Ladenräumen im Erdgeschoss eines Einkaufszentrums ein Kündigungsrecht nach § 543 Abs. 1 BGB oder § 313 Abs. 2 Satz 3 BGB hat, wenn der Vermieter abweichend
der ursprünglichen Konzeption ca. 80% der Einzelhandelsflächen im Obergeschoss in Büros umbaut. (Rn.86) (Rn.94) Orientierungssatz
der Kundschaft angenommen wird, er nicht an den erhofften Kundenströmen partizipiert und daher sein Geschäft nicht gewinnbringend betreiben kann. (Rn.86) (Rn.87)
110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe
110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe A. Randnummer 1 Die Klägerin begehrt als Vermieterin Feststellung, dass das mit der Beklagten im Juli 2017 zum Betrieb eines Wäschegeschäfts begründete Mietverhältnis über Ladenräume im Erdgeschoss des – nach Herstellung im Sommer 2018 eröffneten – Einkaufszentrums X. ungekündigt fortbesteht. Die Beklagte hat unter Berufung auf Schriftformmängel unter dem 01.07.2021 die Kündigung zum 31.12.2021 erklärt (Anl. K 2) und sodann im Schriftsatz vom 10.01.2022 (Anl. B 3) im einstweiligen Verfügungsverfahren zwischen den Parteien (2 O 455/21, betreffend eine vermeintliche Betriebspflicht der Beklagten) hilfsweise eine außerordentliche Kündigung zum 15.02.2022 ausgesprochen, weil die Klägerin das ursprünglich für Einzelhandelsgeschäfte vorgesehene 1. OG des Centers bereits zu 80 % in Büroräume umgebaut habe. Randnummer 2 Das Landgericht hat die Feststellungsklage mit dem auf die mündliche Verhandlung vom 25.01.2022 ergangenen Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen und erstinstanzlichen Anträge Bezug genommen wird, abgewiesen und ausgeführt, dass sowohl die fristlose Kündigung (nach § 313 BGB) als auch die ordentliche Kündigung (nach §§ 550, 580 a BGB) wirksam seien. Randnummer 3 Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Berufung vor: Randnummer 4 1) Das Landgericht habe das rechtliche Gehör der Klägerin verletzt. Der Aspekt der fristlosen Kündigung sei
der Beklagten erst mit Schriftsatz vom 24.01.2022 in den Prozess eingeführt und vom Landgericht mit keinem Wort thematisiert worden. Das Landgericht habe insbesondere deshalb die im Termin am 25.01.2022 beantragte Erklärungsfrist gewähren und zumindest darauf hinweisen müssen, dass es nicht beabsichtige, dies zu tun. Randnummer 5 Zum Schriftsatz vom 24.01.2022 werde nunmehr wie folgt erwidert: Randnummer 6 a) Ein Schriftformmangel liege nicht wegen Nichtvereinbarung eines Randnummer 7 Flächenberechnungsmaßstabs vor. In Teil B Ziff. 1.2 MV (Achsmaß) sei ein solcher auch vereinbart worden. Randnummer 8 b) Ein Formmangel wegen unzureichender Beschreibung der
der Beklagten zu erbringenden Ausstattungsqualität liege nicht vor, wäre jedoch jedenfalls durch den Nachtrag geheilt. Randnummer 9
der Beklagten hinzugemieteten Lagerraums im
den Parteien erhofft, werde bestritten. Das sei rechtlich aber auch unerheblich. Leerstand im Center begründe keinen Sachmangel, das wirtschaftliche Risiko liege allein beim Mieter
Geschäftsräumen, woran sich durch deren Lage in einem Einkaufszentrum nichts ändere. Randnummer 17 Die nach dem Umbau im
174 qm aus. Randnummer 23
bis zu 25 % führen. Ohne Vereinbarung einer konkreten Methode könne insbesondere nicht die mitvermietete anteilige Allgemeinfläche bestimmt werden. Die sehr oberflächliche Regelung in Teil B Ziff. 1.2 MV genüge hierfür nicht. Randnummer 42 Die Bestimmung der Größe des Mietobjekts sei wesentlich, zumal sich die Mindestmiete nach Teil A Ziff. 1.2 MV nach der Quadratmetermiete richte und die Nebenkostenumlage nach der tatsächlichen Größe. Randnummer 43 3) Hilfsweise sei auch die außerordentlich zum 15.02.2022 ausgesprochene Kündigung wirksam. Randnummer 44 Das Verhältnis
