Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg 2. Senat 2 B 7/22 Beschluss Erteilung einer Baugenehmigung für den Betrieb einer prostitutiven Einrichtung i

Erteilung einer Baugenehmigung für den Betrieb einer prostitutiven Einrichtung in einem Mischgebiet Orientierungssatz Fehlen jegliche Anhaltspunkte für das Bestehen einer Zimmervermietung, in der erotische Kontakte vermittelt werden, handelt es sich um einen sonstigen nicht wesentlich störenden Gewerbebetrieb, der in einem Mischgebiet zulässig ist. (Rn.38) Die Herkunft der Besucher des Betriebes einer prostitutiven Einrichtung ist für die Frage, ob es sich um einen „nicht wesentlich störenden Gewerbebetrieb“ handelt, nicht von Bedeutung. Entscheidend ist allein, dass der Betrieb dem Haus, in dem er sich befindet, nicht das Gepräge gibt, weil er so gut wie keine Laufkundschaft generiert und insoweit keine größeren städtebaulichen Spannungen begründet als Arztpraxen und Rechtsanwaltskanzleien. (Rn.52) Verfahrensgang vorgehend VG Berlin,

1. Mai 2018, VG 19 K 195.16, Urteil Tenor Die Berufung wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beklagte verpflichtet wird, der Klägerin eine Baugenehmigung für ihren durch die Bau- und Betriebsbeschreibung vom
2. Oktober 2015 in der Fassung des Betriebskonzepts vom
3. November 2017 sowie der Erklärung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am
4. Oktober 2019 bestimmten Betrieb zu erteilen. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens. Der Beschluss ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Die Klägerin erstrebt die Erteilung einer Baugenehmigung für den Betrieb einer prostitutiven Einrichtung. Randnummer 2 Sie ist Mieterin mehrerer miteinander verbundener „Wohneinheiten“ im zweiten Obergeschoss des Hauses B... in 1... mit insgesamt 428,51 m² Fläche. Die Räume liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplans I... vom ..., der für das in Rede stehende Gebiet die Festsetzung „Mischgebiet“ trifft. Die Klägerin betreibt dort seit 1996 - zunächst nur in einem Teilbereich der später erweiterten aktuellen Mietfläche - eine prostitutive Einrichtung unter dem Namen „R...“. Randnummer 3 Nachdem das Bezirksamt Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin gegen die Klägerin ein Nutzungsuntersagungsverfahren eingeleitet hatte, zeigte diese unter dem
5. Oktober 2015 im Genehmigungsfreistellungsverfahren gemäß § 63 BauO Bln in der bis zum
6. Dezember 2016 geltenden Fassung die Nutzungsänderung der „gewerblichen Nutzung und Wohnnutzung“ der von ihr angemieteten Räume in „gewerbliche Nutzung“ an. In der am
7. Oktober 2015 nachgereichten Bau- und Betriebsbeschreibung vom
8. Oktober 2015 wurde zu dem Vorhaben unter anderem Folgendes ausgeführt: Randnummer 4 „In den Gewerberäumen B...,
9. OG, wird eine Zimmervermietung in Verbindung mit einer Vermittlung erotischer Kontakte betrieben. Die Räume befinden sich im Vorderhaus. In diesem Vorderhaus gibt es ausschließlich Praxen, Kanzleien und Gewerbe, keine Wohnungen. Randnummer 5 Die große Hauseingangstür öffnet eine kleine Tordurchfahrt. Davon geht seitlich links das Treppenhaus des Vorderhauses ab. Randnummer 6 Ein Personenaufzug für das Vorderhaus ist gleich hinter dem Eingangstor in der Durchfahrt und hält im
10. OG gegenüber von unserem Eingang. Der Zugang zu den Räumen des
11. OG ist barrierefrei und für Menschen mit Gehbehinderungen erreichbar und passierbar. Randnummer 7 Die gesamte
