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LArbG Berlin-Brandenburg 12. Kammer 12 Sa 51/22 Urteil Abmahnungserfordernis - Nachfragen nach Herkunft - rassistische Belästigung - sexuelle Belästig

Abmahnungserfordernis - Nachfragen nach Herkunft - rassistische Belästigung - sexuelle Belästigung Leitsatz Ein insistierendes Nachfragen nach der Herkunft, das aus dem Zusammenhang der Äußerungen ras

sowie arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflichten in Betracht. Dabei sind der zunächst erforderlichen Prüfung der Erheblichkeit des Beklagtenvorbringens alle von ihr behaupteten Äußerungen der Klägerin zu Grunde zu legen, ohne dass eine Unterscheidung erforderlich sein würde, welche davon die Klägerin zugestanden hat. Randnummer 35 aa. Entgegen der Auffassung der Klägerin unterliegt sie in ihrem Arbeitsverhältnis zur Beklagten dem Verbot, Kolleginnen entgegen den Vorschriften des

zu benachteiligen. § 7 Absatz 1

verbietet die Benachteiligung von Beschäftigten wegen der in § 1

genannten Merkmale, darunter die Rasse und das Geschlecht. Die Vorschrift ist passivisch formuliert. Der Adressatenkreis ist mithin nicht auf den Arbeitgeber als Vertragspartner und Inhaber des Weisungsrechts beschränkt. Verboten sind benachteiligende Verhaltensweisen allen Personen, die rein tatsächlich Beschäftigte benachteiligen könnten. Das schließt Vorgesetze, Mitarbeiter und Kollegen ein (Däubler/Beck/Wolfgang Däubler, 5. Aufl. 2022,

§ 7Rn 27; Erf

K/Schlachter, 22. Aufl. 2022,

§ 7Rn 2).

Nach § 7 Abs. 3

verletzt eine Benachteiligung vertragliche Pflichten. Im vorliegenden Kontext ist die Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsvertrag zwischen benachteiligendem Arbeitnehmer und Arbeitgeber gemeint (vgl. MüKoBGB/Thüsing, 9. Aufl. 2021,

§ 7Rn 25).

Bei einer Benachteiligung von Beschäftigten untereinander, ist § 7 Abs. 3

dahingehend zu verstehen, dass der Handelnde die Nebenpflicht aus seinem Arbeitsvertrag zum Arbeitgeber verletzt, dessen Interesse an einem störungsfreien Betriebsablauf nicht zu beeinträchtigen (ErfK/Schlachter, 22. Aufl. 2022,

§ 7Rn 9).

Randnummer 36 bb. § 7 Absatz 1

verbietet Benachteiligungen einschließlich von Belästigungen. Nach § 3 Absatz 3

ist eine Belästigung eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 genannten Grund – also etwa der Rasse – in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Bei sexuellen Belästigungen bildet ein unerwünschtes sexuell bestimmtes Verhalten einschließlich Bemerkungen sexuellen Inhalts die zu beanstandende Verhaltensweise, vgl. § 7 Absatz 4

. Randnummer 37 cc. Naheliegend erscheint die Annahme einer rassistischen Belästigung im Hinblick auf die von der Beklagten behaupteten Äußerungen der Klägerin gegenüber Frau S mit Bezug auf deren Hautfarbe und Herkunft. Ein insistierendes Nachfragen nach der Herkunft, das aus dem Zusammenhang der Äußerungen rassistische Einstellungen erkennen lässt, kann eine Benachteiligung wegen der Rasse darstellen. Randnummer 38

