerten Risiko für Leib und Leben der beiden Patientinnen. Auch die vorsätzliche langjährige Operationstätigkeit ohne Berufshaftpflichtverletzung hat ein hohes Gewicht. Der Beschuldigte verfolgte wiederum ein pekuniäres Interesse und verlagerte das finanzielle Risiko auf seine Patienten. Der zweifache Verstoß gegen die GOÄ hat mittleres Gewicht. Randnummer 61 Vor diesem Hintergrund hält das Berufsobergericht für Heilberufe die erstinstanzlich verhängte Geldbuße, die er wegen des Verböserungsverbots nicht höher hätte ansetzen dürfen, für eher milde. Dem Berufsgericht für Heilberufe ist auch darin zuzustimmen, dass die Einlassungen des Beschuldigten zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen keinen Grund zu Abstrichen an der Höhe der Geldbuße ergeben. Der Beschuldigte beruft sich auch nicht auf angespannte Verhältnisse. Die Dauer des Verfahrens veranlasst angesichts von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK nicht zu einer Reduzierung der Geldbuße. Daran wäre nur zu denken, wenn bereits die mit dem berufsgerichtlichen Verfahren verbundenen beruflichen und wirtschaftlichen Nachteile positiv auf den Beschuldigten eingewirkt hätten (entsprechend BVerwG, Beschluss vom
  20. Juli 2018 – 2 B 1.18 – juris Rn. 10). Die individuelle Pflichtenmahnung gebietet weiterhin die Verhängung einer Geldbuße, da der Beschuldigte an seiner Approbation festhält, was sein gutes Recht ist, und deswegen jederzeit wieder als Arzt tätig sein kann. Das Berufsobergericht für Heilberufe reagiert mit der Reduzierung der erstinstanzlich verhängten Geldbuße auf den Umstand, dass der Beschuldigte seit geraumer Zeit seine ärztliche Tätigkeit ruhen lässt und sie nach eigener Einlassung nicht wieder aufnehmen will. Die Einleitungsbehörde hat keine davon abweichenden Erkenntnisse mitgeteilt. Randnummer 62 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 24 KammerG in Verbindung mit § 41 DiszG , § 77 Abs. 1 BDG, § 154 Abs. 1 VwGO. Die vom Ermessen des Berufsobergerichts für Heilberufe abhängende Maßnahme, die hier etwas geringer als im Urteil des Berufsgerichts für Heilberufe veranschlagt worden ist, führt zu keiner Kostenteilung (vgl. Köhler, in: Köhler/Baunack, BDG,
  21. Aufl. 2021, § 77 Rn. 2). Randnummer 63 Das Urteil ist unanfechtbar. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001511011

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