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LArbG Berlin-Brandenburg 4. Kammer 4 Sa 413/22 Urteil Entschädigung - unterbliebene Einladung zum Vorstellungsgespräch - schwerbehinderter Bewerber -

Entschädigung - unterbliebene Einladung zum Vorstellungsgespräch - schwerbehinderter Bewerber - Kosten Rechtsverfolgung Leitsatz 1. Wer die Kosten der Rechtsverfolgung zu tragen hat, regelt sich im ar

in

/Suckow/Plum AGG 6. Aufl. § 6 Rn. 15 mwN ). Insoweit spricht auch vieles dafür, dass der Status als Bewerber iSd. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG endet, wenn die Bewerbung vor Abschluss des Auswahlverfahrens aus freien Stücken zurückgenommen wird. Da die unmittelbare Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 1 AGG allein in der Nichteinstellung aufgrund einer Entscheidung im Auswahlverfahren zulasten des Bewerbers liegt, kommt eine Benachteiligung nicht in Betracht, wenn eine Auswahlentscheidung zulasten des (ehemaligen) Bewerbers in Ermangelung einer Bewerbung gar nicht mehr getroffen werden kann. Randnummer 58 bb. Vorliegend hat die Klägerin aber ihre Bewerbung nicht vor Ende des Auswahlverfahrens zurückgenommen. Vielmehr hatte die Beklagte bereits eine Auswahlentscheidung zulasten der Klägerin getroffen, aufgrund derer die Klägerin nicht eingestellt worden ist. Randnummer 59