3 BGB zu § 543 Abs. 1 BGB könne dahinstehen, da § 313 BGB strengere Voraussetzungen als § 543 BGB habe und die Ausführungen des Landgerichts zu § 313 BGB die Kündigung nach § 543 BGB daher erst recht trügen. Es liege aber auch ein Fall des § 543 BGB vor, da die Klägerin selber durch ihre Handlungen die Vertragsgrundlage gestört habe. Randnummer 45 Zutreffend sei, dass enttäuschte Erwartungen des Mieters an die Besucherfrequenz der Mieträume in seinen Risikobereich fielen und keine Mängelrechte begründeten. Vorliegend gehe es jedoch darum, dass der Vermieter nach Vertragsabschluss aktiv, dauerhaft und ohne jede Einbindung der Mieter wesentliche Teile der Einzelhandelsfläche einer gänzlich anderen Nutzung zuführe. Die enttäuschte Erwartung der Beklagten sei „ausschließlich auf einen drastischen und einseitigen Eingriff der Klägerin in das Gesamtkonzept des Centers zurückzuführen“. Es gehe gerade nicht um ein
der Beklagten hinzunehmendes schicksalhaftes Geschehen. Randnummer 46 Dass das Center noch zweigeschossig sei und sich im 1. OG noch wenige Einzelhändler befänden, sei unbeachtlich. Eine wesentliche Veränderung sei in der Umgestaltung
bereits rund 80 % der Einzelhandelsflächen im 1. OG zu sehen, so dass heute nur noch 8 der ehemals über 20 Geschäfte vorhanden seien. Die Anlockwirkung auf Besucher sei, wie das Landgericht im Urteil S. 6 zutreffend ausgeführt habe, erheblich reduziert.
einer Erhöhung der Kundenfrequenz nach dem Umbau zu sprechen, erscheine „angesichts der Geisterstimmung im Center, vor der jeder Mieter flieht, der kann“, ein wenig wie Hohn. Randnummer 47 Der als Ankermieter zu bezeichnende X-Markt und der eminent wichtige Food-Court seien im Rahmen des Umbaus gänzlich aus dem Center verschwunden.
einem zweigeschossigen Einkaufscenter im Sinne der bei Vertragsschluss vereinbarten Konzeption könne keine Rede mehr sein. Randnummer 48 Es gebe keine objektiven Anhaltspunkte dafür, dass die wenigen im
den Umbauflächen getrennt seien. Randnummer 49 Der Umfang der Änderung des „Vertragsgegenstands“ erreiche die Schwelle der Unzumutbarkeit. Jeder weitere Umbau in Büroflächen würde eine weitere Vertragsverletzung darstellen. Randnummer 50 Der Kündigung stehe auch nicht entgegen, dass die Beklagte die im März 2020 begonnenen Arbeiten beanstandungslos hingenommen habe. Es handele sich um eine schrittweise vollzogene Veränderung, die immer noch nicht abgeschlossen und die gegenüber der Beklagten nicht kommuniziert worden sei. Die Klägerin habe sich geweigert, mit der Beklagten darüber Gespräche zu führen. Randnummer 51 Ohnehin sei § 314 Abs. 3 BGB im Rahmen
Ein Beginn der Frist zur Kündigungserklärung setze im Übrigen voraus, dass der Kündigende sichere und umfassende Kenntnis vom wichtigen Grund erhalte; daran fehle es, weil die Umbaupläne zu keiner Zeit kommuniziert worden seien. Randnummer 52 Es komme nicht auf den Beginn der Arbeiten an, sondern auf den Zeitpunkt der Weigerung der Klägerin, den vertragswidrigen Zustand wieder zu beseitigen. B. Randnummer 53 Das Urteil des Landgerichts ist auf die Berufung der Klägerin abzuändern. Die nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässige Klage auf Feststellung, dass das Mietverhältnis der Parteien fortbesteht (s. BGH NJW 2000, 354 -juris Rn 44 NJW-RR 2002, 1377 -juris Rn 8), ist begründet. Randnummer 54 1) Die Kündigung der Beklagten vom 01.07.2021 ist unwirksam und hat das – gemäß Teil A Ziff. 3.2, Teil B Ziff. 3.1 Mietvertrag und dem
Randnummer 58 Ein für längere Zeit als ein Jahr geschlossener Mietvertrag über Gewerberäume wahrt die gemäß §§ 578 Abs. 1 und 2, 550 Satz 1 BGB erforderliche Schriftform grundsätzlich nur dann, wenn sich die wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere Mietgegenstand, Mietzins sowie Dauer und Parteien des Mietverhältnisses - aus der Vertragsurkunde ergeben (vgl. etwa BGH, Urt. v. 04.11.2020 -XII ZR 4/20, NJW-RR 2021, 266 Rn 13 m.N.). Auch Abreden über die Ausführung
Umbauten durch den Mieter gehören naheliegend zum wesentlichen Vertragsinhalt, welcher der Schriftform bedarf (s. BGH NJW 2016, 311 Rn 29). Randnummer 59 Jedoch sind auch formbedürftige Vertragsklauseln grundsätzlich der Auslegung zugänglich, sofern sie sich als unklar oder lückenhaft erweisen, so dass selbst wesentliche Randnummer 60 Tatbestandsmerkmale nicht bestimmt angegeben werden müssen, sofern nur die Einigung über sie beurkundet und ihr Inhalt bestimmbar ist (s. etwa BGH NJW-RR 2021, 266 Rn 14 m.N.). Randnummer 61 Diese Grundsätze hat das Landgericht missverstanden, indem es angenommen hat, dass die Umstände, an welche die