Wettbewerbsverstoß des Betreibers eines sozialen Netzwerks: Irreführung des Verbrauchers über die Rechtskonformität der Nichtbeachtung von dessen Do-Not-Track-Signal Orientierungssatz Wenn der Betreib

Art. 79Rn.

15). Randnummer 42 2. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus § 14 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 UWG. Randnummer 43 II. Auf die geltend gemachten Ansprüche ist das deutsche Recht anzuwenden. Randnummer 44 Nach Art. 4 Abs. 1 Rom-II-VO ist auf ein außervertragliches Schuldverhältnis aus unerlaubter Handlung das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Schaden eintritt. Art. 6 Abs. 1 Rom-II-VO konkretisiert diesen Grundsatz der lex loci damni dahin, dass für außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten das Recht des Staates anzuwenden ist, in dessen Gebiet die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden. Randnummer 45 Das ist vorliegend ggf. auch in der Bundesrepublik Deutschland der Fall, da die Beklagte ihre Dienstleistungen auch hier anbietet und Nutzer hat. Randnummer 46 III. Die Klage ist zum Teil, nämlich hinsichtlich des Klageantrags zu 1.2, unzulässig. Im Übrigen ist die Klage zulässig. Randnummer 47 1. Der Klageantrag zu 1.2 ist nicht hinreichend bestimmt und daher unzulässig. Randnummer 48 Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag – und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung – nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist; der Mangel der Bestimmtheit des Klageantrags ist auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachten (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2018 – I ZR 104/17 –, Rn. 12, juris). Randnummer 49 Der Klageantrag zu 1.2 ist auch nach der Umformulierung dahingehend, dass die Beklagte es unterlassen soll, ein im Browser eines Verbrauchers voreingestelltes und ausgesendetes Signal, mit dem der Verbraucher die Anfrage sendet, die Verarbeitung von Daten zum Zwecke der Nachverfolgung seines Nutzerverhaltens zu beenden (DNT-Signal) nicht als Ausübung des Widerspruchsrechts mittels automatisierter Verfahren gegen die Datenverarbeitung zur Nachverfolgung seines Nutzerverhaltens zu behandeln, nicht ausreichend bestimmt. Denn es ist nach wie vor weder für die Beklagte, noch in einem gegebenenfalls durchzuführenden Vollstreckungsverfahren für das Gericht eindeutig, welches Verhalten von der Beklagten verlangt wird. Randnummer 50 Zum einen steht nicht mit der erforderlichen Sicherheit fest, was unter einem DNT-Signal zu verstehen sein soll. Der Kläger bezieht seinen Vortrag auf alle im Browser eines Verbrauchers voreingestellten und ausgesendeten Signale, mit denen Verbraucher eine Nachverfolgung ihres Nutzerverhaltens durch die Beklagte oder Drittanbieter ablehnten. Erfasst sei nicht nur der vom W3C entwickelte Standard für Do-Not-Track-Signale, sondern auch eigene von Browsern zur Verfügung gestellte Standards für voreingestellte und ausgesendeten Signale, mit denen Verbraucher eine Nachverfolgung ihres Nutzerverhaltens ablehnten, zum Beispiel die Funktion „Websiteübergreifendes Tracking Verhindern“ des Browsers Safari des Anbieters Apple. Es steht also bereits nicht eindeutig fest, auf welche Signale die Beklagte reagieren soll. Randnummer 51 Zum anderen präzisiert der Kläger das zu unterlassende Verhalten nicht ausreichend, das er beschreibt als „das … Signal … nicht als Ausübung des Widerspruchsrechts … gegen die Datenverarbeitung zur Nachverfolgung seines Nutzerverhaltens zu behandeln“. In der Sache begehrt der Kläger also, die Beklagte zu verpflichten, das Signal als Widerspruch gegen die Datenverarbeitung zur Nachverfolgung des Nutzerverhaltens zu behandeln. Insofern erscheint weder ausreichend klar, welche von der Beklagten verwendeten Funktionen unter „Datenverarbeitung zur Nachverfolgung des Nutzerverhaltens“ fallen, noch was aus der „Behandlung als Ausübung des Widerspruchsrechts“ konkret folgen soll. Zwar hat der Kläger ausgeführt, mit dem http-Header-Feld für „Do-Not-Track“ signalisiere ein Besucher der Website oder Webanwendung der Beklagten sein Begehren, dass kein Nutzungsprofil über die Aktivitäten und Interaktionen des Besuchers auf der Website und Webanwendung erstellt werden solle; zu Aktivitäten und Interaktionen zählten zum Beispiel das Klicken, das Scrollen, die Betätigung von Schaltflächen sowie die Betrachtung von Inhalten und Werbemitteln. Diese Erläuterung führt zu weiterem Erläuterungsbedarf; sie lässt weiterhin nicht ausreichend bestimmt das von der Beklagten ggf. geforderte Verhalten erkennen. Randnummer 52 2. Im Übrigen ist die Klage zulässig. Insbesondere fehlt es nicht an der Klagebefugnis des Klägers. Randnummer 53 Der Kläger ist klagebefugt gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, soweit originäre Verstöße gegen das UWG geltend gemacht werden (vgl. Ohly in GRUR 2022, 920, 925). Er ist in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen. Randnummer 54 IV. Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Randnummer 55 1. Der Klageantrag zu 1.1 ist begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung der in der Anlage K 13 dargestellten Mitteilung aus §§ 3, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 7, 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 3 UWG. Randnummer 56

