Voraussetzungen der Verpflichtung eines Bauunternehmers zur Entrichtung der Winterbeschäftigungsumlage Orientierungssatz 1. Die Winterbeschäftigungsumlage nach § 354 SGB 3 wird von Betrieben des Bauge

§ 101Abs.

2 SGB III ist ein Betrieb des Baugewerbes ein Betrieb, der gewerblich überwiegend Bauleistungen auf dem Baumarkt erbringt (Satz 1). Bauleistungen sind alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen (Satz 2). Ein Betrieb, der überwiegend Bauvorrichtungen, Baumaschinen, Baugeräte oder sonstige Baubetriebsmittel ohne Personal Betrieben des Baugewerbes gewerblich zur Verfügung stellt oder überwiegend Baustoffe oder Bauteile für den Markt herstellt, sowie ein Betrieb, der Betonentladegeräte gewerblich zur Verfügung stellt, ist kein Betrieb des Baugewerbes (Satz 3). Gemäß § 175 Abs. 3 aF bzw § 101 Abs. 3 SGB III gilt: Erbringt ein Betrieb Bauleistungen auf dem Baumarkt, wird vermutet, dass er ein Betrieb des Baugewerbes iSv § 101 Abs. 2 Satz 1 SGB III ist (Satz 1). Satz 1 gilt nicht, wenn gegenüber der Bun-desagentur nachgewiesen wird, dass Bauleistungen arbeitszeitlich nicht überwiegen (Satz 2). Randnummer 15 Nach § 1 Abs. 1 der Verordnung über die Betriebe des Baugewerbes, in denen die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist (Baubetriebe-Verordnung <BaubetrV>), ist die ganzjährige Beschäftigung im Baugewerbe durch das Saison-Kurzarbeitergeld in Betrieben und in Betriebsabteilungen zu fördern, die gewerblich überwiegend Bauleistungen (§ 175a Abs.

§ 101Abs. 2 SGB III) erbringen. Die Baubetr

V wurde durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales aufgrund Ermächtigung in § 182 Abs.

§ 109Abs.

2 SGB III (aktuelle Fassung) erlassen, wonach die Wirtschaftszweige, deren Betriebe dem Baugewerbe zuzuordnen sind, festzulegen sind. Nach § 1 Abs. 2 der BaubetrV sind Betriebe und Betriebsabteilungen im Sinne des Abs. 1 solche, in denen – soweit hier von Bedeutung – insbesondere folgende Arbeiten verrichtet werden (Bauhauptgewerbe):