Vertragsklausel anknüpft, in der Klausel selber niedergelegt sein müssen. Dadurch werden die Anforderungen an die Schriftform des § 550 BGB bei Weitem überspannt. Randnummer 62 Maßgeblich für die Schriftformwahrung ist nämlich, dass die Parteien das, was sie in Bezug auf einen bestimmten Punkt vereinbart haben , vollständig und richtig beurkundet haben. Die Schriftform wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Vereinbarung auslegungsbedürftige Begriffe verwendet (s. BGH NJW 2013, 3361 Rn 24; NJW 2015, 2648 Rn 42) und etwa einen Sachverhalt in Bezug nimmt, der außerhalb der Vertragsurkunde liegt (vgl. BGH NJW 2013, 3361 Rn 22 für Mietbeginn in dem Zeitpunkt vor tatsächlicher Übergabe, in dem die Übergabe ohne Änderungswünsche des Mieters beim Ausbau hätte erfolgen können). Randnummer 63 Hiervon ausgehend haben die Parteien mit Teil A. Ziff. 6.1 MV unzweifelhaft eine schriftformwahrende Abrede getroffen, die im Übrigen kaum Auslegungsfragen aufwirft. Der Mieter verpflichtet sich zum Einbau einer neuwertigen und mangelfreien Ladeneinrichtung. Er muss jedoch vorher die Zustimmung des Vermieters einholen, auf die er Anspruch hat, sofern Qualität und Art der Einrichtung dem Niveau der umliegenden Geschäfte entsprechen. Ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB (welches keine Schriftformverletzung zur Folge hätte, s. BGH NJW 2013, 1082 Rn 16; NJW 2008, 1661 Rn 21 für Recht des Vermieters zur Zuweisung
Parkplatz oder Keller) kommt keiner der Parteien zu. Die Parteien haben damit alles, was sie im Zeitpunkt der Urkundenerrichtung zu diesem Thema vereinbart hatten, in der Urkunde auch niedergelegt, so dass ein Schriftformmangel nicht besteht. In dem sodann erfolgten beanstandungsfreien Einbau einer Ladeneinrichtung durch die Beklagte liegt entgegen ihrer Ansicht (etwa im – nicht nachgelassenen – Schriftsatz vom 05.05.2023, S. 3) keine „konkludente nachträgliche Einigung“, die zur Vermeidung eines Schriftformmangels hätte beurkundet werden müssen. Denn der Vertrag sieht in Teil A Ziff. 6.1 nur eine „Zustimmung“ der Klägerin zur „Ladeneinrichtung“ vor, somit eine bloß einseitige Erklärung zur Freigabe der
der Beklagten vorgesehenen Ausführung im Sinne einer Erlaubnis (s. BGH NJW-RR 2012, 262 -juris Rn 11; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 82. Aufl., § 535 Rn 19). Durch Abgabe dieser Erklärung kommt keine Zusatzvereinbarung zustande, und erst recht keine, denen die Parteien bei Mietvertragsabschluss wesentliche Bedeutung zumaßen. Ein Erwerber des Objekts hat auch kein schutzwürdiges Interesse an einer Beurkundung, da er anhand der Klausel weiß, dass es auf die Zustimmung des Vermieters ankommt, und er sich bei den Parteien nach deren Erteilung erkundigen kann. Randnummer 64 Auf die Frage, ob der 2. Nachtrag vom 13./17.08.2020 einen etwaigen Schriftformmangel geheilt hätte, obwohl er den Mieterausbau nicht thematisierte, ob also die Rechtsprechung des BGH betreffend die Bestimmbarkeit des Mietobjekts infolge beanstandungsfreier Nutzung des Mieters im Zeitpunkt eines Nachtrags (s. BGH NJW-RR 2021, 266 Rn 21 m.N.) insoweit entsprechend anzuwenden wäre (so im Ergebnis OLG Düsseldorf GE 2011, 750 -juris Rn 29, referiert bei Guhling/Günter/Schweitzer, Gewerberaummiete, 2. Aufl., § 550 Rn 97), kann dahinstehen. Randnummer 65
der Beklagten angeführten Entscheidung des BGH in NJW-RR 2021, 266 ergibt sich nichts anderes. Dort wird in Rn 18 lediglich die Feststellung des OLG referiert, dass die verschiedenen Flächenberechnungsmethoden sich mit einer Differenz
bis zu 25 % auswirken könnten, und ausgeführt, dass die Bestimmbarkeit der Mieträume sich daher nicht mittelbar aus der Flächenangabe ergebe, zumal es drei weitere Räume
etwa gleicher Größe gebe. Die Flächenberechnungsmethoden werden dort also nicht i.S. eines daraus folgenden Formmangels nach § 550 BGB, sondern im Kontext der Bestimmbarkeit des Mietgegenstands behandelt. Randnummer 69 Soweit ersichtlich, wurde auch noch nirgends vertreten, dass die präzise Angabe einer bestimmten Flächenberechnungsmethode zu den beurkundungsbedürftigen Essentialia eines Mietvertrags gehören, was den Formmangel i.S.