12. Etage des Vorderhauses wird allein durch die Zimmervermietung genutzt. Die meisten Räume sind zum Bundesplatz hin ausgerichtet, wo es kein direktes vis à vis gibt. Die Einsichtnahme durch Fenster von der gegenüberliegenden Straßenseite ist ausgeschlossen. Randnummer 8 Im Ersten Obergeschoss befindet sich eine Arzt- und Massagepraxis. Im Dritten Obergeschoss befinden sich eine Anwaltskanzlei und ein Maklerbüro. Diese, und auch alle sonstigen Mieter im Hause kennen seit vielen Jahren die Zimmervermietung sowie die Art der hier angebotenen Dienstleistungen und haben keinerlei Einwände. Randnummer 9 Es gibt keinerlei Außenwerbung. Laufkundschaft soll ausgeschlossen bleiben. Deshalb deutet nach außen nichts auf dieses Gewerbe hin. Auf dem Klingelschild, das sich nicht von den Klingelschildern der anderen Mieter unterscheidet, steht ‚R...‘.“ Randnummer 10 Weiter hieß es dort: Randnummer 11 „Der Kontakt zu den Kunden wird über E-Mail und / oder telefonisch hergestellt. Die meisten Kunden kommen nach Terminvereinbarung. Es wird allergrößter Wert auf Diskretion gelegt. Es sollen und werden Kunden angesprochen, denen ihrerseits Diskretion sehr wichtig ist. Randnummer 12 Ein Ausschank oder die Abgabe alkoholischer Getränke ist nicht vorgesehen oder geplant. Randnummer 13 Speisen und Getränke werden weder zubereitet noch vertrieben. Randnummer 14 Wir erwarten täglich 5 - 30 Besucher, die meist Vermietung und Vermittlung in Anspruch nehmen, einige davon nur zu Vorgesprächen.“ Randnummer 15 Nach der Bau- und Betriebsbeschreibung sollten in dem Betrieb neben den selbständigen Prostituierten sechs Angestellte und eine weitere selbständige Kraft tätig sein. Die Öffnungszeiten waren dort angegeben mit „während der Woche von 10 - 23 Uhr, sonntags von 14 - 22 Uhr“. Randnummer 16 Nach Überleitung des Verfahrens in das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren versagte der Beklagte die bauaufsichtliche Genehmigung mit Bescheid des Bezirksamts Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin vom
13. Januar
14. Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid des Bezirksamts Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin vom
15. Juli 2016 unter Festsetzung einer Widerspruchsgebühr in Höhe von 84,16 Euro zurück. Randnummer 17 Mit ihrer daraufhin erhobenen Klage hat die Klägerin zunächst beantragt, festzustellen, dass ihr Vorhaben „den Festsetzungen als Mischgebiet des Bebauungsplans I... in Verbindung mit § 6 BauNVO“ entspreche, hilfsweise, ihr eine Baugenehmigung zu erteilen und den Gebührenbescheid aufzuheben. Randnummer 18 Im November 2017 hat die Klägerin beim Beklagten einen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 12 ProstSchG gestellt. In diesem Zusammenhang hat sie ein Betriebskonzept vom
16. November 2017 eingereicht. In diesem heißt es u.a., dass fünf bis zwölf „Sexdienstleister“, die sich während der Betriebszeiten in den Räumlichkeiten der Klägerin aufhalten würden, ihre Geschäfte in neun von der Klägerin zur Verfügung gestellten „Raumeinheiten“ verrichten könnten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Betriebskonzeptes wird auf Bl. 93, 94 der Streitakte verwiesen. Randnummer 19 In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am
17. Mai 2018 hat die Klägerin einen kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsantrag gestellt und ihre Klage im Übrigen zurückgenommen. Mit Urteil vom
18. Mai 2018 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren daraufhin im Hinblick auf die Klagerücknahme teilweise eingestellt. Es hat den Beklagten im Übrigen unter Aufhebung der ablehnenden Entscheidungen verpflichtet, der Klägerin die begehrte Baugenehmigung nach Maßgabe der Bau- und Betriebsbeschreibung vom
19. Oktober 2015 in der Fassung des Betriebskonzepts vom
