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KG Berlin 3. Strafsenat (3) 161 Ss 212/22 (73/22) Beschluss Entbehrlichkeit von Feststellungen zum Betäubungsmittel-Wirkstoffgehalt; Verschlechterungs

Entbehrlichkeit von Feststellungen zum Betäubungsmittel-Wirkstoffgehalt; Verschlechterungsverbot und nachträgliche Gesamtstrafenbildung Orientierungssatz 1. Von genaueren Feststellungen zum Wirkstoffg

abgestellt und seine umfassenden Strafzumessungserwägungen begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung den infolge der erneuten Verurteilung drohenden Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung aus der Verurteilung des Amtsgerichts Tiergarten vom

  1. August 2021 – Az. 260 Ds 96/20 – nur im Zuge der Prognoseentscheidung nach § 56 Abs. 1 StGB explizit erwähnt hat. Denn ungeachtet des Umstandes, dass die Urteilsgründe eine Einheit bilden (vgl. BGHSt 65, 75; Senat, Beschluss vom
  2. April 2022 –

(3)161 Ss 51/22 (15/22) –, juris m.w.V.), sind im vorliegenden Fall ausführliche Erörterungen zum möglichen Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung nicht angezeigt. Zwar droht dem Angeklagten bei Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung in dem Verfahren 260 Ds 96/20 die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat, die die hier verhängte Strafe von sechs Monaten beträchtlich übersteigt. Jedoch hat das Landgericht rechtsfehlerfrei dargelegt, dass es sich bei dem Angeklagten um einen Intensivtäter handelt und die früheren Verurteilungen im notwendigen Umfang geschildert. Vor diesem Hintergrund konnte eine ausführliche Erörterung des Bewährungswiderrufs oder gar dessen strafmildernde Bewertung unterbleiben. Randnummer 17
(2)Die Strafzumessung hält auch insoweit der rechtlichen Überprüfung stand, als dass das Landgericht keine Feststellungen zum Wirkstoffgehalt des Buprenorphin in den Subutex-Tabletten getroffen hat. Der Wirkstoffgehalt des gehandelten Rauschgifts ist grundsätzlich für die Bestimmung des Unrechts- und Schuldgehalts einer Straftat rechtlich belangvoll (vgl. BGH NStZ 2023, 46; KG, Beschluss vom 4. Januar 2012 –
(4)1 Ss 466/11 (322/11), BeckRS 2012, 12416; OLG München Beschluss vom 6. August 2009 – 4 St RR 113/09, BeckRS 2010, 30585). Von genaueren Feststellungen kann aber ausnahmsweise abgesehen werden, wenn ausgeschlossen ist, dass eine genaue Angabe des Wirkstoffgehalts das Strafmaß im Rahmen des § 29 Abs. 1 und 3

zu Gunsten des Angeklagten beeinflussen kann. Dies kann insbesondere bei Kleinstmengen der Fall sein, da der Schuldgehalt der Tat durch die Qualität des Rauschgifts nicht wesentlich geprägt wird (vgl. BGH NStZ-RR 2022, 250, Patzak, NStZ 23,17; BeckOK

/Becker, 16. Ed. 15.9.2022,

§ 29Rn.

145g). Randnummer 18 Im vorliegenden Fall kann ausnahmsweise aufgrund der gehandelten Kleinstmenge von der Bestimmung des genauen Wirkstoffgehalts abgesehen werden. Randnummer 19 Bezüglich der hier gegenständlichen Tat hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte eine Tablette Subutex für 10,- € an den Zeugen M. verkauft und im Übrigen 12 weitere Subutex-Tabletten bei sich geführt habe, um auch diese gewinnbringend an weitere Abnehmer zu veräußern. Bei dieser Menge an Subutex handelt es sich um eine Kleinstmenge an Rauschgift unabhängig vom Gehalt des Buprenorphin der einzelnen Tablette, wobei eine Tablette eine Konsumeinheit darstellt. Dies ergibt sich auch daraus, dass die geringe Menge an Buprenorphin im Sinne des § 29 Abs. 5

bei 1-3 Konsumeinheiten Subutex liegt (vgl. Patzak/Volkmer/Fabricius/Patzak, 10. Aufl.,

§ 29Rn. 1659; Mü

KoStGB/Oğlakcıoğlu, 4. Aufl.,

§ 29Rn.