1. Fliesen-, Platten- und Mosaik-Ansetz- und Verlegearbeiten, 14a. Fugarbeiten an Bauwerken, insbesondere Verblendmauerwerk und von Anschlüssen zwischen Einbauteilen und Mauerwerk sowie dauerelastische und dauerplastische Verfugungen aller Art,
2. Terrazzoarbeiten. Von der Förderung ausgenommen sind dagegen nach § 2 Nr. 8 BaubetrV Betriebe des Natur- und Kunststein be- und verarbeitenden Gewerbes und des Steinmetzhandwerks, wobei diese Ausnahme nur das Be- und Verarbeiten erfasst, nicht aber das Verlegen (vgl Bundessozialgericht <BSG>, Urteil vom
3. Dezember 1997 – 10 Rar 2/96 = SozR 3-4100 § 186a Nr 7 – Rn 19). Randnummer 16 Auch zur Überzeugung des Senats steht fest, dass die Klägerin in den Streitzeiträumen jedenfalls auch Bauleistungen gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 14a BaubetrV erbracht hat. Dies hat die Klägerin selbst vorgetragen, wenngleich sie durchweg betont hat, die insoweit benannten Ausbesserungs- bzw Verfugungsarbeiten hätten gegenüber den im Wesentlichen durchgeführten Reinigungs- und Sicherungsarbeiten nur ein völlig untergeordnetes Gewicht gehabt. Die Klägerin hat auch mehrfach versichert, der Gegenstand ihres Betriebes habe sich im streitigen Zeitraum nicht verändert. Der Senat geht aber darüber hinausgehend auch davon aus, dass die Klägerin durch eigene Arbeitnehmer Arbeiten iSd Nrn. 14 und 34 des § 1 Abs. 2 BaubetrV ausgeführt hat, wenngleich deren zeitlicher Anteil in den hier in Rede stehenden Zeiträumen nicht genau feststellbar ist. Denn für die von der Beklagten in den Schriftsätzen vom
4. November 2016 (S 39 AL 657/159),
5. Januar 2019 (S 39 AL 659/15) ua konkret aufgelisteten Bauvorhaben (C-T-Klinikum C 2011, H-Zentrum D-R 2011, Landgericht E 2011, Gutshof S S August 2013, Wohnungsgesellschaft F November 2012), bei denen jeweils keine Rechnungen an etwaige Subunternehmer vorliegen, ist davon auszugehen, dass die dort in Rechnung gestellten baugewerblichen Leistungen (ua Verfugungs- und Terrazzoarbeiten und Einbau von Winkelstufen) von eigenen Arbeitnehmern der Klägerin geleistet wurden. Fest steht zudem, dass die Arbeitnehmer M P und RS anlässlich einer Außenprüfung des Hauptzollamtes Kiel am
6. September 2012 bei der Ausübung von Fliesenlegearbeiten angetroffen wurden. Die Klägerin hat sich zu den von der Beklagten im Einzelnen bezeichneten Arbeiten zu keiner Zeit konkret eingelassen. Sie hat auch der von der Beklagten beabsichtigten Betriebsprüfung mehrfach widersprochen. Randnummer 17 Damit wird gemäß § 175 Abs. 3 Satz 1 SGB III aF bzw § 102 Abs. 3 Satz 1 SGB III vermutet, dass die Klägerin, die Bauleistungen auf dem Baumarkt erbrachte, ein Betrieb des Baugewerbes ist. Diese Vermutung hat die Klägerin nicht gemäß § 175 Abs. 3 Satz

§ 101Abs.

3 Satz 2 SGB III entkräften können, da sie nicht nachgewiesen hat, dass Bauleistungen arbeitszeitlich nicht überwogen. Bei der Widerlegung der Vermutung ist nicht auf den Einsatz der Mehrzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer für Bauleistungen, sondern auf die Mehrzahl der Arbeitsstunden für Bauleistungen abzustellen. Die Bauleistungen überwiegen nicht, wenn 50 % der Arbeitsstunden oder weniger für Bauleistungen erbracht werden. Bei schwankendem arbeitszeitlichen Einsatz der Arbeitnehmer für Bauleistungen ist auf den Jahreszeitraum abzustellen (vgl Kühl in Brand SGB III,