1. a)Der Kläger ist als qualifizierte Einrichtung im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG anspruchsberechtigt. Randnummer 57
2. b)Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsantrag ist nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr., BGH, Urteil vom 25. April 2019 – I ZR 93/17 – Prämiensparverträge , Rn. 10, juris). Randnummer 58 Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Normen des UWG und der DSGVO sind – bis auf eine hier nicht relevante Änderung des § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG – jedenfalls seit der Abmahnung der Beklagten durch den Kläger am 16. April 2019 unverändert. Die Beklagte verwendet die streitgegenständliche Mitteilung ebenfalls über diesen gesamten Zeitraum. Randnummer 59
3. c)Gegenstand des mit der Klage geltend gemachten Unterlassungsantrags ist die konkrete Verletzungsform. Der Klageantrag enthält zwar eine abstrakte Umschreibung ("…mitzuteilen, dass ein im Browser des Verbrauchers voreingestelltes und ausgesendetes Signal […] („Do-Not-Track-Signal“) nicht als wirksamer Widerspruch gegen eine solche Datenverarbeitung angesehen wird"). Der Antrag wird aber sodann durch einen Hinweis auf die konkret beanstandete Verletzungshandlung näher bestimmt ("...wenn dies geschieht wie in Anlage K 13 abgebildet”). Anders als Antragsfassungen, die die konkrete Verletzungsform nur als Beispiel heranziehen, wird durch die unmittelbare Bezugnahme auf die konkrete Äußerung mit dem Vergleichspartikel "wie" oder – so im Streitfall – durch einen Konditionalsatz ("wenn dies geschieht wie …") in der Regel deutlich gemacht, dass Gegenstand des Antrags allein die konkrete Äußerung sein soll (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2011 – I ZR 34/09 – Leistungspakete im Preisvergleich , Rn. 17, juris, m.w.N.). Die in der Umschreibung enthaltenen abstrakten Merkmale haben allenfalls die Funktion, den Bereich kerngleicher Verletzungsformen zu bestimmen (BGH, Urteil vom 29. April 2010 – I ZR 202/07 – Erinnerungswerbung im Internet , Rn. 36, juris). Randnummer 60
4. d)Die beanstandete Mitteilung verstößt gegen § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 7 UWG. Randnummer 61
5. aa)Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG irreführend, wenn sie unwahre Angaben (Fall 1) oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über – nachfolgend aufgezählte – Umstände enthält (Fall 2). Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 Nr. 7 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über Rechte des Verbrauchers enthält. Randnummer 62
6. bb)Die in Anlage K 13 wiedergegebene Mitteilung der Beklagten, dass sie derzeit nicht auf DNT-Signale in Browsern reagiere, ist eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG. Randnummer 63 Dem Begriff der geschäftlichen Handlung unterfällt gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG auch das Verhalten einer Person zugunsten des eigenen Unternehmens nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Durchführung eines Vertrags über Waren objektiv zusammenhängt. Das Merkmal des objektiven Zusammenhangs ist funktional zu verstehen und setzt voraus, dass die Handlung bei objektiver Betrachtung auf die Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer gerichtet ist. Eine geschäftliche Handlung kann auch in einem Verhalten liegen, das sich auf die geschäftliche Entscheidung von Verbrauchern im Rahmen eines bereits bestehenden Vertragsverhältnisses auswirkt (BGH, Urteil vom 23. April 2020 – I ZR 85/19 – Preisänderungsregelung , Rn. 32, juris). Das gleiche gilt bezüglich eines – hier vorliegenden – Vertrages über Dienstleistungen, welche in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG Waren gleichgestellt sind. Randnummer 64 Die von der Beklagten im eigenen Geschäftsinteresse getätigte Mitteilung, nicht auf DNT-Signale zu reagieren, ist bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet, Verbraucher davon abzuhalten, bei der Nutzung des Internet-Angebots der Beklagten DNT-Signale einzusetzen oder, falls sie es dennoch tun, den von ihnen damit verfolgten Zweck gegenüber der Beklagten tatsächlich geltend zu machen. Randnummer 65
