Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens - Auswahl durch politisches Gremium - gesetzliche Vertretung eines Landkreises im gerichtlichen Verfahren Leitsatz 1. Der Abbruch des Besetzungsverfahrens wirkt nur dann in der Weise, dass er die Ansprüche nach Art. 33 Abs. 2 GG beseitigt, wenn er aus sachlichen Gründen erfolgt (vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 277/08, Rn. 23). (Rn.30) 2. Bricht der öffentliche Arbeitgeber das Stellenbesetzungsverfahren aus einem sachlich nachvollziehbaren Grund ab, gehen die Verfahrensrechte der Bewerber nach Art. 33 Abs. 2 GG unter. Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwingt den Dienstherrn nicht, den Dienstposten mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen. (Rn.31) 3. Der maßgebliche Grund für den Abbruch muss dann, wenn er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden (vgl. BVerfG 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11, Rn. 23). (Rn.32) Abweichungen von diesem Grundsatz gelten, wenn über die Auswahl ein politisches Gremium entscheidet (vgl. OVG Münster 9. November 2001 - 1 B 1146/01, Rn. 8). (Rn.33) 4. Bei der Bestellung der Leitung des Rechnungsprüfungsamts handelt es sich um eine originäre Aufgabe des Kreistags, die dieser auch nicht auf die Landrätin hätte delegieren dürfen, § 28 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 BbgKVerf, § 101 Abs. 3, 4 BbgKVerf. Erfasst ist das gesamte Bestellungsverfahren, also gerade auch die Auswahlentscheidung und die Frage, ob das auf Basis einer konkreten Ausschreibung durchgeführte Verfahren angesichts der konkreten Bewerberlage abzubrechen ist oder nicht (vgl. OVG Münster 9. November 200 - 11 B 1146/01). (Rn.35) 5. Der Landkreis wird im Prozess gesetzlich durch die Landrätin, nicht durch den Kreistagsvorsitzenden vertreten. Wer gesetzlicher Vertreter einer juristischen Person des öffentlichen Rechts ist, bestimmt die Organisationsnorm für die juristische Person, hier die Kommunalverfassung des Landes Brandenburg. Der beklagte Landkreis wird nach § 131 Abs. 1 BbgKVerf iVm. § 53 Abs. 1 BbgKVerf, § 57 Abs. 1 BbgKVerf durch die Landrätin vertreten (dazu Schumacher, Kommunalverfassungsrecht Brandenburg § 57 BbgKVerf Nr. 3). Dem steht es nicht entgegen, dass die Bestellung der Leitung des Rechnungsprüfungsamtes nach § 28 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 BbgKVerf, § 101 Abs. 3, 4 BbgKVerf originäre Aufgabe des Kreistages ist, die dieser auch nicht übertragen kann. (Rn.44) Orientierungssatz Der Anspruch des Bewerbers nach Art 33 Abs 2 GG auf Übertragung einer Stelle setzt allerdings dem Grundsatz nach voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist. Nur wenn der öffentliche Arbeitgeber den effektiven Rechtsschutz des Bewerbers vereitelt, gilt eine Ausnahme. (Rn.37) Verfahrensgang vorgehend ArbG Potsdam, 5. Oktober 2021, 7 Ca 1488/20, Urteil Tenor I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 5. Oktober 2021 – 7 Ca 1488/20 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. II. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten darüber, ob ein Stellungsbesetzungsverfahren fortgesetzt werden muss, bei dem es um die Leitung des Rechnungsprüfungsamtes des Beklagten geht. Hilfsweise greift die Klägerin einen Stellenbesetzungsbeschluss des Kreistages des Beklagten vom 26. Oktober 2020 an. Randnummer 2 Der Beklagte schrieb auf Basis eines Kreistagsbeschlusses vom 3. Dezember 2019 die Stelle der Leitung des Rechnungsprüfungsamtes zunächst als Beamtenstelle (Besoldungsgruppe A 14) aus. Randnummer 3 In der Ausschreibung heißt es: Randnummer 4 „An die Besetzung dieser anspruchs- und verantwortungsvollen Stelle sind folgende Anforderungen gestellt: Randnummer 5 erforderlich: Randnummer 6 - Befähigung für den höheren allgemeinen Verwaltungsdienst oder - Befähigung für den höheren Wirtschaftsverwaltungsdienst - Führungserfahrung im öffentlichen Dienst“ Randnummer 7 Die Klägerin hat sich neben den Mitbewerberinnen A und B auf die Stelle beworben. Der Beklagte hat das Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen. Begründet wurde das damit, dass keine der Bewerberinnen die in der Ausschreibung geforderte