(1)Die Äußerungen stehen mit einer Benachteiligung wegen der Rasse im Zusammenhang. Sie bringen zum Ausdruck, dass aus deren Hautfarbe auf eine grundsätzliche Andersartigkeit von Frau S geschlossen wird. Randnummer 39 Die Äußerung, Frau S sähe nicht deutsch aus, impliziert, dass es keine dunkelhäutigen Personen mit deutscher Staatsangehörigkeit gäbe. Dies entspricht nicht den tatsächlichen Verhältnissen. Im Jahr 2008 schätzte die Initiative Schwarzer Menschen in Deutschland (ISD) die Zahl der Afrodeutschen auf etwa 500.000 Personen (zitiert nach wikipedia, Afrodeutsche, https://de.wikipedia.org/wiki/Afrodeutsche, Abfrage vom
  1. Oktober 2022). Randnummer 40 Die wiederholten Äußerungen zu einer vorausgesetzten nichtdeutschen Herkunft würden naheliegend dahin zu verstehen sein, die Hautfarbe und eine damit verbundene Abstammung von Frau S bewirkten deren grundsätzliche Andersartigkeit. Rassismus knüpft an Unterscheidungen nach Rasse, Hautfarbe und Abstammung an. In diesem Zusammenhang sei auf die Definition aus Artikel 1 Absatz 1 des Internationales Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung vom
  2. März 1966 (Bundesgesetzblatt 1969, Teil II, Nr. 29, S. 962-977) verwiesen, wonach der Ausdruck „Rassendiskriminierung“ jede auf der Rasse, der Hautfarbe, der Abstammung, dem nationalen Ursprung oder dem Volkstum beruhende Unterscheidung, Ausschließung, Beschränkung oder Bevorzugung, die zum Ziel oder zur Folge hat, dass dadurch ein gleichberechtigtes Anerkennen, Genießen oder Ausüben von Menschenrechten und Grundfreiheiten im politischen, wirtschaftlichen, sozialen, kulturellen oder jedem sonstigen Bereich des öffentlichen Lebens vereitelt oder beeinträchtigt wird. Randnummer 41 Für eine von der Klägerin implizierte Unterscheidung nach Rassen würde eine Nachfrage sprechen, ob der Ehemann blond und blauäugig sei. Damit würde ein weiteres Rassenklischee angesprochen und angedeutet, eine Ehe zwischen hell- und dunkelhäutigen Menschen sei eine bemerkenswerte Kuriosität. Aus diesen wiederholten Äußerungen würde sprechen, dass die Klägerin eine Unterscheidung der ihr gegenübertretenden Personen nach der Hautfarbe vornimmt und diese sogar für besonders wichtig hält. Letzteres würde in der Bezeichnung der Klägerin als „Sensation“ deutlich werden. Randnummer 42
(2)Die Äußerungen würden unerwünscht im Sinne von § 3 Absatz 3

sein. Randnummer 43 Maßgeblich hierfür ist, ob die Unerwünschtheit der Verhaltensweise objektiv klar erkennbar war. Eine aktive Verdeutlichung einer ablehnenden Einstellung zu den fraglichen Verhaltensweisen durch die betroffene Person ist nicht erforderlich (ErfK/Schlachter, 22. Aufl. 2022,

§ 3Rn 16; vgl.

zur sexuellen Belästigung: BAG,

  1. Juni 2011 - 2 AZR 323/10, juris Rn 19). Die Unerwünschtheit der Verhaltensweise muss nicht bereits vorher ausdrücklich gegenüber dem Belästigenden zum Ausdruck gebracht worden sein. Vielmehr ist es ausreichend, dass die Handelnden aus der Sicht eines objektiven Beobachters davon ausgehen können, dass ihr Verhalten unter den gegebenen Umständen von den Betroffenen nicht erwünscht ist oder nicht akzeptiert wird (MüKoBGB/Thüsing,
  2. Aufl. 2021,

§ 3Rn 61).