7. cc)Bei der Mitteilung handelt es sich auch um eine zur Täuschung geeignete Angabe über Verbraucherrechte im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 UWG. Randnummer 66 aaa) Die Bestimmung des § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG umfasst – wie die ihr zugrundeliegende Regelung des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG – zwei Fälle irreführender geschäftlicher Handlungen. Der erste Fall betrifft objektiv unrichtige Angaben, wobei es sich um einen völlig offenen Tatbestand handelt; der zweite Fall stellt auf die Eignung zur Täuschung des Verbrauchers ab und enthält einen Katalog von Umständen, über die zur Täuschung geeignete Angaben gemacht werden können, mit der Folge, dass eine irreführende Handlung vorliegt (BGH, Urteil vom 25. April 2019 – I ZR 93/17 – Prämiensparverträge , Rn. 23, juris). Randnummer 67 Der Streitfall betrifft eine geschäftliche Handlung, die sich einem der in § 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 UWG aufgeführten Bezugspunkte einer Irreführung zuordnen lässt, nämlich den in § 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 Nr. 7 UWG genannten Rechten des Verbrauchers. Der Begriff der Rechte des Verbrauchers hat eine weite Bedeutung. Er umfasst sämtliche Rechte des Verbrauchers einschließlich der Voraussetzungen ihrer Ausübung sowie der Gestaltungs- und Kündigungsrechte […]. Erfasst werden nicht nur Angaben über die Existenz bestimmter Rechte, sondern auch über deren Inhalt, Umfang und Dauer sowie etwaige Voraussetzungen für die Geltendmachung (BGH, Urteil vom 25. April 2019 – I ZR 93/17 – Prämiensparverträge , Rn. 24, juris). Randnummer 68 Die Mitteilung der Beklagten, auf DNT-Signale in Browsern derzeit nicht zu reagieren, betrifft das Recht des Verbrauchers, Widerspruch gegen eine Datenverarbeitung zu erheben, und die Voraussetzungen der Ausübung dieses Rechts. Randnummer 69 bbb) Die angegriffene Äußerung der Beklagten ist eine Angabe im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG. Die Vorschrift dient der Umsetzung des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG, nach dem der Begriff "Angabe" mit dem Begriff "Information" gleichzusetzen ist. Somit kann jede Geschäftshandlung mit Informationsgehalt eine Angabe im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG sein (BGH, Urteil vom 23. April 2020 – I ZR 85/19 – Preisänderungsregelung , Rn. 36, juris). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Randnummer 70 ccc) Die angegriffene Äußerung der Beklagten ist zur Täuschung über Verbraucherrechte geeignet. Randnummer 71 (
8. i)Zu den zur Täuschung geeigneten Angaben im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 UWG können nicht nur Tatsachenbehauptungen, sondern unter bestimmten Voraussetzungen auch Meinungsäußerungen zählen. Das ergibt sich aus der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG (BGH, Urteil vom 25. April 2019 – I ZR 93/17 – Prämiensparverträge , Rn. 25, juris). Randnummer 72 § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG dient der Umsetzung des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG. Danach gilt eine Geschäftspraxis als irreführend, wenn sie falsche Angaben enthält und somit unwahr ist oder in irgendeiner Weise, einschließlich sämtlicher Umstände ihrer Präsentation, selbst mit sachlich richtigen Angaben den Durchschnittsverbraucher in Bezug auf einen oder mehrere der nachstehend aufgeführten Punkte täuscht oder ihn zu täuschen geeignet ist. Erforderlich ist in allen Fällen weiterhin, dass der Durchschnittsverbraucher tatsächlich oder voraussichtlich zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst wird, die er ansonsten nicht getroffen hätte (BGH, Urteil vom 25. April 2019 – I ZR 93/17 – Prämiensparverträge , Rn. 26, juris). Randnummer 73 Aussagen über die Rechtslage werden aber nur in bestimmten Fällen erfasst. Entscheidend ist, wie der Verbraucher die Äußerung des Unternehmers unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Art und Weise der Äußerung auffasst. Ist für die betroffenen Verkehrskreise erkennbar, dass es sich um eine im Rahmen der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung geäußerte Rechtsansicht handelt, fehlt dieser Äußerung die zur Erfüllung des Tatbestands der Irreführung erforderliche Eignung zur Täuschung. Dagegen erfasst § 5 Abs. 2 UWG Äußerungen, in denen der Unternehmer gegenüber Verbrauchern eine eindeutige Rechtslage behauptet, die tatsächlich nicht besteht, sofern der angesprochene Kunde die Aussage nicht als Äußerung einer Rechtsansicht, sondern als Feststellung versteht (BGH, Urteil vom 2. Februar 2023 – III ZR 63/22 – Basic-Phone-Vertrag , Rn. 32, juris). Einen ausdrücklichen Hinweis, dass es sich lediglich um die eigene Rechtsauffassung handelt, hat der BGH in seiner bisherigen Rechtsprechung nicht verlangt (BGH, Urteil vom 23. April 2020 – I ZR 85/19 – Preisänderungsregelung , Rn. 49, juris). Randnummer 74 (