20. November 2017 zu erteilen. Die Festsetzung einer Gebühr für das Widerspruchsverfahren in Bezug auf den Ablehnungsbescheid hat es hierbei aufgehoben. Randnummer 20 In der Berufungsverhandlung vor dem Senat vom
21. Oktober 2019 hat die Klägerin darum gebeten, dass der Senat die Prüfung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit ihres Betriebes mit der Maßgabe vornehme, dass die Öffnungszeiten des Betriebes nunmehr generell auf 20.00 Uhr beschränkt würden. Mit Urteil vom
22. Oktober 2019 hat der Senat das Urteil des Verwaltungsgerichts gleichwohl geändert und die Klage abgewiesen. Aufgrund einer (begrenzt) typisierenden Betrachtungsweise, die auch bei bordellartigen Betrieben vorzunehmen sei, sei der Betrieb der Klägerin mit der im Mischgebiet zulässigen Wohnnutzung unverträglich. Randnummer 21 Auf die Revision der Klägerin hat das Bundesverwaltungsgericht dieses Urteil mit Urteil vom
23. November 2021 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Annahme, der Betrieb der Klägerin sei bei typisierender Betrachtung als das Wohnen wesentlich störend einzustufen, stehe mit Bundesrecht nicht in Einklang. Eine typisierende Betrachtungsweise verbiete sich, wenn der zur Beurteilung stehende Betrieb zu einer Branche gehöre, deren übliche Betriebsformen hinsichtlich des Störgrades eine große Bandbreite aufwiesen, die von nicht wesentlich störend bis störend oder sogar erheblich belästigend reichen könne. Es komme dann auf die jeweilige Betriebsstruktur an. Maßgeblich sei, ob sich die Störwirkungen, die die konkrete Anlage bei funktionsgerechter Nutzung erwarten lasse, innerhalb des Rahmens hielten, der durch die Gebietseigenart vorgegeben sei. Eine typisierende Betrachtung könne zwar auch das Störpotential prostitutiver Betriebe in ihren unterschiedlichen Erscheinungsformen sachgerecht erfassen. Sie decke aber nicht das gesamte Spektrum solcher Einrichtungen ab. Eine typisierende Betrachtung könne nur soweit reichen, wie es um Betriebe gehe, die insbesondere solche beeinträchtigenden Auswirkungen auf ihre Umgebung hervorrufen könnten, die dem städtebaulich zu verstehenden Begriff der „milieubedingten“ Unruhe zuzuordnen seien. Dieser sei allein auf Störungen ausgerichtet, aus denen Konflikte zu anderen Nutzungsarten, insbesondere zur Wohnnutzung, entstehen könnten und die durch räumliche Trennung und Gliederung widerstreitender Nutzungsarten, nämlich der Verweisung in eine andere Gebietskategorie der Baunutzungsverordnung gelöst werden könnten. Solche Störungen setzten voraus, dass der prostitutive Betrieb nach außen in Erscheinung trete, wie z.B. durch Werbung im Umfeld des Betriebs oder auch eine entsprechende (Fassaden-)Gestaltung (Aufschriften, auffällige Werbung). Dies löse zusätzlichen, gebietsfremden Verkehr aus, weil hierdurch vor allem Laufkundschaft angesprochen und zum Besuch des Betriebs angeregt werde, was Unruhe (Immissionen, insbesondere Lärm) in das Mischgebiet bringe, damit die Wohnruhe beeinträchtige und sich negativ auf das soziale Umfeld und die Wohnbedürfnisse auswirke. Ausgehend hiervon könne der im Rahmen des § 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO 1962 anzustellenden typisierenden Betrachtungsweise nur ein Betrieb zugrunde gelegt werden, der nach außen als solcher in Erscheinung trete und/oder in den Nachtstunden (ab 22.00 Uhr) betrieben werde. Insoweit sei bezogen auf den Betrieb der Klägerin eine Einzelfallprüfung erforderlich, die den Betrieb am Maßstab des zur Genehmigung gestellten Bau- und Betriebskonzepts auf seine Vereinbarkeit mit der im Mischgebiet ebenfalls zulässigen Wohnnutzung in den Blick nehme. Der Senat werde zu prüfen haben, ob der Betrieb, der eine Nähe zur