(1)Die Beklagte hatte der Klägerin bereits mit Schreiben vom
  1. April 2020 mitgeteilt, dass die Bewerbung nicht weiter im Auswahlverfahren habe berücksichtigt werden können und man sich für andere Bewerberinnen bzw. Bewerber entschieden habe. Dies hat die Beklagte im Schreiben vom
  2. Mai 2022 wie folgt ergänzt: „Mit der Bekanntgabe des Ergebnisses des Auswahlverfahrens durch Schreiben vom
  3. April 2020 ist dieses Auswahlverfahren grundsätzlich abgeschlossen. Von den ausgeschriebenen Stellen konnte nur eine Stelle besetzt werden.“ Damit hat die Beklagte deutlich gemacht, dass das Auswahlverfahren abgeschlossen und zulasten der Klägerin entschieden worden ist. Randnummer 60
(2)Die spätere Rücknahme der Bewerbung der Klägerin ist ersichtlich auch nur aufgrund der Neuausschreibung der nicht besetzten Stellen erfolgt, im Rahmen derer sich die Klägerin neu bei der Beklagte beworben hat. Dies stellt nicht in Frage, dass das Bewerberverfahren, in dessen Rahmen sich die Klägerin mit Schreiben vom
  1. Februar 2020 beworben hat, mit der Entscheidung gegen die Einstellung der Klägerin unter dem
  2. April 2020 bereits abgeschlossen war und eine Entscheidung getroffen worden ist, die Klägerin als Ergebnis des Auswahlverfahrens nicht einzustellen. Dies wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Klägerin ein einstweiliges Verfügungsverfahren gerichtet auf vorläufige Nichtbesetzung der ausgeschriebenen Stellen angestrengt hat. Dies Verfahren war gerade erforderlich, weil die Beklagte bereits eine Entscheidung getroffen hatte, die Klägerin nicht einzustellen. Die entsprechende bereits vorliegende Benachteiligung aufgrund der Entscheidung zur Nichteinstellung wird nicht dadurch in Zweifel gezogen, dass aufgrund eines neuen Bewerberverfahrens die zuvor nicht besetzen Stellen erneut ausgeschrieben worden sind. Ebensowenig wird die unter dem
  3. April 2020 erfolgte Entscheidung zur Nichteinstellung der Klägerin dadurch aufgehoben, dass die Beklagte unter dem
  4. August 2020 die Klägerin zu einem Praxistest und Vorstellungsgespräch eingeladen hat. Unabhängig davon, dass diese Entscheidung möglicherweise auch unter dem Eindruck des unter dem
  5. Juli 2020 geltenden gemachten Entschädigungsbegehrens getroffen wurde, war zu diesem Zeitpunkt die (erste) Entscheidung zur Nichteinstellung der Klägerin bereits gefallen. Diese wird nicht dadurch ausgeglichen, dass der Klägerin nunmehr die Gelegenheit gegeben wurde, an einem Auswahlprozess teilzunehmen, der aufgrund einer neuen Entscheidung der Beklagten zu einer späteren Einstellung der Klägerin führen kann. Randnummer 61
  6. Die Klägerin hat eine Benachteiligung iSd. § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 3 Abs. 1 AGG wegen eines Grundes nach § 1 AGG erfahren hat, indem sie bei der Beklagten nicht eingestellt worden ist. Soweit es um eine - hier allein in Betracht kommende - unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG geht, ist hierfür nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG an den Grund anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt ( BAG
  7. Januar 2020 - 8 AZR 484/18 - Rn. 33 mwN ). Randnummer 62 a. Eine Benachteiligung iSd. § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 3 Abs. 1 AGG wegen eines Grundes nach § 1 AGG ist indiziert und von der Beklagten nicht widerlegt worden. Die Kammer musste davon ausgehen, dass die Klägerin auch wegen des Merkmals der (Schwer)behinderung nicht eingestellt worden ist. Demgegenüber gibt es keinerlei Anhaltspunkte, dass die Klägerin eine Benachteiligung wegen ihres Alters erfahren hat. Randnummer 63 b. § 22 AGG sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat ( BAG
  8. Januar 2020 - 8 AZR 484/18 - Rn. 34 ; BAG
  9. Oktober 2018 - 8 AZR 501/14 - Rn. 51). Randnummer 64 c. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Verstoß des Arbeitgebers gegen Vorschriften, die Verfahrens- und/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen aufstellen, grundsätzlich die - vom Arbeitgeber widerlegbare - Vermutung iSv. § 22 AGG begründen, dass der erfolglose schwerbehinderte Bewerber die unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG wegen der (Schwer)Behinderung erfahren hat (st. Rspr., vgl. etwa BAG
  10. Januar 2020 - 8 AZR 484/18 - Rn 37; BAG
  11. Mai 2019 - 8 AZR 315/18 - Rn. 22 ; BAG
  12. September 2017 - 8 AZR 492/16 - Rn. 26 mwN) . Randnummer 65 aa. Vorliegend hat die Beklagte entgegen § 165 SGB IX die Klägerin nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Randnummer 66
(1)Nach § 165 Satz 3 SGB IX werden schwerbehinderte Menschen, die sich um einen Arbeitsplatz bei einem öffentlichen Arbeitgeber beworben haben, zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen Nach § 165 Satz 4 SGB IX ist eine Einladung nur entbehrlich, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Randnummer 67
(2)Nach diesen Maßstäben hätte die Klägerin vor der ersten Auswahlentscheidung und Absage an die Klägerin zu einem Vorstellungsgespräch geladen werden müssen. Die Klägerin war nicht offensichtlich ungeeignet. Randnummer 68 (
  1. a)Die Klägerin erfüllte die zwingenden Qualifikationserfordernisse der Stellenausschreibung. Dies ist unstreitig. Randnummer 69 (