9. ii)Die hier angegriffene Mitteilung stellt prima facie zwar eine Tatsachenmitteilung bezüglich des eigenen Verhaltens der Beklagten dar, nämlich dass die Beklagte derzeit nicht auf DNT-Signale in Browsern reagiere. Als solche ist die Mitteilung nicht objektiv unrichtig, da die Beklagte unstreitig auf DNT-Signale tatsächlich nicht reagiert. Randnummer 75 Die Mitteilung transportiert aber implizit die Rechtsansicht, die der Kläger ihr mit seiner Antragsformulierung beimisst. Die Beklagte bringt nämlich zum Ausdruck, dass sie ein DNT-Signal nicht als wirksamen Widerspruch eines Verbrauchers gegen eine Nachverfolgung seines Nutzerverhaltens ansieht. Dabei wird unterstellt, dass die Beklagte sich nicht bewusst rechtswidrig verhalten und trotz eines wirksamen Widerspruchs eines Verbrauchers dessen Daten verarbeiten will. Randnummer 76 Worauf sich die Beklagte bezieht, wenn sie von einem DNT-Signal spricht, erläutert sie in dem unter Ziff. 5.4 ihrer Datenschutzrichtlinie unter „Erfahren Sie mehr“ verlinkten Dokument (Anlage K 10). Sie erklärt ein DNT-Signal wie folgt: „Derzeit bieten einige Browser – darunter Internet Explorer, Firefox und Safari – eine DNT-Option an, die auf einer DNT-Kopfzeile basiert. Diese Technologie sendet ein Signal an die von dem Browser besuchten Webseiten über die DNT-Einstellungen des Nutzers.“ Randnummer 77 Bei der in Anlage K 13 wiedergegebenen angegriffenen Mitteilung handelt es sich allerdings nicht um eine im Rahmen der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung geäußerte Rechtsansicht, die gemäß der oben dargestellten Rechtsprechung privilegiert wäre. Sie ist nicht eingebettet in den Kontext einer rechtlichen Auseinandersetzung, in der die Beklagte gegenüber einem Dritten ihre Rechte geltend macht oder verteidigt. Vielmehr befindet sie sich in der Datenschutzrichtlinie der Beklagten, mit der die Beklagte allen ihren Nutzern Informationen zum Datenschutz in dem von ihr betriebenen Netzwerk vermittelt. Randnummer 78 Die Beklagte behauptet mit der angegriffenen Mitteilung eine eindeutige Rechtslage, die der angesprochene Kunde als Feststellung versteht. Sie suggeriert dem angesprochenen Verbraucher, dass sie nicht verpflichtet ist, DNT-Signale zu beachten, und vermittelt den Eindruck, dass dies rechtskonform ist. Dass sie auf ein rechtskonformes Verhalten Wert legt, unterstreicht die Beklagte durch die einleitende Versicherung, Privatsphäre und Datenschutz sehr ernst zu nehmen. Der angesprochene Kunde kann die Mitteilung in ihrer Gesamtheit nicht anders verstehen, als dass die Benutzung eines DNT-Signals rechtlich irrelevant ist und die Beklagte ein solches Signal nicht zu beachten braucht. Randnummer 79 ddd) Diese von der Beklagten vermittelte Rechtsansicht ist jedoch nicht zutreffend. Vielmehr stellt ein DNT-Signal durchaus einen wirksamen Widerspruch gegen eine Datenverarbeitung dar. Das ergibt sich aus Art. 21 Abs. 5 DSGVO. Randnummer 80 (
10. i)Gemäß Art. 21 Abs. 5 DSGVO kann eine betroffene Person im Zusammenhang mit der Nutzung von Diensten der Informationsgesellschaft ihr – etwa aufgrund Art. 21 Abs. 1 oder Abs. 2 DSGVO begründetes – Widerspruchsrecht mittels automatisierter Verfahren ausüben, bei denen technische Spezifikationen verwendet werden. Randnummer 81 (
11. ii)Bei dem von der Beklagten betriebenen sozialen Netzwerk handelt es sich um einen Dienst der Informationsgesellschaft in diesem Sinne. Ein Dienst der Informationsgesellschaft ist gemäß Art. 4 Ziff. 25 DSGVO eine Dienstleistung im Sinne des Art. 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie (EU) 2015/1535 des Europäischen Parlaments und des Rates, also jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung. Darunter fallen auch Internetangebote wie die sozialen Medien (Kühling/Buchner/ Herbst , 3. Aufl. 2020,