Randnummer 44 Vorliegend sind die Äußerungen objektiv klar erkennbar unerwünscht. Zwar ist die Frage nach der Herkunft einer Person zunächst unverfänglich. Allerdings besteht bei der Adressierung einer ihrem äußeren Erscheinungsbild nach Besonderheiten aufweisenden Person die Gefahr, dass die Frage als Ausgrenzung verstanden wird. Jedenfalls im Hinblick auf das beharrliche Insistieren auf einer nicht deutschen Herkunft, die Äußerungen im Zusammenhang mit der Herkunft des Ehemannes und die Adressierung als Sensation ist die Schwelle zur erkennbaren Unerwünschtheit der Ansprache auf Herkunft und Hautfarbe überschritten. Sensation bedeutet aufsehenerregendes, unerwartetes Ereignis ( https://www.duden.de/rechtschreibung/Sensation , Abfrage vom 14. November 2022). Als ein aufsehenerregendes Ereignis allein wegen Äußerlichkeiten dargestellt zu werden, werden viele Menschen als unangenehm empfinden. Verstärkt wird dies für die adressierte Person, wenn die Äußerlichkeit in einem angeborenen, nicht veränderbaren Merkmal wie der Hautfarbe besteht. Randnummer 45

(3)Schließlich könnte eine die Würde verletzende Wirkung und die Schaffung eines von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld anzunehmen sein. Randnummer 46 Für die Bejahung einer Belästigung müssen beide Voraussetzungen kumulativ vorliegen. Es bedarf sowohl einer bezweckten oder tatsächlich bewirkten Würdeverletzung als auch der Schaffung eines sogenannten feindlichen Umfelds als Synonym für „ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld“ (BAG,
  1. Mai 2017 - 8 AZR 74/16, juris Rn 97). Randnummer 47 Die Würdeverletzung würde aus dem Insistieren auf einer Andersartigkeit von Frau S und deren Herausstreichen folgen. Das fortdauernde Konfrontieren mit einer behaupteten Andersartigkeit kann für dunkelhäutige Menschen eine Belastung darstellen und als ihre Würde verletzend erlebt werden. Die dadurch bewirkte Ausgrenzung erfolgt vor dem Hintergrund der Geschichte der Unterdrückung von Menschen mit dunkler Hautfarbe, wie sie in Versklavung und Kolonialismus ihre bedrückenden Ausprägungen gefunden hat. Das Beharren auf einer Andersartigkeit dunkelhäutiger Menschen erinnert so angesprochene Person an diese Unterdrückungsgeschichte, insoweit als die Unterscheidung nach vermeintlichen Rassen Voraussetzung der Benachteiligung und Unterdrückung dunkelhäutiger Personen war und ist. Randnummer 48 Das in der Regel für die Annahme einer Belästigung vorauszusetzende fortdauernde Verhalten (vgl. BAG,
  2. Mai 2017 - 8 AZR 74/16, juris Rn 98) würde sich daraus ergeben, dass die Klägerin die Herkunft der Klägerin an zwei Tagen und in insgesamt drei Gesprächen zum Thema gemacht hat. Randnummer 49 Darauf, ob die Klägerin erkannt haben würde, dass ihr Verhalten Frau S in deren Würde verletzt, kommt es im hier interessierenden Zusammenhang nicht an. Für das „Bewirken“ genügt der bloße Eintritt der Belästigung. Gegenteilige Absichten oder Vorstellungen der für dieses Ergebnis aufgrund ihres Verhaltens objektiv verantwortlichen Person spielen keine Rolle. Auf vorsätzliches Verhalten kommt es nicht an (BAG,
  3. Juni 2011 - 2 AZR 323/10, juris Rn 19). Randnummer 50 dd. Die für den
  4. März 2021 behaupteten Äußerungen könnten eine sexuelle Belästigung darstellen sowie einen Übergriff in die Intimsphäre der Frau S und damit eine Verletzung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Artikel 2 Absatz 1 iVm. Artikel 1 Absatz 1 Grundgesetz. Randnummer 51
(1)§ 3 Absatz 4

bezieht Äußerungen sexuellen Inhalts ausdrücklich in die sexuellen Belästigungen ein. Die Unerwünschtheit der Bemerkungen zu sexuellen Aktivitäten würde sich insbesondere daraus ergäben, dass die Klägerin das Gespräch im Rahmen der dienstlichen Tätigkeit und als Vorgesetzte geführt hat. Äußerungen, die im außerdienstlichen Kontakt zwischen KollegInnen eine bloße Geschmacklosigkeit bleiben, der sich die oder der Angesprochene durch Abbruch des Kontakts entziehen kann, werden bei Ansprache in dienstlichem Zusammenhang durch eine(