1. Aufl., § 101 SGB III, Rz 20). Der Nachweis ist erbracht, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass die Bauleistungen arbeitszeitlich nicht überwiegen (vgl Scholz in: Hauck/Noftz SGB III, Stand:
2. Ergänzungslieferung 2022, § 101 Rn. 40). Entsprechende Feststellungen waren dem Senat nicht möglich. Randnummer 18 Zwar trifft es zu, dass die gesetzliche Vermutungsregel die Beklagte nicht von einer konkreten Bewertung des Mischbetriebs entbindet. Sie hat deshalb weiterhin § 20 Sozialgesetzbuch – Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz – (SGB X) zu beachten und den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln. Dem Arbeitgeber, in dessen Sphäre die nachzuweisenden Umstände liegen, kommt aber wegen seines Erkenntnisvorsprunges eine besondere Mitwirkungsobliegenheit zu (Mutschler in: Mutschler/Schmidt-De Caluwe/Coseriu, SGB III § 101 Rn 57, beck-online; Scholz in: Hauck/Noftz, a.a.O., § 101 SGB III, Rn 40). Verstößt der Arbeitgeber, wie im Streitfall die Klägerin, gegen seine Mitwirkungsobliegenheit (§ 21 Abs. 2 Satz 1 SGB X), reicht bereits jeder Hinweis auf einen Anteil von Bauleistungen aus, um die Vermutungswirkung eintreten zu lassen (vgl Müller-Grune in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III,
3. Aufl., Stand: 3/2021, § 101 SGB III Rn 43; vgl zum Ganzen auch Landessozialgericht <LSG> Hamburg, Urteil vom
4. Januar 2023 – L 2 AL 42/21 – juris). Randnummer 19 Der Senat sieht sich auch nicht veranlasst, die seinerzeitigen Mitarbeiter der Klägerin als Zeugen dazu zu vernehmen, welche Tätigkeiten im Einzelnen sie in den Streitjahren erbracht haben. Sieben Arbeitnehmer wurden bereits im arbeitsgerichtlichen Verfahren vernommen und hatten zwar im Wesentlichen übereinstimmend bekundet, überwiegend mit Reinigungsarbeiten befasst gewesen zu sein (obwohl zB die Arbeitnehmer U, P, Sund T für die „Natur- und Betonsteinbearbeitung“ eingestellt worden waren). Da es indes nicht auf die Zahl der mit Bauleistungen befassten Mitarbeiter ankommt, sondern auf das Verhältnis der geleisteten Arbeitsstunden zueinander, ist die bloße Zeugenbefragung ohne Kenntnis der einzelnen Baustellen, der zu erledigenden Aufgaben und der dort insgesamt eingesetzten Mitarbeiter ein ungeeignetes Beweismittel (vgl LSG Hamburg aaO Rn 39). Randnummer 20 Da somit nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass die Bauleistungen der Klägerin in den Streitjahren arbeitszeitlich nicht überwogen, hat die Klägerin den ihr obliegenden entsprechenden Nachweis nicht erbracht. Randnummer 21 Die Klägerin war in den Streitmonaten gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 Winterbeschäftigungs-Verordnung (WinterbeschV) verpflichtet, die entsprechenden Umlagebeträge zu zahlen. Deren Höhe hat die Beklagte gemäß § 28f Abs. 3 Satz 2 Sozialgesetzbuch – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung – (SGB IV) iVm § 5 Abs. 5 WinterbeschV beanstandungsfrei geschätzt, da die Klägerin die Summe der gezahlten Arbeitsentgelte nicht mitgeteilt hatte. Die Schätzung begegnet der Höhe nach keinen Bedenken. Ausgehend von acht Arbeitnehmern und der in § 3 Abs. 2 Nr. 1 WinterbeschV geregelten Umlagehöhe von 2 Prozent der Bruttolohnsumme und in Ansehung der im arbeitsgerichtlichen Verfahren teilweise vorgelegten Entgeltabrechnungen ist eine geschätzte Umlagehöhe von insgesamt 250,- € mtl (was eine gemeldete Bruttolohnsumme von 12.500,- € bedeuten würde) jedenfalls nicht als überhöht anzusehen. Die Säumniszuschläge resultieren aus § 5 Abs. 1 und Abs. 4 WinterbeschV iVm § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Danach ist für Beiträge und Beitragsvorschüsse, die der Zahlungspflichtige nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages – gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 WinterbeschV der
5. des Monats, der dem Monat folgt, für den das Arbeitsentgelt zu zahlen ist – entrichtet, für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von eins vom Hundert des rückständigen, auf 50,- € nach unten abgerundeten Betrages zu zahlen. Fehler in der Berechnung sind insoweit nicht ersichtlich und auch von der Klägerin nicht aufgezeigt worden. Randnummer 22 Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbs 3 SGG iVm § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung. Randnummer 23 Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor. Randnummer 24 Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwerts von 9.457,50 € für beide Rechtszüge folgt aus § 197a Abs. 1 Satz 1 Halbs 1 SGG iVm § 63 Abs 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, § 52 Abs. 1 und § 47 Abs. 1 Satz 1 Gerichtskostengesetz (GKG; vgl zur werterhöhenden Berücksichtigung der Säumniszuschläge BSG, Beschluss vom
6. Juni 2010 – B 2 U 4/10 B = SozR 4-1920 § 43 Nr 1). Die Streitwertentscheidung ist nicht anfechtbar (§ 177 SGG). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001550533