Art. 21Rn.

42; Paal/Pauly/ Martini , 3. Aufl. 2021,

Art. 21Rn.

74). Randnummer 82 (iii) Das DNT-Signal stellt ein automatisiertes Verfahren dar, das technische Spezifikationen verwendet, und damit unter Art. 21 Abs. 5 DSGVO fällt (Kühling/Buchner/ Herbst , 3. Aufl. 2020,

Art. 21Rn.

43; Gola/Heckmann/ Schulz , 3. Aufl. 2022,

Art. 21Rn.

35; Schwartmann/Jaspers/Thüsing/Kugelmann/ Atzert , 2. Aufl. 2020,

/BDSG, Artikel 21 Widerspruchsrecht, Rn. 103; Spindler/Schuster/ Spindler/Dalby , 4. Aufl. 2019,

Art. 21Rn. 16; Albrecht/Jotzo, Das neue Datenschutzrecht der EU

Art. 21Rn.

29), greift dieser Einwand nicht durch. Es ist anzunehmen, dass der Verordnungsgeber diese Ausnahme bewusst implementieren wollte (s. Schwartmann/Jaspers/Thüsing/Kugelmann/ Atzert , 2. Aufl. 2020,

/BDSG, Artikel 21 Widerspruchsrecht, Rn. 105). Dies entspricht auch dem Zweck der DSGVO, die Wahrnehmung von Betroffenenrechten zu erleichtern. Randnummer 84 Dem steht auch nicht entgegen, dass das DNT-Signal bei der Einführung des TTDSG zum 1. Dezember 2021 keine ausdrückliche Berücksichtigung gefunden hat. Randnummer 85 (