Randnummer 70 Der Begriff der Miet- oder auch Wohnfläche hat zwar nach allgemeinem Sprachgebrauch keinen auf eine bestimmte Berechnungsart hinweisenden Inhalt (s. BGH NJW 2010, 293 Rn 12; NJW-RR 2001, 439 -juris Rn 32). Es ist daher, sofern Vereinbarungen der Parteien fehlen, durch Auslegung zu ermitteln, nach welchen Regeln die Fläche zu berechnen ist (s. BGH NJW 2009, 2295 Rn 21 f.; NJW 2010, 1064 Rn 17; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht,
vornherein nicht in Betracht kommt. Diese Regelung ist nicht „sehr oberflächlich“, sondern exakt und abschließend, so dass die dennoch bestehenden Bedenken der Beklagten gegen die Bestimmbarkeit der Mietfläche nicht nachvollzogen werden können. Randnummer 72 Dass es in Teil A Ziff. 1 zur Mietobjektbeschreibung heißt „Ladenfläche/Laden 1.07 mit 174,00 m² im Erdgeschoss gemäß Planunterlagen inkl. anteiliger Gang-/Allgemeinfläche“ rechtfertigt keine andere Beurteilung. Freilich ist die sog. Achsmaßmethode nicht geeignet, einen Anteil an der Gang- und Allgemeinfläche zu ermitteln. Dies führt jedoch nicht zu einem Schriftformmangel. Eine bestimmte Fläche auf den Gängen ist an die Beklagte nicht mitvermietet (s.o.). Teil A Ziffer 1 der Verträge - zumal in Verbindung mit der Klarstellung der Bedeutung der Pläne in Teil B Ziff. 1.1 - lässt erkennen, dass sich der Einschub „inkl. anteiliger Gang-/Allgemeinfläche“ nicht auf den Mietgegenstand bezieht, sondern eine Erläuterung zur angegebenen Fläche (als bloßer Berechnungsfaktor der Miete) darstellt. Die angegebene Größe wäre zwar in dem Fall, dass die zur Alleinnutzung überlassenen Räume diese nicht ergeben, in ihrer Zusammensetzung nicht nachvollziehbar, jedoch ist dies keine Frage eines Schriftformmangels. Die Urkunden jedenfalls weisen eine vereinbarte Fläche aus, und Abreden zwischen den Parteien außerhalb der Urkunde sind nicht substantiiert vorgetragen oder sonst erkennbar. Ein stillschweigender Verzicht auf die exakte Größenbestimmung ist aus dem bloßen Fehlen bisheriger Beanstandungen nicht schlüssig zu entnehmen. Randnummer 73 2) Die
der Beklagten am 10.01.2022 erklärte außerordentliche Kündigung ist ebenfalls unwirksam und hat das Mietverhältnis nicht zum 15.02.2022 beendet. Randnummer 74 a) In tatsächlicher Hinsicht ist der Entscheidung zugrunde zu legen, dass das Einkaufszentrum nach seiner Eröffnung im Sommer 2018 deutlich weniger Kunden als erwartet angelockt hat und die Klägerin in „Reaktion“ auf diese enttäuschte Erwartung in der Folgezeit erhebliche Teile der im 1. OG für den Betrieb
Einzelhandelsgeschäften vorgesehenen Flächen in Büroräume umgebaut hat. Die Beklagte hat dies erstinstanzlich ausdrücklich so vorgetragen (Schriftsatz vom 24.01.2022 unter Bezugnahme den Schriftsatz im Verfügungsverfahren vom 10.01.2022, Anl. B 3, S. 6 f.). Randnummer 75 Das beiläufige Bestreiten der Klägerin in der Berufungsbegründung vom 20.05.2022 S. 8, dass „das Center deutlich weniger Kunden angelockt habe, als sich die Parteien erhofft hatten“, ist nicht dahin zu verstehen, dass die Klägerin den schlechten Kundenzuspruch bestreiten will, was auch ihrem Vortrag im Verfahren 8 U 36/21 widersprechen würde (s. dort Urteil vom 25.08.2022, S. 3 und 8: „zahlreiche Gewerbemieter“ hätten nicht zahlen können; es habe eine Randnummer 76 „wirtschaftliche Notwendigkeit zum Umbau“ bestanden; nochmals hätten mehrere Mio Euro in den Umbau investiert werden müssen). Denn der Klägervertreter hat (auch) im Termin vor dem Senat am 06.04.2023 vorgetragen, dass die Klägerin den Umbau für einen Millionenbetrag „nicht aus Spaß“ durchgeführt habe. Jedenfalls wäre ein Bestreiten auch nicht erheblich, da die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig für den kündigungsbegründenden Sachverhalt ist. Randnummer 77 Auch sie behauptet jedoch nicht, dass die Klägerin aus freien Stücken und ohne wirtschaftliche Notwendigkeit sich für einen Umbau entschieden habe, etwa um durch eine einseitige Konzeptänderung auf Kosten der Mieter ihren Profit zu maximieren. Randnummer 78 In der Berufungserwiderung vom 21.06.2022, S. 11 spricht die Beklagte
einer „Geisterstimmung“ im Center, vor der jeder Mieter fliehe, der könne. Soweit a.a.O., S. 10
einer „ausschließlich“ auf einem Eingriff der Klägerin in das Konzept zurückzuführenden Enttäuschung der Gewinnerwartung der Beklagten gesprochen wird, ist das unsubstantiiert und steht in Widerspruch zum ursprünglichen Vortrag im Schriftsatz vom 10.01.2022 („Reaktion“ der Klägerin auf schlechte Kundenresonanz des EKZ). Den Vortrag vom 21.06.2022 versteht der Senat auch eher dahin, dass die Klägerin nach Ansicht der Beklagten verpflichtet gewesen wäre, die „Attraktivität durch Werbe- oder sonstige Maßnahmen zu erhöhen“ (s. Schriftsatz vom 10.01.2022), also durch andere Maßnahmen als einen Umbau zu reagieren. Randnummer 79 Als unstreitig ist sodann zugrunde zu legen (und könnte ansonsten zugunsten der Beklagten auch unterstellt werden), dass der sukzessive Umbau spätestens im März 2020 begann und heute noch 8
zumindest 20 im
1 BGB eine unmittelbare Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Mieträume voraus, woran es fehlt, wenn – wie hier – die Mieträume selber zwar zugänglich und nutzbar sind, das Einkaufzentrum, in dem sie liegen, jedoch wegen schlechter Kundenresonanz, Leerstands, Nutzungsänderungen oder Umbaus einen veränderten Charakter und eine schlechte Werbewirksamkeit aufweist (s. BGH, Urt. v. 21.09.2005 -XII ZR 66/03, NJW 2006, 899 Rn 19 f.; Urt. v. 16.02.2000 -XII ZR 279/97, NJW 2000, 1714 -juris Rn 29 f.). Randnummer 82 Auch eine zusicherungsfähige Eigenschaft i.S.
2 BGB setzt voraus, dass die „Umweltbeziehungen“ einen Bezug zur Beschaffenheit des einzelnen Mietobjekts haben, und fehlt, soweit es etwa um die Vollvermietung eines Centers, seine Mieterstruktur und somit seinen Charakter eines „Einkaufszentrums“ geht (s. BGH NJW 2000, 1714 -juris Rn 31 ff; NJW 2006, 899 Rn 28). Auch legt die Beklagte nicht dar, dass die Klägerin Zusagen etwa über die anderweitigen Vermietungen gemacht habe, verbunden mit der bindenden Erklärung, die Gewähr für das Vorhandensein bestimmter Umstände zu übernehmen und für alle Folgen ihres Fehlens einzutreten (vgl. BGH NJW 2006, 899 Rn 26). Randnummer 83 c) Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist die Kündigung nicht nach § 313 Abs. 1, Abs. 3 S. 2 BGB wirksam. Randnummer 84 aa) Eine Änderung der Geschäftsgrundlage i.S.