  1. n)Vorgesetzte(
  2. n)zur nicht vermeidbaren Belästigung. Offen kann bleiben, ob die Äußerungen sexuellen Inhalts die Intensität einer Belästigung erreicht haben. Das Gespräch am 11. März 2021 war jedenfalls kein schwerwiegender Übergriff, vergleichbar einem Bedrängen oder einem unerwünschten Berühren. Die Klägerin hat Bemerkungen sexuellen Inhalts nicht in weiteren Gesprächen wiederholt. Randnummer 52

(2)Zugleich könnte die Klägerin durch ihre Äußerungen in persönlichkeitsrechtswidriger Weise in die Privatsphäre der Frau S eingegriffen haben. Spekulationen über zukünftige sexuelle Aktivitäten können beschämend wirken und sind jedenfalls im Verhältnis zwischen Vorgesetzter und den ihr unterstellten Dienstkräften erkennbar unangemessen. Randnummer 53 ee. Dagegen ist unter den von der Beklagten außerdem angesprochenen Gesichtspunkten einer Drohung, der Treuepflicht, der Unterbindung extremistischen Verhaltens oder der Störung des Betriebsfriedens eine Pflichtwidrigkeit der Klägerin nicht zu erkennen. Randnummer 54
(1)In der Äußerung, Frau solle bedenken, dass sie weiter in das Büro der Klägerin kommen müsse, kann eine Drohung nicht erblickt werden. Die Androhung eines künftigen Übels, dessen Eintritt von dem Willen der Klägerin abhängt, kommt in dieser Äußerung nicht zum Ausdruck. Aus dem Vorbringen der Beklagten wird nicht erkennbar, aufgrund welcher Überlegungen oder zusätzlicher Anhaltspunkte Frau S die Bemerkung als Drohung verstanden hat. Allein auf das Verständnis der Frau S kann für das Vorliegen einer Drohung aber nicht abgestellt werden. Randnummer 55
(2)Aus § 41 Abs. 1 Satz 2 Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst – Besonderer Teil Verwaltung folgt für Beschäftigte des Bundes eine Treuepflicht. Die erfassten Beschäftigten müssen sich durch ihr gesamtes Verhalten zur freiheitlich demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes bekennen. Randnummer 56 Vorliegend ist nicht erkennbar, auf welche Weise die Klägerin durch die ihr vorgehaltenen Äußerungen die freiheitlich-demokratische Grundordnung in Frage gestellt haben soll. Zwar kann das Bekennen und Verbreiten rassistischer Überzeugungen in Gestalt der Befürwortung von Benachteiligung und Unterdrückung von Personengruppen die erforderliche Verfassungstreue in Frage stellen. Die Gleichheit gehört zu den Grundlagen der als freiheitlich demokratische Grundordnung geschützten rechtsstaatlichen Herrschaftsordnung (BVerfG, 23. Oktober 1952 - 1 BvB 1/51, juris Leitsatz 2). Die hier in Rede stehenden Äußerungen sind jedoch von einer geringeren Intensität und dies sehr deutlich. Eine Benachteiligung oder Unterdrückung von Personengruppen hat die Klägerin in keiner Weise gutgeheißen. Randnummer 57
(3)Entsprechendes gilt für den von der Beklagten geäußerten Verdacht extremistischer Einstellungen, der ebenfalls sehr fernliegend ist. Randnummer 58
(4)Schließlich ist unter dem Gesichtspunkt der Störung des Betriebsfriedens kein Kündigungsgrund erkennbar. Zwar ist die Arbeitnehmerin gemäß § 241 Absatz 2 BGB verpflichtet, Störungen des Betriebsfriedens oder Betriebsablaufs zu vermeiden (vgl. BAG,
  1. Juni 2017 - 6 AZR 720/15, juris Rn 49). Pflichtwidrige Handlungen, die das friedliche Zusammenarbeiten der Arbeitnehmer untereinander und mit dem Arbeitgeber erschüttern oder nachhaltig beeinträchtigen und nachteilige betriebliche Auswirkungen (zum Beispiel Störungen des Arbeitsablaufs) haben, können eine ordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen rechtfertigen (Ascheid/Preis/Schmidt/Vossen,