1. iv)Zur Begründung dafür, dass sie derzeit auf DNT-Signale nicht reagiert, beruft sich die Beklagte in der angegriffenen Mitteilung darauf, dass noch kein DNT-Standard festgelegt worden sei. Sie meint damit ausweislich des unter Ziff. 5.4 ihrer Datenschutzrichtlinie unter „Erfahren Sie mehr“ verlinkten Dokuments (Anlage K 10), dass das World Wide Web Consortium (W3C) einen Technologiestandard entwickelt, aber nicht festgelegt habe. Randnummer 86 Unabhängig von der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob insofern ein Standard existiert, ist nicht ersichtlich, dass es darauf für die Erfüllung des Tatbestandes von Art. 21 Abs. 5 DSGVO ankommt. Art. 21 Abs. 5 DSGVO verlangt lediglich automatisierte Verfahren, bei denen technische Spezifikationen verwendet werden. Diese sind bei den DNT-Signalen, welche die Beklagte gemäß ihrer eigenen Erläuterung als solche auffasst und auch erkennt, jedenfalls gegeben. Randnummer 87 eee) Aus diesen Gründen ist die streitgegenständliche Mitteilung der Beklagten geeignet, den durchschnittlichen Verbraucher über seine Rechte zu täuschen. Randnummer 88 Sie kann bei Verbrauchern die Fehlvorstellung hervorrufen, ein mittels DNT-Signal erklärter Widerspruch gegen eine Datennutzung sei objektiv irrelevant. Randnummer 89
2. dd)Die streitgegenständliche Mitteilung ist schließlich geeignet, Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie anderenfalls nicht getroffen hätten; sie hat also wettbewerbliche Relevanz. Randnummer 90 Die Mitteilung ist darauf ausgerichtet und dazu geeignet, Verbraucher davon abzuhalten, gegenüber der Beklagten mittels eines DNT-Signals einer Datenverarbeitung zu widersprechen und ihre Rechte zu verfolgen, wenn sie mittels eines DNT-Signals einer Datenverarbeitung widersprochen haben, die Beklagte den Widerspruch aber nicht beachtet hat. Randnummer 91 Die Entscheidung von Verbrauchern, ob und in welchem Umfang sie ihre Daten preisgeben, gehört zu den wettbewerblich relevanten geschäftlichen Entscheidungen. Denn Art und Umfang der zu erwartenden Nutzung der eigenen Daten […] stellen ein für die Inanspruchnahme von Leistungen eines Social-Media-Dienstes […] wesentliches Kriterium dar, das für die Entschließung des potentiellen Nutzers, die angebotene Leistung in Anspruch zu nehmen, von erheblicher Bedeutung ist (BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 – I ZR 65/14 – Freunde finden , Rn. 85, juris). Randnummer 92
3. ee)Eine für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist gegeben. Randnummer 93 Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 22. Juni 2023 vorträgt, dass für einen automatisierten Widerspruch kein Anwendungsbereich mehr bestehe, nachdem sie in Folge der Entscheidung des EuGH vom 1. Oktober 2019 – C-673/17 – Planet49 und des Urteils des BGH vom 28. Mai 2020 – I ZR 7/16 – Cookie Einwilligung II ihre Prozesse dahingehend umgestellt habe, dass das Setzen nicht erforderlicher Cookies eine Einwilligung des Nutzers erfordert, überzeugt das nicht. Anderenfalls wäre die Verteidigung der Beklagten gegen die vorliegende Klage, die die Beklagte mit Schriftsatz vom 31. Juli 2020 angezeigt hat, nicht nachvollziehbar. Randnummer 94 Grundsätzlich kann der Verletzer nach einem Wettbewerbsverstoß die zu vermutende Wiederholungsgefahr lediglich durch eine strafbewehrte Unterwerfungserklärung beseitigen. Der Streitfall gibt keinen Anlass, von diesen Grundsätzen abzuweichen. Vielmehr spricht gegen den Wegfall der Wiederholungsgefahr schon der Umstand, dass die Beklagte trotz der von ihr dargelegten Umstände keine Unterwerfungserklärung abgegeben hat (BGH, Urteil vom 19. März 1998 – I ZR 264/95 – Brennwertkessel , Rn. 20, juris). Randnummer 95 2. Der Klageantrag zu 2 ist ebenfalls begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung der standardmäßigen Aktivierung von Funktionen zur Sichtbarkeit von Profilinformationen von Mitgliedern außerhalb LinkedIn, wie im Antrag spezifiziert, aus §§ 3, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 7, 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 3 UWG. Randnummer 96
4. a)Zur Klagebefugnis des Klägers und der Rechtswidrigkeit des Verhaltens sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung gelten die Ausführungen oben unter IV. 1.
5. a)und
6. b)entsprechend. Randnummer 97