Anforderung erfülle, nämlich eine Laufbahnbefähigung für den höheren allgemeinen Verwaltungsdienst. Randnummer 8 Am 29. April 2020 schrieb der Beklagte die Stelle erneut aus. In der Stellenausschreibung hieß es nun unter anderem: Randnummer 9 „erforderlich: Randnummer 10 - Abgeschlossene wissenschaftliche Hochschulbildung der Fachrichtungen Randnummer 11 - Verwaltungswissenschaften oder - Wirtschaft und Finanzwissenschaften oder - Rechtswissenschaften Randnummer 12 - Führungserfahrung im öffentlichen Dienst“ Randnummer 13 Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Anlage B4 zum Schriftsatz des Beklagten vom 11. Januar 2021. Randnummer 14 Von den Bewerberinnen und Bewerbern wurden vier Personen zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, darunter Frau C, nicht aber die Klägerin. Mit Schreiben vom 19. August 2020 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass die Entscheidung nicht zu ihren Gunsten ausgefallen sei. Die Klägerin hat im Wege eines Eilverfahrens erfolglos versucht, die Besetzung der Stelle zu verhindern. Über den Eilantrag hat das Arbeitsgericht Potsdam am 17. September 2020 verhandelt und – vor dem Hintergrund eines Vergleichsvorschlags der Klägerin - einen Verkündungstermin auf den 3. November 2020 anberaumt. Der Kreistag des Beklagten hat die Besetzung der Stelle mit Frau C am 26. Oktober 2020 mit Wirkung zum 1. Januar 2021 beschlossen. Mit Beschluss vom 3. November 2020 hat das Arbeitsgericht die Anträge der Klägerin zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass das ursprüngliche Bewerbungsverfahren nicht hätte abgebrochen werden dürfen. Der Umstand, dass die durch den Kreistag legitimierte Stellenausschreibung vollkommen andere Bewerbungsvoraussetzungen zum Inhalt gehabt habe als die erneute Ausschreibung, deute darauf hin, dass im Nachhinein etwas „zugeschnitten“ worden sei. Denn die erste Ausschreibung vom 16. Dezember 2019 habe ein abgeschlossenes wissenschaftliches Hochschulstudium gerade nicht verlangt. Die Befähigung für den höheren allgemeinen Verwaltungsdienst könne nach § 11 Abs. 1 Nr. 4 LBG Brandenburg auch durch einen Masterabschluss einer Hochschule oder einen vergleichbaren Abschluss erlangt werden. Über einen vergleichbaren Abschluss verfüge sie gerade. Ihre Qualifikation sei den Anforderungen jedenfalls gleichwertig gewesen. Sie habe die Voraussetzungen der ursprünglichen Ausschreibung als einzige Bewerberin vollkommen erfüllt gehabt. Daher wäre ihr die Stelle zu übertragen gewesen. Der besondere Zuschnitt zu ihrem Nachteil lasse sich auch dem Umstand entnehmen, dass die erneute Ausschreibung den Zusatz „oder einen vergleichbaren Abschluss“ – entgegen der Eingruppierungsmerkmale der Entgeltgruppe 14 TVöD - nicht vorsehe. Es sei auch nicht erkennbar, dass entscheidungsrelevante Bewerbergespräche geführt worden seien. Zudem sei der Kreistag für die Führung solcher Bewerbergespräche nicht zuständig. Das Bewerberverfahren sei nicht dessen Aufgabe. Aus der Zuständigkeit für die Bestellung nach § 101 Abs. 4 BbgKVerf lasse sich nicht auch auf eine Zuständigkeit zur Führung und Bewertung von Bewerbergesprächen schließen. Die Kreistagssitzung sei – soweit protokolliert – auch nicht ordnungsgemäß verlaufen. Auch sei der Personalrat weder an dem Besetzungsverfahren noch an dem Besetzungsakt beteiligt worden. Das führe zur Unwirksamkeit der Bestellung. Randnummer 15 Der Kläger hat beantragt, Randnummer 16 den beklagten Landkreis zu verpflichten, das Stellenbesetzungsverfahren für die Position „Leiterin des Rechnungsprüfungsamtes des Landkreises T“ gemäß dem Kreistagsbeschluss (Vorlage Nr. 6-4052/19-KT) vom 16.12.2019 fortzusetzen, Randnummer 17 hilfsweise festzustellen, dass die mit Beschluss des Kreistages des Beklagten vom 27.10.2020 zur Vorlagen-Nr.: 6- 4311/20-KT erfolgte Bestellung von Frau C zu Leiterin des Rechnungsprüfungsamtes unwirksam ist. Randnummer 18 Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Ein Anspruch der Klägerin scheide mangels Erfüllung der Voraussetzungen, die sich aus dem Stellenprofil ergeben hätten, aus. Die Befugnis des Kreistages zur Besetzung der Stelle schließe das Auswahlrecht ein. Zuständig sei der