  2. Aufl. 2021, KSchG § 1 Rn. 299). Entsprechende pflichtwidrige Handlungen können aber auf der Grundlage des Beklagtenvorbringens nicht festgestellt werden. Eine Unzumutbarkeit der weiteren Zusammenarbeit ist nicht erkennbar. Die diesbezüglichen Überlegungen der Beklagten erscheinen vor dem tatsächlichen Hintergrund deutlich überzogen. Die Äußerungen der Klägerin untergraben nicht die Ziele der Bundeswehr. Randnummer 59 b. Letztlich kann dahinstehen, ob die Klägerin durch die ihr vorgehaltenen Äußerungen pflichtwidrig Belästigungen vorgenommen hat. Jedenfalls würde eine wirksame Kündigung eine vorherige Abmahnung voraussetzen. Die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Entbehrlichkeit der Abmahnung sind nicht erfüllt. Dementsprechend bleibt eine Beweiserhebung über die tatsächlich gemachten Äußerungen entbehrlich. Randnummer 60 aa. Hinsichtlich des Erfordernisses einer vorherigen Abmahnung gelten folgende Überlegungen. Randnummer 61
(1)Die Voraussetzung einer vergeblichen Abmahnung des Vertragspartners vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung folgt aus § 314 Absatz 2 BGB, wonach die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus einem wichtigen Grund, der in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag besteht, erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig ist. Im Bereich der ordentlichen Kündigung ist Rechtsgrundlage des Abmahnungserfordernisses der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (vgl. KR/Fischermeier/ Krumbiegel, 13. Aufl. 2022, § 626 Rn 266f; KR/Rachor, 13. Aufl. 2022, § 1 KSchG Rn 435). Randnummer 62
(2). Beruht die als Kündigungsgrund herangezogene Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das künftige Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (BAG,
  1. November 2014 - 2 AZR 651/13, juris Rn 22). Eine Kündigung scheidet aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers – wie etwa eine Abmahnung – geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG,
  2. Dezember 2021 - 2 AZR 356/21, juris Rn 12). Randnummer 63
(3)Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG, 16. Dezember 2021 - 2 AZR 356/21, juris Rn 12). Randnummer 64
(4)Für den Schutz vor Benachteiligungen im Zusammenhang unter anderem aus Gründen der Rasse wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in § 12 Abs. 3 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (

) konkretisiert. Danach hat der Arbeitgeber bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1

im Einzelfall die geeigneten, erforderlichen und angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung zu ergreifen. Welche Maßnahmen er als verhältnismäßig ansehen darf, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. § 12 Abs. 3

schränkt das Auswahlermessen jedoch insoweit ein, als der Arbeitgeber die Benachteiligung zu „unterbinden“ hat. Geeignet im Sinne der Verhältnismäßigkeit sind daher nur solche Maßnahmen, von denen der Arbeitgeber annehmen darf, dass sie die Benachteiligung für die Zukunft abstellen, das heißt eine Wiederholung ausschließen (BAG, 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10, juris Rn 28). Randnummer 65 bb. Die der Klägerin vorgehaltenen Pflichtwidrigkeiten sind nicht so schwerwiegend, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist. Dies gilt für die möglichen Pflichtverletzungen einzeln betrachtet, aber auch in deren Gesamtschau. Randnummer 66