7. b)Gegenstand des mit der Klage geltend gemachten Unterlassungsantrags ist auch hier die konkrete Verletzungsform, wie im Klageantrag zu 2 durch Abbildung der von der Beklagten verwendeten Voreinstellungen spezifiziert. Randnummer 98 Der Kläger wendet sich mit dem Klageantrag zu 2 dagegen, dass die Beklagte bei der erstmaligen Anmeldung von Nutzern Voreinstellungen verwendet in der Weise, dass sowohl ein Schalter „Sichtbarkeit außerhalb xxx“ als auch ein Schalter „Öffentliche Sichtbarkeit Ihres Profils“ von vornherein aktiviert ist. Die Aktivierung hat zur Folge, dass personenbezogene Daten der Nutzer in Partnerdiensten der Beklagten angezeigt und im Internet für jedermann sichtbar veröffentlicht werden. Der Kläger wendet sich nach Maßgabe des Antrags nicht gegen diese Veröffentlichung, also die Datenverarbeitung, sondern gegen die Voreinstellungen an sich. Randnummer 99
8. c)Die beanstandeten Voreinstellungen verstoßen gegen § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 7 UWG. Randnummer 100
9. aa)Die Voreinstellungen sind eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG. Randnummer 101 Dem Begriff der geschäftlichen Handlung unterfällt gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG das Verhalten einer Person zugunsten des eigenen Unternehmens bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt. Randnummer 102 Die beanstandeten Voreinstellungen, die Nutzer der Beklagten bei erstmaliger Anmeldung vorfinden, stehen in Zusammenhang mit einem Geschäftsabschluss und sind bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet, die Entscheidung des Verbrauchers über den Umfang, in dem er seine Daten zur Verarbeitung zur Verfügung stellt, zu beeinflussen. Stellt der Verbraucher seine Daten in möglichst großem Umfang zur Verfügung, fördert das die Sichtbarkeit und Reichweite des von der Beklagten betriebenen Netzwerks in deren Geschäftsinteresse. Randnummer 103
10. bb)Die Voreinstellungen sind zur Täuschung geeignete Angaben über Verbraucherrechte im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 UWG. Randnummer 104 aaa) Der Streitfall betrifft auch hinsichtlich des Klageantrags zu 2 eine geschäftliche Handlung, die sich einem der in § 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 UWG aufgeführten Bezugspunkte einer Irreführung zuordnen lässt, nämlich den in § 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 Nr. 7 UWG genannten Rechten des Verbrauchers. Wie oben unter IV. 1.
11. d)
12. cc)aaa) ausgeführt, hat der Begriff der Rechte des Verbrauchers eine weite Bedeutung und erfasst nicht nur Angaben über die Existenz bestimmter Rechte, sondern auch über deren Inhalt, Umfang und Dauer sowie etwaige Voraussetzungen für die Geltendmachung. Randnummer 105 Die streitgegenständlichen Voreinstellungen betreffen das Recht des Verbrauchers, in eine Veröffentlichung seiner Daten auf bestimmten Wegen einzuwilligen oder nicht. Randnummer 106 bbb) Die angegriffenen Voreinstellungen der Beklagten sind eine Angabe im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG. Sie stellen eine Geschäftshandlung mit Informationsgehalt dar, da sie die Information vermitteln, dass die Beklagte von dem Nutzer eingegebene Daten mit dessen Einwilligung über Partnerdienste bzw. öffentlich zugänglich macht. Randnummer 107 ccc) Die Voreinstellungen sind im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 Nr. 7 UWG zur Täuschung über Verbraucherrechte geeignet. Randnummer 108 Sie bedingen die Gefahr einer Irreführung, da der Verbraucher annehmen muss, er habe eine den gesetzlichen Vorgaben genügende Einwilligung abgegeben (LG Frankfurt (Oder), Urteil vom 18. Juni 2020 – 31 O 59/19 –, Rn. 25, juris). Randnummer 109 Mit den aktiviert gestellten stilisierten Kippschaltern suggeriert die Beklagte den Nutzern, dass sie ihre Einwilligung zur Aktivierung der entsprechenden Funktionen erteilen. Das ist besonders deutlich bei der Funktion „Sichtbar außerhalb LinkedIn“. Unmittelbar oberhalb des Schalters steht die Frage: „Dürfen wir Nutzern zulässiger Dienste wie Outlook ihre Profilinformationen anzeigen?“ Neben dem auf aktiviert gestellten Schalter steht als Antwort auf diese Frage: „Ja“. Ganz ausdrücklich bittet hier die Beklagte um die Erlaubnis des jeweiligen Nutzers zur Aktivierung der Funktion. Die positive Antwort gibt die Beklagte selbst; der Nutzer muss aktiv den Schalter umlegen, um die Funktion zu deaktivieren. Aber auch bei der Funktion „Öffentliche Sichtbarkeit Ihres Profils“ erweckt die Beklagte den Eindruck, die Aktivierung der Funktion von der Einwilligung des Nutzers abhängig zu machen. Der darüberstehende Text wird eingeleitet mit: „Sie bestimmen, welche Abschnitte für Personen sichtbar sind, die nicht bei LinkedIn eingeloggt sind.