1680) und die nicht geringe Menge bei einem Wirkstoffgehalt von 416,67 mg Buprenorphin liegt (vgl. BGH NJW 2007, 2054). Auch unter Annahme der höchsten am Arzneimarkt erhältlichen Dosis von 8 mg Buprenorphin pro Subutex-Tablette (vgl. BGH NJW 2007, 2054) übersteigt der Wirkstoffgehalt 104 mg Buprenorphin nicht. Bei einer solchen Sachlage ist der Wirkstoffgehalt kein bestimmender Faktor bei der Strafzumessung im Sinne des § 46 StGB und das Absehen diesbezüglicher Feststellungen – wie vorliegend – ist rechtsfehlerfrei. Randnummer 20

  1. Die Entscheidung des Landgerichts über das Absehen der Bildung einer nachträglichen Gesamtfreiheitsstrafe kann gestützt auf das Verschlechterungsverbot nach § 331 Abs. 1 StPO wegen des ausschließlichen Rechtsmittels des Angeklagten demgegenüber keinen Bestand haben. Randnummer 21 a) Zwar geht das Landgericht in der vorliegenden Verfahrenskonstellation im Ansatz zutreffend davon aus, dass das Verbot der reformatio in peius zu beachten ist. Danach hat das Gericht dafür Sorge zu tragen, dass dem Angeklagten die durch das erste Urteil erlangten Vorteile belassen werden, selbst wenn sie gegen das sachliche Recht verstoßen (vgl. BGHSt 27, 176). Dies setzt aber voraus, dass dem Angeklagten durch die Entscheidung der Vorinstanz tatsächlich ein Vorteil entstanden ist. Randnummer 22 Ein Vorteil ist dem Angeklagten - entgegen der Ansicht der Strafkammer - nicht ohne Weiteres dadurch entstanden, dass das Amtsgericht von einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung aus Freiheitsstrafe und Geldstrafe abgesehen hat. Zwar mag eine Freiheitsstrafe im Verhältnis zur Geldstrafe grundsätzlich als das schwerere Übel anzusehen sein und die mit einer Erhöhung der Freiheitsstrafe verbundene Einbeziehung einer Geldstrafe regelmäßig zu einer Verschlechterung gegenüber dem Rechtszustand vor der Bildung der Gesamtstrafe führen (vgl. BGH, Beschlüsse vom
  2. Februar 1988 - 4 StR 516/87 - und vom
  3. Dezember 2016 - 1 StR 358/16 -, Senat, Beschluss vom
  4. April 2020 -