Kreistag nach § 131 Abs. 1 Satz 2 BrbKVerf iVm. § 28 Abs. 2 Nr. 7 BbgKVerf und § 101 Abs. 4 Satz 1 BbgKVerf. Eine Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens scheide schon angesichts der Besetzung der Stelle aus. Der Beschluss des Kreistages vom 26. Oktober 2020 sei nicht rechtswidrig. Er sei nicht nach § 55 BbgKVerf durch die Landrätin beanstandet worden. Eine Zustimmung des Personalrats sei nicht erforderlich gewesen. Der Personalrat sei aber auch unter Vorlage des gesamten Stellenbesetzungsvorgangs einbezogen worden. Jedenfalls machte eine mangelnde Personalratsbeteiligung den Kreistagsbeschluss nicht unwirksam. Randnummer 19 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und das damit begründet, dass der Abbruch des ersten Auswahlverfahrens gerechtfertigt gewesen sei. Es habe einen sachlichen Grund für den Abbruch ergeben. Der Beklagte habe im Rahmen des ursprünglichen Stellenbesetzungsverfahrens die Leitung des Rechnungsprüfungsamtes einer Beamtin oder einem Beamten auf Lebenszeit übertragen wollen. Diesen Anforderungen hätte die Klägerin nicht gerecht werden können. Eine Verbeamtung sei aus gesetzlichen Gründen nicht mehr möglich gewesen. Soweit der Beklagte die Anforderungen an die Stelle dann bei der erneuten Ausschreibung erhöht habe, sei dies nicht zu beanstanden. Zudem sei es auch nicht ermessensfehlerhaft gewesen, das Auswahlverfahren zu beenden, um im Wege der neuen Ausschreibung unter Abänderung des Anforderungsprofils einen erweiterten Bewerberkreis zu gewinnen. Fehler im Rahmen des Auswahlverfahrens seien nicht erkennbar. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Besetzung durch Frau C unwirksam sei. Randnummer 20 Die Klägerin hat gegen das ihr am 27. Dezember 2021 zugestellte Urteil am 20. Januar 2022 Berufung eingelegt und diese – nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist – mit einem bei dem Landesarbeitsgericht am 28. März 2022 eingegangenen Schriftsatz begründet. Zur Begründung wiederholt die Klägerin im Wesentlichen unter Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung ihren erstinstanzlichen Vortrag. Es liege zudem auch ein Verstoß gegen die Dokumentationspflicht in Bezug auf die Begründung für den Abbruch eines Besetzungsverfahren vor. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts fehle es an einer – auch nur stichwortartigen – Begründung. Außerdem wäre der Kreistag für eine solche Dokumentation auch gar nicht zuständig gewesen. Diese hätte allein und originär dem Landkreis als dem zukünftigen Arbeitgeber oblegen. Auch könne eine Dokumentation nicht durch einen Verweis auf irgendetwas erfolgen. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte die Leitung einem Beamten oder einer Beamtin auf Lebenszeit habe übertragen wollen. Jedenfalls könnten aber die Anforderungen nicht lediglich deshalb geändert werden, weil künftig auch Angestellte in den Bewerberkreis miteinbezogen werden sollten. Etwas Entsprechendes sei dem Vortrag des Beklagten aber auch gar nicht zu entnehmen. Außerdem sehe die gesetzliche Konstruktion nicht vor, dass die Stelle nur mit einem Beamten besetzt werden könne. § 101 Abs. 5 BrbKVerf beinhalte insoweit ein „Soll“, nicht ein „Muss“. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts gebe es offenkundig zutage getretene Anhaltspunkte dafür, dass mit dem Abbruch der Wahl das Ziel verfolgt worden sei, sie als unerwünschte Bewerberin von der weiteren Auswahl auszuschließen. Denn das Bewerbungsverfahren sei zum Zeitpunkt des Abbruchs der Wahl soweit fortgeschritten gewesen, dass lediglich noch der Bestellungs- bzw. Übertragungsakt der Umsetzung bedurft hätte. Im Übrigen sei ihre Qualifikation durch ihren Abschluss als Diplombetriebswirtin und dem zusätzlichen Mastermodul an der Universität Kassel mit der Voraussetzung im Anforderungsprofil vergleichbar. Die ehemalige Leiterin des Rechnungsprüfungsamtes der Beklagten habe ebenfalls nicht über eine höhere Qualifikation verfügt. Trotzdem sei sie nach Entgeltgruppe 14 TVöD vergütet worden. Auch bei einer anderen - gerade neu mit der Entgeltgruppe 14 TVöD ausgeschriebenen - Stelle in der Kreisverwaltung (Leitung Kämmerei) sei zur Neubesetzung entweder ein Masterabschluss der Finanz- oder Verwaltungswirtschaft oder die Qualifikation eines Bilanzbuchhalters in Kombination mit einem Verwaltungsfachwirt (Qualifikation für den gehobenen Dienst) gefordert worden. Seine Bestätigung finde die Annahme eines bewussten „Zuschnitts“ auch in dem Umstand, dass der Beklagte ihr eine Berichtigung des zuletzt erteilten Zeugnisses verweigere, obwohl das relativ kurze Zeit zuvor erteilte Zeugnis inhaltlich besser gewesen sei. Auch für den Abbruch des Bewerberverfahrens sei der Kreistag nicht zuständig gewesen. Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen, dass Frau C ein Studium an der Universität Potsdam im Bereich Volkswirtschaftslehre absolviert und eine Diplomprüfung abgelegt hat. Außerdem sei es unzutreffend, dass sich nach der aktuellen Rechtsprechung durch eine rechtswidrige Stellenbesetzung der subjektive Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG erschöpft habe. Randnummer 21 Die Klägerin beantragt, Randnummer 22 das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 15. Oktober 2021 abzuändern und den beklagten Landkreis zu verpflichten, das Stellenbesetzungsverfahren für die Position „Leiter/in des Rechnungsprüfungsamtes des Landkreises T“ gemäß dem Kreistagsbeschluss (Vorlage Nr. 6-4052/19-KT) vom 16.12.2019 fortzusetzen, Randnummer 23 hilfsweise festzustellen, dass die mit Beschluss des Kreistages des Beklagten vom 27.10.2020 zur Vorlagen-Nr.: 6- 4311/20-KT erfolgte Bestellung von Frau C zur Leiterin des Rechnungsprüfungsamtes unwirksam ist. Randnummer 24 Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er wiederholt ebenfalls im Wesentlichen seinen erstinstanzlichen Vortrag unter Verteidigung der angefochtenen Entscheidung. Das Auswahlverfahren, gegen dessen Abbruch sich die Klägerin mit dem Hauptantrag wendet, sei rechtmäßig mangels geeigneter Bewerber abgebrochen worden. Die Stelle habe mit einer Beamtin oder einem Beamten besetzt werden sollen, welche unter anderem über die Befähigung für den höheren allgemeinen Verwaltungsdienst oder für den höheren Wirtschaftsverwaltungsdienst verfügten. Keine der Bewerberinnen, insbesondere auch nicht die Klägerin, habe diese Anforderung erfüllt. Die Klägerin sei gerade keine Beamtin gewesen und habe angesichts ihres Alters zu einer solchen auch nicht ernannt werden können (§ 3 Abs. 2 LBG Brandenburg). Zudem habe der Klägerin die Befähigung für den höheren allgemeinen Verwaltungsdienst oder Wirtschaftsverwaltungsdienst gefehlt. Sie verfüge weder über eine wissenschaftliche Hochschulbildung im Sinne des § 6 LVO Brandenburg noch habe sie den nach § 5 LVO Brandenburg erforderlichen Vorbereitungsdienst abgeleistet und die Laufbahnprüfung bestanden. Eine Fortführung des Auswahlverfahrens hätte bei dem ursprünglichen Stellenprofil keinen Sinn gemacht. Auch sei die Bestellung der bevorzugten Mitbewerberin nicht unwirksam. Die neue Ausschreibung sei den Merkmalen der Entgeltgruppe 14 TVöD angepasst worden. Danach sei eine wissenschaftliche Hochschulbildung erforderlich. Diese Voraussetzung erfülle die Klägerin eindeutig nicht. Demgegenüber habe die Mitbewerberin C das Anforderungsprofil dadurch erfüllt, dass Sie an der Universität Potsdam Volkswirtschaftslehre studiert und die Diplomprüfung mit dem akademischen Grad „Diplomkauffrau“ bestanden habe. Zudem sei die Stelle mit Frau C auch besetzt worden. Die Klägerin habe im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens gegen das Urteil keine Berufung eingelegt, weshalb der subjektive Anspruch der Klägerin aus Art. 33 Abs. 2 GG erschöpft sei. Randnummer 25 Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Parteien in der Berufungsinstanz. Entscheidungsgründe Randnummer 26 I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Randnummer 27 II. Die Berufung ist aber unbegründet. Randnummer 28 1) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Fortsetzung des mit dem Hauptantrag angegriffenen Stellenbesetzungsverfahrens (Vorlage Nr. 6-4052/19-KT). Eine Fortsetzung des Besetzungsverfahrens steht entgegen, dass der Abbruch des Verfahrens durch den Beklagten sachlich gerechtfertigt war. Randnummer 29
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