(1)Das Gewicht der Pflichtwidrigkeit, wie es eine Abmahnung entbehrlich machen kann, ist anhand der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Diese müssen aber die Pflichtwidrigkeit selbst oder die Umstände ihrer Begehung betreffen. Dazu gehören etwa ihre Art und ihr Ausmaß, ihre Folgen, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers sowie die Situation bzw. das „Klima“, in der bzw. in dem sie sich ereignete (BAG, 20. Mai 2021 - 2 AZR 596/20, juris Rn 27). Randnummer 67
(2)In Anwendung dieser Grundsätze stellen die vorliegend zu beurteilenden Äußerungen, aus denen eine rassistische Benachteiligung folgen würde, keine hinreichend gravierende Pflichtwidrigkeit dar. Eine Benachteiligung aus Gründen der Rasse in Gestalt eines insistierenden Nachfragens nach der Herkunft, das aus dem Zusammenhang der Äußerungen rassistische Überzeugungen erkennen lässt, wird in der Regel erst nach einer einschlägigen Abmahnung eine Kündigung rechtfertigen können. Dies gilt für den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt. Nach Art und Ausmaß liegt keine schwerwiegende Belästigung vor. Insbesondere hat die Klägerin in ihren Äußerungen keine Benachteiligung oder Herabwürdigung von Personen mit anderer Herkunft explizit gutgeheißen oder zum Ausdruck gebracht. Randnummer 68 Dies unterscheidet das insistierende Nachfragen nach der nichtdeutschen Herkunft einer dunkelhäutigen Person von rassistischen Beleidigungen, mit denen die Verachtung des Angesprochenen zum Ausdruck gebracht wird. So ist angenommen worden, dass die Beleidigung eines dunkelhäutigen Kollegen in Anwesenheit mehrerer anderer Kollegen mit Affenlauten wie "Ugah Ugah" einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Absatz 1 BGB darstellt, der die fristlose Kündigung des – allerdings einschlägig abgemahnten – Beleidigenden rechtfertigen kann. Die Ansprache mit Affenlauten bringe eine Verachtung des Gegenübers und eine rassistische Unterscheidung nach höher- und minderwertig zum Ausdruck (Landesarbeitsgericht Köln,
  1. Juni 2019 - 4 Sa 18/19, juris Rn 69, 73). Randnummer 69 Für die Bezeichnung einer Kollegin mit den Worten „Ming Vase“ verstärkt durch eine auf eine asiatische Augenform hinweisende Geste ist eine besonderes, die fristlose Kündigung rechtfertigendes Gewicht im Hinblick darauf angenommen worden, dass sie zur Ausgrenzung von Mitmenschen anderer Herkunft, deren Beleidigung und zu deren Herabsetzung geeignet ist und zugleich Ausdruck eines Alltagsrassismus, der im „Kleinen“, also im täglichen Alltag auftritt und gerade deswegen umso nachhaltiger wirkt (ArbG Berlin,