Wohnungsprostitution aufweise, insgesamt wohnähnlich in Erscheinung trete und dem Gebäude, in dem er sich befinde, nicht das Gepräge gebe. Dabei werde auch zu berücksichtigen sein, dass er am Standort bereits seit 1996 betrieben werde. Ob dies bisher beanstandungsfrei erfolgt sei, bedürfe ebenfalls der Aufklärung, weil sich hieraus Rückschlüsse auf seine Vereinbarkeit mit der Wohnnutzung ziehen ließen. Randnummer 22 Auf Aufforderung des Senats hat der Beklagte in der Folgezeit mitgeteilt, er habe nicht feststellen können, dass es zu dem Betrieb der Klägerin Beschwerden irgendwelcher Art gegeben habe. Der Betrieb der Klägerin vertrage sich jedoch auf der Grundlage der Bau- und Betriebsbeschreibung gleichwohl nicht mit der umliegenden Wohnnutzung. Zu den Angaben in der letzten Fassung der Bau- und Betriebsbeschreibung sei kritisch anzumerken, dass entgegen den dortigen Bekundungen das Vorderhaus des Gebäudes nicht rein gewerblich genutzt werde.Im Vorderhaus werde „auch gewohnt“, im Hinterhaus, in das sich der Betrieb ausdehne, werde „sogar ganz überwiegend gewohnt“. Wie das Betriebskonzept klarstelle, bestehe „die Möglichkeit, ohne vorherige Terminvereinbarung den Betrieb aufzusuchen“. Die Angabe zur Anzahl der Kunden, sei kritisch zu sehen. Auf der Internetseite seien 28 Frauen, einschließlich von vier „Gastfrauen“, mit Foto und Text zur Auswahl für die Kunden aufgeführt. Vor diesem Hintergrund „dürfte es unwahrscheinlich sein“, dass die neun Verrichtungszimmer lediglich von maximal 30 Kunden täglich genutzt würden. Auch die Staffelung der Mietzeiten zeige, dass mehr als 30 Kunden täglich erwartet würden. Es sei eine städtebauliche Bewertung der objektiv zu erwartenden Nutzerzahlen zugrunde zu legen.Ein zukünftiger Betreiber könnte nämlich, ohne dass dies - allein schon wegen der mangelnden Kontrollierbarkeit - effektiv die Wirksamkeit der Baugenehmigung in Frage zöge, auf „Masse statt Klasse“ setzen und dabei weitaus höhere Nutzerzahlen generieren. Der Betrieb trete danach allein aufgrund seines Umfangs und der zu erwartenden Kunden- und Mitarbeiterströme nach außen in Erscheinung. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass der Betrieb der Klägerin ausweislich der Internetseite ein gebietsfremdes Publikum anziehe und nach eigenem Bekunden als eines der attraktivsten Bordelle von Berlin mit internationalem Flair zu bezeichnen sei. Hierdurch gebe der Betrieb trotz des Fehlens von Werbung dem Gebäude das notwendige Gepräge. Wohnungsprostitution habe „nie ansatzweise“ die Anzahl der Arbeitsräume und die Anzahl von Prostituierten aufgewiesen, wie sie hier die Klägerin nach ihrer betrieblichen Beschreibung baurechtlich zur Genehmigung stelle. Es handele sich bei dem Betrieb der Klägerin um ein Wohnungsbordell, das von der Größe und vom Umfang her nicht vergleichbar sei mit der im Mischgebiet ggf. genehmigungsfähigen Wohnungsprostitution. Das Vorhaben sei nicht gebietsverträglich, zumal der Betrieb für ein Wohnungsbordell sehr groß sei. Randnummer 23 Der Beklagte beantragt weiterhin, Randnummer 24 das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom
24. Mai 2018 zu ändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 25 Die Klägerin beantragt sinngemäß, Randnummer 26 die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe der verkürzten Öffnungszeiten, Randnummer 27 hilfsweise, Randnummer 28 die Berufung uneingeschränkt zurückzuweisen. Randnummer 29 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Streitakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. II. Randnummer 30