1 BGB liegt auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH, welcher der Senat folgt und die vom Landgericht nicht beachtet worden ist, nicht vor. Randnummer 85 (1.) Allerdings steht einer Anwendung
BGB - entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht entgegen, dass der Umbau kein „
außen“ auf das Center einwirkender Umstand ist, sondern
der Klägerin selber vorgenommen wurde. Die rentable Nutzung des Einkaufzentrums auf Grundlage der vorgesehenen Mieterstruktur und einer Vollvermietung und vorliegend somit einer Vermietung des gesamten 1. OG für Einzelhandel und Gastronomie kann eine gemeinsame Vorstellung der Parteien im Sinne einer Geschäftsgrundlage gewesen sein, welche die Frage aufwirft, welche Partei das Risiko einer erforderlich gewordenen Veränderung der Mieterstruktur im Umfeld der Mieträume der Beklagten trägt (s. BGH NJW-RR 2010, 1016 -juris Rn 15, 17). Daran ändert es nichts, dass die Veränderung unter Zutun des Vermieters erfolgt; auch in diesen Fällen hat der BGH ein Anpassungsrecht nach § 313 BGB geprüft (s. a.a.O. für die Anmietung eines Cafés im EG und die nachträgliche Umnutzung der Obergeschosse
Büros in Wohnungen; NJW 2006, 899 Rn 30, 50 für die „Verkürzung“ der Mall durch konzeptwidrige Vermietung an einen Großmieter „T-AG“; NJW 2000, 354 -juris Rn 85 f. für die Abtrennung eines Teil der Geschäftsräume und ihre Vermietung als Büroräume). Randnummer 86 (2.) Wie der BGH in Bezug auf Einkaufszentren bereits mehrfach ausgeführt hat, ist für eine Berücksichtigung
Störungen der Geschäftsgrundlage (jetzt § 313 BGB) - etwa der beiderseitigen Vorstellung und sicheren Erwartung einer positiven Entwicklung des Einkaufszentrums aufgrund der darin vorgesehenen Mieterstruktur und der Vollvermietung - grundsätzlich insoweit kein Raum, als es um Erwartungen und Umstände geht, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien fallen sollen. Eine solche vertragliche Risikoverteilung bzw. Risikoübernahme schließt für den Betroffenen regelmäßig die Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen. Im Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter trägt grundsätzlich der Mieter das Verwendungsrisiko bezüglich der Mietsache. Dazu gehört bei der gewerblichen Miete vor allem die Chance, mit dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu können. Erfüllt sich die Gewinnerwartung des Mieters nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches Risiko des gewerblichen Mieters, das dieser nicht nachträglich auf den Vermieter verlagern kann. Diese im Gewerberaummietrecht angelegte Risikoverteilung ändert sich nicht dadurch, dass das vermietete Geschäft in einem Einkaufszentrum liegt und nicht nur der Mieter, sondern auch der Vermieter erwartet, die notwendige geschäftsbelebende Funktion des Einkaufszentrums werde verwirklicht werden können. Wie auch in anderen Geschäftslagen fällt es in den Verantwortungsbereich des Mieters, als Unternehmer die Erfolgsaussichten eines Geschäftes in der gewählten Lage abzuschätzen. Das umfasst bei einem erst geplanten Einkaufszentrum neben der Chance, in einem später florierenden Zentrum erhöhte Gewinne zu erzielen, auch das Risiko eines Scheiterns des Gesamtprojekts mit entsprechenden negativen Folgen für das Einzelgeschäft. Allein der Umstand, dass auch der Vermieter
einem wirtschaftlichen Erfolg des Projekts ausgeht, verlagert das Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko für das einzelne gemietete Geschäft in dem Einkaufszentrum nicht
dem Mieter auf den Vermieter. Dieser trägt seinerseits ohnehin das gesamte Vermietungsrisiko und damit die Gefahr, bei einem Scheitern des Projekts seine Investitionen zu verlieren (s. BGH NJW 2006, 899 Rn 30; NJW-RR 2000, 1535 -juris Rn 23; NJW 2000, 1715 -juris Rn 41-45). Randnummer 87 (3.) Danach trägt die Beklagte das Risiko, dass das Center schlecht