“ Der Schalter neben der Funktionsbezeichnung „Öffentliche Sichtbarkeit Ihres Profils“ ist aktiviert, daneben steht „Ein“. Dem Nutzer wird dadurch suggeriert, er habe eine Einwilligung zur Aktivierung der Funktion „Öffentliche Sichtbarkeit Ihres Profils“ erteilt. Randnummer 110 Die von vornherein als aktiviert eingestellten Schalter erfüllen indessen nicht die Anforderungen an eine wirksame Einwilligung. Unter einer Einwilligung ist jede Willensbekundung zu verstehen, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden (BGH, Urteil vom 28. Mai 2020 – I ZR 7/16 – Cookie Einwilligung II , Rn. 50, juris). Das ist nicht gegeben, wenn die Einwilligung des Nutzers mittels eines voreingestellten Ankreuzkästchens eingeholt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss (vgl. EuGH, Urteil vom 1. Oktober 2019 – C-673/17 – Planet49 , Rn. 57, juris; BGH, Urteil vom 28. Mai 2020 – I ZR 7/16 – Cookie Einwilligung II , Rn. 51 f., juris). Dasselbe gilt für einen als aktiviert eingestellten Schalter; ein funktionaler Unterschied zu einem Ankreuzkästchen besteht nicht. Das wird von der Beklagten auch nicht in Frage gestellt. Randnummer 111 Daher sind die als aktiviert voreingestellten Schalter geeignet, den durchschnittlichen Verbraucher über seine Rechte täuschen. Randnummer 112
13. cc)Die streitgegenständlichen Voreinstellungen sind schließlich geeignet, Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie anderenfalls nicht getroffen hätten; sie haben also wettbewerbliche Relevanz. Randnummer 113 Die Voreinstellungen sind in erster Linie darauf ausgerichtet, Verbraucher zu veranlassen, in möglichst großem Umfang ihre Daten für die Sichtbarkeit in Partnerdiensten und für die öffentliche Sichtbarkeit zur Verfügung zu stellen. Möglicherweise würden sie diese Daten nicht im gleichen Umfang zur Verfügung stellen, wenn sie die Funktionen selbst aktivieren müssten. In zweiter Linie sind die Voreinstellungen auch geeignet, Verbraucher davon abzuhalten, ihre Rechte aus einer unzulässigen Datenverarbeitung gegenüber der Beklagten geltend zu machen, wenn sie davon ausgehen, eine wirksame Einwilligung in die jeweilige Datenverarbeitung erteilt zu haben. Randnummer 114 Wie oben bereits dargestellt, gehört die Entscheidung von Verbrauchern, ob und in welchem Umfang sie ihre Daten preisgeben, zu den wettbewerblich relevanten geschäftlichen Entscheidungen. Randnummer 115
14. dd)Eine für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist gegeben. Die Beklagte hat keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Randnummer 116 3. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten in Höhe der geltend gemachten 200,00 € aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG a.F. Randnummer 117 Die seit dem 2. Dezember 2020 gültige Neuregelung der Erstattungsfähigkeit von Abmahnkosten in § 13 Abs. 3 UWG ist gemäß § 15a Abs. 2 UWG nicht anzuwenden auf Abmahnungen, die vor dem 2. Dezember 2020 bereits zugegangen sind. Auf die Abmahnung des Klägers vom 16. April 2019 findet daher weiterhin § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG a.F. Anwendung. Randnummer 118 Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG a.F. kann der Ersatz der für eine Abmahnung erforderlichen Aufwendungen verlangt werden, soweit die Abmahnung berechtigt ist. Randnummer 119 Für einen Verband, dem es zuzumuten ist, typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende Wettbewerbsverstöße zu erkennen und abzumahnen, kommt in derartigen Fällen nur ein Anspruch auf anteiligen Ersatz der Personal- und Sachkosten in Form einer Kostenpauschale in Betracht (Köhler/Bornkamm/Feddersen/ Bornkamm/Feddersen , 41. Aufl. 2023, UWG § 13 Rn. 132). Die von dem Kläger im vorliegenden Fall begehrte Kostenpauschale von 200,00 € ist jedenfalls der Höhe nach angemessen. Randnummer 120 Die Abmahnung des Klägers war zwar nur wegen vier der fünf von ihr beanstandeten Handlungen der Beklagten begründet. Jedoch ist eine Kostenpauschale auch dann in voller Höhe zu entrichten, wenn die Abmahnung nur teilweise berechtigt war (BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 – VIII ZR 348/06 –, BGHZ 177, 253-272, Rn. 50). Randnummer 121 Die Forderung von Zinsen auf die Abmahnkosten ist aus §§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 BGB begründet. Die Beklagte befindet sich in Verzug, nachdem sie die von dem Kläger geltend gemachten Ansprüche mit Schreiben vom 27. Juni 2019 ernsthaft und endgültig abgelehnt hat. Randnummer 122 V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001559715