  2. b)Aus dem Bewerbungsschreiben der Klägerin lässt sich die Erfüllung der Qualifikationserfordernisse auch entnehmen. Die Beklagte war lediglich der Auffassung, eine Einladung könne unterbleiben, weil – insoweit entgegen der Stellenausschreibung – dem Bewerbungsschreiben der Klägerin kein Nachweis mehrjähriger berufspraktischer Erfahrungen in der stenografischen Sitzungsprotokollierung beigefügt war. Die Einladung darf aber nur dann unterbleiben, wenn der Bewerber diese Voraussetzungen offensichtlich, also unzweifelhaft verfehlt ( BAG 11. August 2016 – 8 AZR 375/15 - ). Zwar muss der öffentliche Arbeitgeber bereits im Verlauf des Auswahlverfahrens prüfen und entscheiden können, ob er einen schwerbehinderten Menschen zu einem Vorstellungsgespräch einladen muss oder ob er von der Verpflichtung zur Einladung befreit ist ( BAG 11. August 2016 – 8 AZR 375/15 – Rn. 38 ). Vorliegend hätten Zweifel an dem Vorliegen der Qualifikation aber durch eine einfache Aufforderung an die Klägerin, einen Nachweis einzureichen, beseitigt werden können. Die Beklagte konnte deswegen eine offensichtliche Ungeeignetheit der Klägerin nicht einfach unterstellen. Randnummer 70 c. Die Vermutungswirkung hat die Beklagte nicht widerlegt. Randnummer 71 aa. Die Beklagte hat zur Entkräftung der Vermutungswirkung darauf verwiesen, dass sie der Klägerin – nach Auffassung der Beklagten im laufenden Bewerbungsverfahren – wiederholt Möglichkeiten zur Vorstellung gegeben hat, die die Klägerin aber nicht wahrgenommen habe. Randnummer 72 bb. Es kann offenbleiben, ob nach der ersten Ablehnung ausgesprochene Einladungen zu Vorstellungsgesprächen generell die Vermutungswirkung nicht rückwirkend entfallen lassen können ( so BAG 22. August 2013 - 8 AZR 563/12 - Rn. 53 ). Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Klägerin nicht nur erst nach der der Klägerin erteilten Absage, sondern sogar erst nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 04. Juli 2020 einen Entschädigungsanspruch geltend gemacht hat, zu einem Vorstellungsgespräch geladen hat. In diesem Fall kann die Einladung zu einem Vorstellungsgespräch das Indiz nicht entfallen lassen. Vielmehr liegt in diesem Fall die Annahme nicht fern, dass hiermit vor allem auf den geltenden gemachten Anspruch reagiert werden soll. Randnummer 73 bb. Da die Indizwirkung vorliegend bereits durch den Verstoß gegen § 165 Satz 3 SGB IX ausgelöst worden ist, kann offenbleiben, ob weitere Indizien vorliegen. Randnummer 74 2. Aufgrund der Nichteinstellung der Klägerin war eine Entschädigung in Höhe von 7.236,90 EUR festzusetzen. Randnummer 75 a. Die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG hat eine Doppelfunktion: Sie dient einerseits der vollen Schadenskompensation und andererseits der Prävention, wobei jeweils der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren ist. ( vgl . EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [ Asoci aţia Accept] Rn. 63; BAG 28. Mail 2020 -8 AZR 170/19 – Rn. 18 ; BAG 25. Oktober 2018 - 8 AZR 501/14 - Rn. 111 ). Randnummer 76 b. Der festgesetzte Betrag in Höhe von 7.236,90 EUR entspricht 1 ½ Bruttomonatsgehältern der EG 13 TVöD Bund Stufe 3. Randnummer 77 aa. Dabei hat die Kammer zugunsten der Klägerin unterstellt, dass aufgrund ihrer vorherigen Tätigkeit als Stenografin eine „e inschlägige Berufserfahrung“ iSd. § 16 Abs. 2 TVöD Bund vorliegt, die nach § 16 Abs. 2 TVöD Bund zur Erfahrungsstufe 3 führt. Allerdings war nicht von der EG 14 TVöD Bund auszugehen, da nach den unwidersprochenen Angaben der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 19. Oktober 2022 sich das Einstiegsgehalt nach der EG 13 TVöD Bund bemisst. Randnummer 78 bb. Mit diesem Betrag wird die Klägerin angemessen für den durch die unzulässige Diskriminierung - ausschließlich - wegen der (Schwer)Behinderung erlittenen immateriellen Schaden entschädigt; dieser Betrag ist zugleich auch erforderlich, aber auch ausreichend, um die notwendige abschreckende Wirkung zu erzielen. Da es auf ein Verschulden nicht ankommt, können Gesichtspunkte, die mit einer etwaigen Abwesenheit oder einem geringen Grad von Verschulden zusammenhängen, nicht mindernd bei der Bemessung der Entschädigung berücksichtigt werden. Auf der anderen Seite sind aber auch keine Umstände erkennbar, die einen höheren Grad von Verschulden der Beklagten belegen, weshalb auch keine Veranlassung besteht, die Entschädigung höher festzusetzen ( vgl. für einen vergleichbaren Fall: BAG 28. Mai 2020 - 8 AZR 170/19 – Rn 39 ). Ob die Kappungsgrenze des § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG vorliegend greift, bedarf deswegen keiner Entscheidung. Randnummer 79 3. Der Anspruch ist auch nicht verfallen. Randnummer 80 a. Die Klägerin hat ihren Anspruch mit Schreiben vom 04. Juli 2020 rechtzeitig innerhalb der Frist des § 15 Abs. 4 AGG geltend gemacht. Zwar hat die Beklagte behauptet, das Ablehnungsschreiben der Beklagten sei der Klägerin vor dem 04. Mai 2020 zugegangen, sie hat diesen Vortrag aber nicht unter Beweis gestellt. Da der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen hat, wann die Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG in Lauf gesetzt worden ist ( Plum in