Kundschaft angenommen wird, sie nicht an den erhofften Kundenströmen partizipiert und daher ihr Geschäft nicht gewinnbringend betreiben kann, selber. Randnummer 88 Das Verwendungsrisiko umfasst auch das Risiko einer Veränderung der Mieterstruktur im Umfeld des Mietobjekts, welche der Vermieter vornimmt, um auf die enttäuschte Gewinnerwartung auf Grundlage des ursprünglich vorgesehenen Konzepts zu reagieren (s. BGH NJW-RR 2010, 1016 -juris Rn 17). Randnummer 89 Zwar können die Mietparteien die Risikoverteilung vertraglich ändern und vereinbaren, dass der Vermieter das Geschäftsrisiko des Mieters übernimmt. Dies kommt etwa in Betracht, wenn der Vermieter über die bloße Verwaltung und Koordinierung eines Einkaufszentrums hinaus seine Mieter in eine
ihm vorgegebene Gesamtverkaufsstrategie einbindet, nach der etwa das Geschäft nach dem äußeren Erscheinungsbild zu einem eingefügten Teil einer Anlage wird (BGH NJW 2000, 1715 -juris Rn 46 f.; NJW-RR 2000, 1535 -juris Rn 27). Ein derartiger Sonderfall liegt hier nicht vor. Die in Einkaufszentren nicht unübliche Vereinbarung einer Kumulation
Betriebspflicht, Sortimentsbindung und Ausschluss
Konkurrenzschutz führt hingegen noch nicht zu einer Auslegung, dass der Vermieter das Geschäftsrisiko des Mieters übernehmen will (s. BGH, Urt. v. 03.03.2010 -XII ZR 131/08, NJW-RR 2010, 1017 -juris Rn 25; NJW 2000, 1715 -juris Rn 47). Ebenso folgt eine Risikoübernahme nicht daraus, dass der Vermieter bei den Vertragsverhandlungen etwa Angaben macht oder Pläne vorlegt, wonach eine bestimmte Nutzungsart der anderen Räume im Center vorgesehen ist (s. BGH, Urt. v. 17.03.2010 -XII ZR 108/08, NJW-RR 2010, 1016 Rn 17). Randnummer 90 (4.) Nach der gesetzlichen Risikoverteilung ist es grundsätzlich Sache des Vermieters, die geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, um dem
ihm zu tragenden Risiko
Mietausfällen und letztlich des Scheiterns des Gesamtprojekts, welches für die einzelnen Mieter ebenfalls ganz gravierende Auswirkungen hätte, entgegenzuwirken. Dem Mieter steht insoweit, sofern keine besonderen Vereinbarungen vorliegen, was hier nicht der Fall ist, kein Anspruch auf Einhaltung einer bestimmten Mieterstruktur im Umfeld seines Objekts zu. Randnummer 91 Der Beklagten kann nicht darin gefolgt werden, dass die Reduzierung der Einzelhandelsfläche im 1. OG durch Umbau in Büros einen unzulässigen Eingriff der Klägerin in das Mieterrisiko der Beklagten darstelle. Soweit ihr Vortrag in der Berufungserwiderung dahin geht, dass „ausschließlich“ diese Maßnahme Ursache der schlechten Geschäftslage sei, werden Ursache und Wirkung offenbar (in Widerspruch zu ihrem Vortrag im Schriftsatz vom 10.01.2022 im Verfügungsverfahren) vertauscht. Vielmehr ist es so, dass das Center
vornherein abweichend
den Erwartungen der Parteien keine ausreichenden Kundenströme anlocken konnte und die Klägerin darauf durch den Umbau in Büros „reagierte“, um Leerstand zu vermeiden. Randnummer 92 Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die Klägerin selber durch Abtrennung eines Teils der Geschäftsräume und deren Vermietung als Büroräume eine positive Entwicklung des Centers vereitelt habe. Dem ist entgegenzuhalten, dass dies der Vermeidung eines langfristigen Leerstands diente, der dem Gesamteindruck des Einkaufscenters mindestens ebenso abträglich gewesen wäre (ebenso für einen ähnlich liegenden Fall ausdrücklich BGH NJW 2000, 354 -juris Rn 86; OLG Rostock NZM 2003, 282 -juris Rn 118). Entgegen der Beklagten war der Fall des BGH in NJW 2000, 354 nicht deshalb wesentlich anders gelagert, weil dort
einer „Beendigung“ eines „langfristigen“ Leerstands die Rede ist, während hier der Umbau „kaum zwei Jahre nach Eröffnung“ erfolgte. Es gehört auch zum Verwendungsrisiko des Mieters, dass der Vermieter eine abweichende Vermietung zur „Vermeidung“ eines der Attraktivität des Centers ebenso schädlichen Leerstands vornimmt (s. BGH NJW 2006, 899 Rn 28). Randnummer 93
der Klägerin durchgeführt wird. Nach dem oben Ausgeführten hat die Klägerin mit der Umnutzung