(3)161 Ss 32/20 (17/20), alle juris). Aber dies gilt nicht ausnahmslos (vgl. BGH, Beschluss vom
  1. Dezember 2016, a.a.O. juris). Vielmehr erfordert das Verschlechterungsverbot stets eine "ganzheitliche Betrachtung" (Paul in: Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung
  2. Aufl., § 331 Rn. 4), die sich einer schematischen Handhabung entzieht und eine Vorgabe für die über die Gesamtstrafe zu treffende Entscheidung ist (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom
  3. Dezember 2017 – 2 BvR 2312/17 –, juris). Dieser vom Bundesverfassungsgericht geforderten „ganzheitlichen Betrachtung“ kann das Berufungsgericht im vorliegenden Fall nur durch Mitteilung des konkreten Vollstreckungsstandes der nachträglich einzubeziehenden Geldstrafe zum Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung gerecht werden und der sich daran anschließend darzulegenden Prüfung, ob das Absehen von der Bildung einer Gesamtstrafe dem Angeklagten tatsächlich einen nach § 331 Abs. 1 StPO schützenswerten Vorteil erbracht hat. Einer differenzierten und nachvollziehbaren Darlegung bedarf es in den Urteilsgründen aus den folgenden Erwägungen: Randnummer 23 Hat die Vollstreckung der einzubeziehenden Geldstrafe noch nicht begonnen, wird das Absehen von der nachträglichen Gesamtstrafenbildung für den Angeklagten in der Regel vorteilhaft sein, denn das größere Strafübel der zu verbüßenden Freiheitsstrafe ist in diesem Fall geringer. (Etwas Anderes kann gelten, wenn die Strafkammer in der Berufungshauptverhandlung feststellt, dass der Angeklagte wirtschaftlich nicht (mehr) in der Lage ist, die Geldstrafe zu begleichen (vgl. BGH, Beschluss vom
  4. Dezember 2016, a.a.O.) oder sie durch freie Arbeit abzuleisten. Die Geldstrafe wäre in einem solchen Fall als Ersatzfreiheitsstrafe zu vollstrecken (vgl. Senat, Beschluss vom
  5. April 2020 a.a.O)). Randnummer 24 Hat hingegen die Vollstreckung der einzubeziehenden Geldstrafe bereits begonnen oder ist sie sogar weit fortgeschritten, reduzieren diese Zahlungen im Falle einer Gesamtstrafenbildung die Vollstreckungsdauer der (Gesamt-) Freiheitsstrafe. Denn die Strafvollstreckungsbehörde hat gemäß § 51 Abs. 2 StGB die bisherigen Zahlungen auf die einzubeziehende Geldstrafe obligatorisch (vgl. BGH, Beschluss vom
  6. November 2015 - 4 StR 378/15 -, juris) und vollständig (vgl. BGH, Beschluss vom
  7. Mai 2007 - 5 StR 24/07 -; Urteil vom
  8. Juli 1970 - 5 StR 164/70 -, beide juris) anzurechnen. Daher kann es - je nach Vollstreckungsstand - zu einem erheblichen "Anrechnungsüberhang" kommen, so dass sich dadurch die konkret zu verbüßende Freiheitsstrafe des Angeklagten deutlich verkürzt. In einem solchen Fall hat der Angeklagte nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keinen schützenswerten Vorteil durch das Amtsgericht erlangt und das Verschlechterungsverbot steht der Entscheidung des Berufungsgerichts über die Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe nicht entgegen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom
  9. November 2021 - 2 Ss 132/21 -, juris). Randnummer 25 Da das Landgericht hier keine konkreten Feststellungen zum Vollstreckungsstand der im Grundsatz gesamtstrafenfähigen Geldstrafe getroffen hat, ist dem Senat die Überprüfung verwehrt, ob die Annahme des Landgerichts zutrifft, das Verschlechterungsverbotes habe einer Einbeziehung der Geldstrafe entgegengestanden (UA S. 11). Dieser Darstellungs- und Erörterungsmangel nötigt indes unmittelbar nur zur Aufhebung der Entscheidung, von der Bildung einer Gesamtstrafe (§ 55 StGB) abzusehen. Randnummer 26 b) Der Mangel entzieht des Weiteren der für sich genommen nicht zu beanstandenden Bewährungsentscheidung den Boden, so dass auch über diese neu zu befinden sein wird (vgl. KG, Beschluss vom
  10. Februar 2023 –
(1)121 Ss 10/23 (4/23) –). Der Senat merkt lediglich an, dass das Landgericht in seinen Urteilsgründen, die eine Einheit darstellen, unzweifelhaft erkannt hat, dass sich der Angeklagte aufgrund der Verurteilung des Amtsgerichts Tiergarten vom
  1. Dezember 2020 – Az. 258 Ds 102/20 – als Erstverbüßer in Strafhaft befunden hat, und es hat sich ausführlich mit den Indikationen dieser Haft und des Vollzugsverlaufs auseinandergesetzt. Randnummer 27 Die Verwendung des Begriffes „anerkannter Asylant“ im Zuge der Schilderung der Lebenssituation des Angeklagten lässt zudem im konkreten Fall nicht auf sachfremde Erwägungen bei der Ermessensausübung schließen. III. Randnummer 28 Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Randnummer 29 Der Senat weist darauf hin, dass das zur Entscheidung berufene Gericht zu bedenken hat, dass für die Gesamtstrafenbildung der Vollstreckungsstand der im Jahr 2021 verhängten Geldstrafe zum Zeitpunkt der Verkündung des angefochtenen Urteils (
  2. September 2022) maßgebend ist (vgl. BGH StV 2019, 90). Randnummer 30 Auch wenn die genaue Berechnung der anzurechnenden Zahlungen der Strafvollstreckungsbehörde obliegt (vgl. BGH, Beschluss vom
  3. April 2014 - 5 StR 166/14 -, juris), gibt der Vollstreckungsstand dem Tatgericht Auskunft darüber, ob es zu einem (erheblichen) "Anrechnungsüberhang" gekommen ist, so dass sich dadurch die konkret zu verbüßende Freiheitsstrafe des Angeklagten deutlich verkürzt. Die neue Strafkammer wird auch den Umstand, dass sich der Angeklagte seit dem
  4. März 2022 in Strafhaft befindet, in Bezug auf seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in den Blick zu nehmen haben. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001534384

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