25. Der Senat entscheidet über die Berufung nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss gemäß § 130a Satz 1 VwGO, weil er die Berufung einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind hierzu gehört worden (vgl. § 130a Satz 2 i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Das Vorbringen des Beklagten in seinem Schriftsatz vom
26. Dezember 2022 veranlasst den Senat nicht, von einer Entscheidung im Beschlusswege abzusehen. Insbesondere gebietet Art. 6 Abs. 1 EMRK vorliegend keine mündliche Verhandlung. Dabei kann offenbleiben, ob sich der Beklagte als Hoheitsträger überhaupt darauf berufen könnte, dass es vorliegend um eine Streitigkeit „in bezug auf ... zivilrechtliche... Ansprüche und Verpflichtungen“ gehe. Denn jedenfalls ist eine (weitere) mündliche Verhandlung nach den Besonderheiten des vorliegenden Falls entbehrlich (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom
27. Juni 2019 - 7 B 25/18 - NVwZ 2019, 1854 <1855>). Die wesentlichen Rechtsfragen sind nämlich durch das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom
28. November 2021 geklärt worden und die der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen sind, unbeschadet des Umstandes, dass das Bundesverwaltungsgericht die Sache im Hinblick auf das Erfordernis weiterer Feststellungen an den Senat zurückverwiesen hat, unstreitig. Denn den zwischenzeitlich erfolgten Tatsachenfeststellungen des Beklagten ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt der Sache nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts auch keine grundsätzliche Bedeutung mehr zu. Vielmehr geht es nur noch um die Beurteilung des Störpotentials des konkreten Vorhabens der Klägerin. Randnummer 31
29. Die zulässige Berufung des Beklagten ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage der Klägerin ist zulässig und begründet. Randnummer 32 a. Die Berufung ist - entsprechend dem Hauptantrag der Klägerin - mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Beklagte zu verpflichten ist, der Klägerin eine Baugenehmigung für ihren durch die Bau- und Betriebsbeschreibung vom
30. Oktober 2015 in der Fassung des Betriebskonzepts vom
31. November 2017 sowie der Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom
32. Oktober 2019 bestimmten Betrieb zu erteilen. In der zuletzt genannten Erklärung in der mündlichen Verhandlung, wonach die Klägerin ihren Betrieb künftig jeden Tag nur noch bis 20.00 Uhr öffnen werde, liegt zwar eine Änderung des Betriebskonzepts und damit eine Änderung von Bauantrag und Verpflichtungsklage. Diese Änderung des Bauantrags bietet jedoch keinen Anlass, zunächst der Baugenehmigungsbehörde Gelegenheit zu einer erneuten Prüfung der Zulässigkeit des Vorhabens zu geben. Denn sie ist angesichts des nur geringfügigen Zurückbleibens gegenüber dem ursprünglichen Bauantrag unerheblich. Die Klageänderung ist gemäß § 91 Abs. 1 Alt. 2 VwGO zulässig. Der Senat sieht sie als sachdienlich an, weil der Streitstoff im Wesentlichen gleichbleibt und eine Entscheidung des Senats geeignet ist, den sachlichen Streit zwischen den Beteiligten endgültig auszuräumen. Randnummer 33 aa. Die Ablehnung der begehrten Baugenehmigung durch Bescheid des Bezirksamts Wilmersdorf von Berlin vom
33. Januar 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
34. Juli 2016 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin hat Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung für die Nutzung der von ihr angemieteten Räumlichkeiten für eine prostitutive Einrichtung entsprechend ihren Bau- und Betriebsbeschreibungen sowie ihrer Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom
35. Oktober 2019 (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO). Randnummer 34