Teilen des 1. OG in Büroraum weder „Eigenschaften der Mietsache“ der Beklagten verändert noch sonst notwendig Pflichten aus dem Mietverhältnis mit der Beklagten verletzt. Dem Mieter steht kein „Anspruch“ auf Beibehaltung des ursprünglich in Aussicht genommenen Nutzungskonzepts zu, sondern es gehört grundsätzlich zu seinem Verwendungsrisiko, dass der Vermieter als Reaktion auf eine nicht eintretende Gewinnerwartung Änderungen am Konzept vornimmt. Randnummer 97 Es mögen theoretisch Fälle denkbar sein, in denen in der Veränderung des Umfelds der Mieträume (trotz fehlender verbindlicher Zusage eines bestimmten Konzepts) eine Verletzung der vertraglichen Nebenpflicht zur Rücksichtnahme auf die schutzwürdigen Interessen des Mieters zu sehen sein könnte, etwa indem der Vermieter trotz erwartungsgemäß gegebener Vermarktungschancen aus „freien Stücken“ das Konzept mit nachteiligen Wirkungen auf die Kundenfrequenz im Center verändert, weil sich ihm nachtäglich für Teile des Centers eine derart lukrative Verwertungsmöglichkeit bietet, dass er im Gesamtergebnis (unter Inkaufnahme des Nachteils für die übrigen Flächen) seinen Gesamtprofit maximieren kann. Für einen derart krassen Ausnahmefall, der nicht lebensnah erscheint, weil der Vermieter eines Einkaufzentrums in der Regel ein ganz erhebliches Interesse am langfristigen Erfolg und damit einer nachhaltigen Vollvermietung und daher auch an der Attraktivität des Standorts für (bestehende und neue) Gewerbemieter haben wird, ist hier nichts erkennbar. Randnummer 98 Die
der Beklagten aufgeworfene Frage, ab wann bei Konzeptänderungen „Quantität in Qualität umschlägt“, stellt sich so nicht. Aus dem bloßen räumlichen Umfang der Nutzungsänderung kann nicht auf eine Verletzung
Vertragspflichten des Vermieters geschlossen werden. Randnummer 99 bb) Einer Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB steht ferner entgegen, dass die Vertragsfortsetzung für die Beklagte nach den hier gegebenen Umständen nicht als unzumutbar angesehen werden kann. Wartet der Mieter mit der Kündigung in Kenntnis des Kündigungsgrundes zu lange zu, kann dies den Schluss auf eine fehlende Unzumutbarkeit rechtfertigen (s. BGH NZM 2011, 32 -juris Rn 5; BGH NJW 2000, 354 -juris Rn 81). Randnummer 100 So liegt es hier. Der jetzige Zustand des 1. OG (nur noch 8 Geschäfte) ist nach Vortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung, der in der Berufungserwiderung der Beklagten nicht bestritten wurde, schon im Oktober 2020 erreicht worden. Jedenfalls hat die Beklagte in ihrer Kündigung vom 10.01.2022 (B 3, S. 7 f.) selber vorgetragen, dass sie die Klägerin „im Frühjahr 2021“ wegen einer Verkleinerung der Einzelhandelsfläche um ein Drittel und dadurch weiter zurückgehender Kundenakzeptanz angesprochen und diese jegliche Gespräche abgelehnt habe. Randnummer 101 Damit war die Beklagte im Zeitpunkt ihrer Kündigung (wenn nicht bereits seit November 2020 und damit fast 15 Monate lang, so doch) jedenfalls seit etwa 8 Monaten (seit Frühjahr 2021) in Kenntnis der vermeintlichen Unzumutbarkeit und der weigernden Haltung der Klägerin. Auch wenn nicht auf den Beginn der Arbeiten, sondern den Zeitpunkt ihres Endzustands abzustellen sein wird, widerlegt dieser Zeitraum die Unzumutbarkeit i.S.
1 BGB. Hinzu kommt als Indiz gegen Unzumutbarkeit, dass die Beklagte ihre Kündigung zunächst nur fristgemäß erklärt und auf die vermeintlich fehlende Schriftform gestützt hat und erst in der prozessualen Auseinandersetzung die fristlose Kündigung unter Berufung auf § 543 Abs. 1 BGB nachgeschoben hat (vgl. auch BGH NJW 2000, 354 -juris Rn 82). Randnummer 102 3) Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO und die Vollstreckbarkeitsentscheidung auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 103 Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die Entscheidung des Senats erfolgt in Anwendung der Rechtsprechung des BGH, ohne dass sich klärungsbedürftige Fragen
grundsätzlicher Bedeutung stellen. Insbesondere stellt sich nicht die grundsätzlich zu klärende Frage, ab welchem räumlichen Umfang der Umnutzung
Einzelhandelsflächen in Büroflächen in einem Einkaufszentrum „Quantität in Qualität umschlägt“, mit der Folge eines dann vermeintlich bestehenden Rechts zur fristlosen Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001560048
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.