  2. Mai 2021 - 55 BV 2053/21, juris Rn 46). Randnummer 70 Eine entsprechende Eignung zur Beleidigung und Herabsetzung kann für die insistierende Nachfrage nach einer aufgrund der Hautfarbe vorausgesetzten nichtdeutschen Herkunft auch unter Berücksichtigung der weiteren herangezogenen Äußerungen nicht angenommen werden. Es fehlt das lächerlich machende, herabsetzende Element, wie es in dem Vergleich mit einer Vase oder der Ansprache mit Affenlauten zum Ausdruck kommt. Die Äußerungen der Klägerin bringen zwar eine rassistische Unterscheidung zum Ausdruck, nicht aber eine Verachtung des Gegenübers oder Auffassungen zur unterschiedlichen Wertigkeit vermeintlicher Rassen. Randnummer 71
(3)Was die Frage nach dem Verschulden angeht, wie es ebenfalls bei der Beurteilung des Gewichts der Pflichtwidrigkeit zu berücksichtigen sein würde, sind für die Zeit vor der für den 12. März 2021 behaupteten eindringlichen Belehrung keine Anhaltspunkte ersichtlich, aus denen auf eine Erkennbarkeit der belästigenden Wirkungen ihrer Äußerungen für die Klägerin geschlossen werden könnte. Was das Verhalten nach der Belehrung angeht, so muss der belehrten Person zugebilligt werden, dass sie einige Zeit benötigt, die belästigende Wirkung eines insistierenden Nachfragens nach der Herkunft und eines Herausstellens als andersartig zu verstehen und ihr Verhalten anzupassen. Eine besondere Situation, etwa in Gestalt eines andauernden Konflikts oder vorangegangener Diskriminierungen an der Arbeitsstätte, die die mögliche Pflichtwidrigkeit gravierender erscheinen ließe, ist nicht ersichtlich. Randnummer 72
(4)Wie angesprochen ist für die die Äußerungen vom
  1. März 2021 bereits fraglich, ob sie ihrer Intensität nach überhaupt eine sexuelle Belästigung darstellen können. Jedenfalls würde es sich nicht um eine schwerwiegende sexuelle Belästigung handeln, für die die Annahme einer Entbehrlichkeit der Abmahnung geboten sein kann (vgl. BAG,
  2. Mai 2021 - 2 AZR 596/20, juris Rn 29, 35). Im Hinblick auf ihre geringe Intensität vermag die sexuelle Belästigung auch in der Gesamtschau der Pflichtwidrigkeiten nicht die Entbehrlichkeit der Abmahnung wegen des Gewichts der Pflichtverletzungen zu begründen. Randnummer 73 cc. Vorliegend war eine Abmahnung nicht deshalb entbehrlich, weil bereits im Voraus erkennbar war, eine Verhaltensänderung stünde auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten. Randnummer 74
(1)Im maßgebenden Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung war nicht zu erkennen, dass eine Abmahnung keine Verhaltensänderung bei der Klägerin bewirken würde. Für die hier vorrangig in Rede stehende Belästigung durch insistierendes Nachfragen nach einer nichtdeutschen Herkunft gilt, dass es nicht offensichtlich oder leicht zu erkennen ist, dass hierin eine rassistische Belästigung liegen kann. Deshalb ist Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, wenn sie nicht durch weitergehende Äußerungen rassistische Beleidigungen begehen, zuzubilligen, dass sie Zeit und Anstöße für einen Erkenntnisprozess benötigen. Hier kann vorbeugenden Maßnahmen und Unterrichtungen seitens des Arbeitgeber gemäß § 12 Absätze 1 und 2