/Suckow/Plum AGG

  1. Aufl. § 15 Rn. 124 mwN ) war entsprechend dem Vortrag der Klägerin von einem Zugang am
  2. Mai 2020 auszugehen. Randnummer 81 b. Die Klägerin hat auch die Frist des § 61b Abs. 1 ArbGG gewahrt. Die Frist wird unter Berücksichtigung von § 167 ZPO durch Eingang der Klage bei Gericht gewahrt ( GMP/

  1. Aufl. ArbGG § 61b Rn. 6 ), wobei vorliegend zugunsten der Klägerin § 193 BGB greift, da der
  2. Oktober 2020 auf einen Sonntag fiel. Randnummer 82
  3. Der Zinsausspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1 BGB, 291 BGB. Randnummer 83 II. Der Antrag zu
  4. ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf den Ersatz sämtlicher ihr entstehende Kosten der Rechtsverfolgung im Zusammenhang mit der Bewerbung vom 24.02.2020 aus § 15 Abs. 1 AGG. Wer die Kosten der Rechtsverfolgung zu tragen hat, bestimmt sich nach den prozessualen Vorschriften des § 12a ArbGG und der §§ 91 ff. ZPO, die in ihrem Anwendungsbereich eine abschließende Regelung enthalten. Randnummer 84
  5. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten. Der Anspruch ist nach § 12a ArbGG ausgeschlossen. Randnummer 85 a. § 12a ArbGG schließt nicht nur den prozessualen Kostenerstattungsanspruch, sondern auch einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch , der als Schadensersatzanspruch entstanden ist, und damit auch vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten und Beitreibungskosten aus ( BAG
  6. November 2019 - 8 AZR 293/18 – Rn. 20; GK-ArbGG/

§ 12aRn. 15 mw

N ). Randnummer 86 b. § 12a ArbGG gilt uneingeschränkt auch für Klage nach dem AGG ( GMP/Künzl ArbGG 10. Aufl. § 12a Rn. 6; Plum in

/Suckow/Plum AGG 6. Aufl. § 15 Rn. 18; GK-ArbGG/

§ 12aRn.

18 ). Etwas Anderes lässt sich – bezogen auf eine Benachteiligung wegen einer Behinderung - auch nicht aus der RL 2000/78/EG im Wege einer eurorechtskonformen Auslegung herleiten, denn das Prozessrecht wird bereits nicht von dem Geltungsbereich der Richtlinie erfasst. Auch die weiteren dem AGG zugrunde liegenden Richtlinien RL 2000/43/EG und RL 2006/54/EG regeln nur das materielle Recht. Wie dieses durchgesetzt werden muss, bleibt dem nationalen Verfahrensrecht überlassen ( GMP/ Künzl ArbGG 10. Aufl. § 12a Rz. 6; GK-ArbGG/

§ 12aRn.

18 ). Randnummer 87

  1. Aus demselben Grund ergibt sich aus § 15 Abs. 1 AGG auch kein Anspruch auf Ersatz gerichtlicher Rechtsverfolgungskosten entgegen den Regelungen des § 12a ArbGG und der §§ 91 ff. ZPO. Auch bezogen auf den Ausschluss der erstinstanzlichen Erstattung von Kosten nach § 12a ArbGG ergeben sich keine europarechtlichen Bedenken. Beschäftigte, die eine Klage nach dem AGG erheben, werden auch nicht gegenüber anderen benachteiligt, weil der Ausschluss der Erstattung alle Personen betrifft, die ihre Rechte vor dem Arbeitsgericht im Urteilsverfahren geltend machen ( GMP/ Künzl ArbGG
  2. Aufl. § 12a Rz. 6; GK-ArbGG/

§ 12aRn.

18 ). Hinsichtlich der weiteren Rechtsverfolgungskosten, insbesondere auch zweiter Instanz, enthalten insoweit die § 91 ff. ZPO abschließende Regelungen. Randnummer 88 3. Erst Recht greift entgegen der Auffassung der Klägerin der Anspruch in Form von Schadenersatz für die Rechtsverfolgung nicht bereits auf einem niederschwelligen Niveau, nämlich auch dann, wenn ein Gericht eine Diskriminierung nach §§ 1, 3, 7 AGG verneint. Die Klägerin ist insoweit der Auffassung, der zu Unrecht nach dem AGG in Anspruch genommene sei verpflichtet, denjenigen, der ihn zu Unrecht in Anspruch genommen hat, hierfür die Kosten zu erstatten. Für diese – soweit ersichtlich singuläre - Rechtsauffassung gibt es keine rechtliche Grundlage. Randnummer 89 C. Die Kostenentscheidung beruht soweit die Berufung der Klägerin zurückgewiesen worden ist auf § 97 Abs. 1 ZPO und im Übrigen auf § 92 Abs. 2 ZPO. Randnummer 90 E. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Die Kammer hat bei der Entscheidung die höchstrichterliche Rechtsprechung zugrunde gelegt. Dabei waren allein Umstände des Einzelfalls entscheidend. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001522104

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