eine besondere Bedeutung zukommen, damit innerhalb der Belegschaft die erforderliche Sensibilität entsteht. Wird nach solchen Sensibilisierungsmaßnahmen ein entsprechendes Verhalten ausgeführt, kann mit einer Abmahnung die individuelle Pflichtwidrigkeit verdeutlicht werden. Insbesondere durch die mit ihr verbundene Kündigungsandrohung kommt der Abmahnung ein besonderes Gewicht zu, wie es regelmäßig die Erwartung einer Abänderung steuerbaren Verhaltens begründet. Dies gilt auch für die Abmahnung einer Belästigung durch insistierendes Nachfragen nach einer nichtdeutschen Herkunft. Insoweit steht grundsätzlich zu erwarten, dass der Arbeitgeber solches Verhalten bereits durch Belehrungen, Rügen und Abmahnungen und damit durch mildere und deshalb verhältnismäßige Maßnahmen unterbinden kann Randnummer 75

(2)Entgegen der Auffassung der Beklagten liegen im Hinblick auf die Klägerin keine besonderen persönlichen Umstände vor, weshalb eine Verhaltensänderung durch Abmahnung nicht zu erwarten war. Solche folgen nicht aus dem Gespräch mit der Vorgesetzten am
  1. März
  2. Die Beklagte behauptete damit keine Abmahnung. In dem Gespräch soll die Klägerin belehrt worden sein. Eine Kündigungsandrohung gab es nicht. Diese verleiht aber der Abmahnung ihr besonderes Gewicht. Bereits deshalb kann aus Fortsetzung von Fehlverhalten nicht auf die Entbehrlichkeit der Abmahnung geschlossen werden. Randnummer 76
(3)Die Entbehrlichkeit einer Abmahnung wird angenommen, wenn der Arbeitnehmer durch sein Verhalten oder seine Äußerungen unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, sein Fehlverhalten nicht ändern zu wollen (Hessisches Landesarbeitsgericht,
  1. Oktober 2015 - 10 Sa 254/15, juris Rn 105; KR/Fischermeier/Krumbiegel,
  2. Aufl. 2022, § 626 BGB Rn 280). Entsprechende ausdrückliche Erklärungen der Klägerin sind nicht vorgetragen. Diese hat auch durch ihr Verhalten nicht unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, sie wolle ihr Fehlverhalten nicht ändern. Letzteres folgt insbesondere nicht aus dem nach der behaupteten Belehrung am
  3. März 2021 mit Frau S geführten Gespräch. Es ist nicht erkennbar, dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt die Belehrung verstanden hatte und sich des rassistisch ausgrenzenden Beharrens auf einer vermeintlichen Andersartigkeit von Frau S überhaupt bewusst war. Dies würde jedenfalls erforderlich sein, um eine konkludente Erklärung annehmen zu können, es werde an dem Fehlverhalten festgehalten. Randnummer 77
(4)Soweit die Beklagte auf eine in Anhörungen zu den Äußerungen gezeigte Uneinsichtigkeit abstellt, übergeht sie, dass die Klägerin sich dort in einer Rechtfertigungssituation befand und gegen mögliche Sanktionen verteidigen wollte. Unter Berücksichtigung dieser Situation kann aus dem Nichteinräumen einer Pflichtwidrigkeit nicht auf die Unmöglichkeit einer Verhaltensänderung geschlossen werden. Randnummer 78 dd. Schließlich ist nicht erkennbar, weshalb zukünftige Belästigungen nicht durch eine Abmahnung im Sinne von § 12 Absatz 3

unterbunden werden können. Wenn grundsätzlich davon auszugehen ist, dass das künftige Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann, so gilt dies auch für rassistische Belästigungen. Zwar mag es Ausnahmen geben und Vorkommnisse gravierender rassistischer Belästigungen, für die eine entsprechende Erwartung nicht begründet werden kann. Wie dargestellt, ist dies aber für den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt nicht der Fall. III. Randnummer 79 Wegen der zurückgenommenen Berufung der Klägerin war in Anwendung von § 516 Absatz 3 Satz 1 ZPO auszusprechen, dass die Klägerin des Rechtsmittels verlustig ist. IV. Randnummer 80 Von den Nebenentscheidungen beruht die Kostenentscheidung auf § 92, § 516 Absatz 3 Satz 1 ZPO. Die Beklagte ist mit der von ihr eingelegten Berufung unterlegen. Die Klägerin hat die ihrerseits eingelegte Berufung zurückgenommen. Die ausgesprochene Kostenquote folgt aus dem Verhältnis der Streitwerte für beide Berufungen. Randnummer 81 Umstände, die in Anwendung von § 72 Absatz 2 ArbGG die Zulassung der Revision begründen würden, sind nicht ersichtlich. Randnummer 82 Gegen die Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Randnummer 83 Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird hingewiesen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001524891

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