(68)vom Statistischen Bundesamt dargestellt* und auffindbar unter Randnummer 17 1. Fundstelle*: Randnummer 18 https//www.destatis.de/DE/Themen/Wirtschaft/Konjunkturindikatore/Basisdaten/ Randnummer 19 Waermepreisindex Randnummer 20 2. Fundstelle*: Randnummer 21 https://www.-genesis.destatis.de/genesis/online/link/tabellen/611 Randnummer 22 B = Index des Statistischen Bundesamtes, veröffentlicht wie vor, Stand: Jahresdurchschnitt des zum Beginn des Abrechnungszeitraums laufenden Kalenderjahres Randnummer 23 BIO = Tarif Vattenfall „Allgemeiner Wärmepreis“, Sonderzwecke nach besonderer Vereinbarung, Preisliste VG 1.1/2018“, netto, veröffentlicht vom Unternehmen Vattenfall Wärme Berlin AG auf der Webseite des Unternehmens (Fundstelle: https//wärme.vattenfall.de/media/358/download/Bekanntmachung.pdf?v=1) Randnummer 24 BI = zum Zeitpunkt des Beginns des Abrechnungszeitraums gültiger Tarif Vattenfall „Allgemeiner Wärmepreis“, Sonderzwecke nach besonderer Vereinbarung, Preisliste VG 1.1 des entsprechenden Abrechnungsjahres“, netto, vom Unternehmen Vattenfall Wärme Berlin AG festgesetzt veröffentlicht auf der Webseite des Unternehmens (Fundstelle:https://wärme.vattenfall.de/preistransparenz/bestandsvertraege) Randnummer 25 Die Berechnung des im Abrechnungszeitraum jeweils anzusetzenden Arbeitspreises erfolgt, wie auch bisher, nach schlüssig und zuzüglich Umsatzsteuer in jeweils geltender Höhe. Randnummer 26 *Erläuternder Hinweis zur Veröffentlichung der Fundstelle BO und B der vorstehenden Preisanpassungsformel: Randnummer 27 Das Statistische Bundesamt hat seine für den Verbraucherpreisindex (VPI) maßgebliche Klassifikation „systematisches Verzeichnis der Einnahmen und Ausgaben der privaten Haushalte“ (SEA) verändert und baut seine Homepage mit den einschlägigen Indexveröffentlichungen derzeit neu auf. Somit geben die oben angegebenen Fundstellen den Stand per 12.4.2019 wieder. Sollten sich bei den Fundstellen künftig Veränderungen ergeben, berührt das den Preisindex als maßgeblichen Wärmemarktindex der Preisanpassungsformel selbst nicht. Über vom Statistischen Bundesamt aktualisierte Fundstellen werden wir unserer Kunden im Tarifgebiet informieren.“ Randnummer 28 Die Beklagte beantragt, Randnummer 29 die Klage abzuweisen. Randnummer 30 Die Beklagte hält die Preisanpassungsklauseln für wirksam. Für den Fall einer Unwirksamkeit hinsichtlich des Arbeitspreises schlage diese nicht auf den Bereitstellungspreis durch. Die t-3-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei zutreffend; Europarecht stünde dem mangels Anwendbarkeit nicht entgegen. Ein einseitiges Preisanpassungsrecht folge aus § 4 AVBFernwärmeV und trage den Bedürfnissen beider Parteien Rechnung. Randnummer 31 Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien verwiesen. Entscheidungsgründe I. Randnummer 32 Die Klage ist zulässig und teilweise begründet. Randnummer 33 A. Zahlungsklage Randnummer 34 Die zulässige Zahlungsklage ist begründet, soweit die Klägerin von der Beklagten Zahlung in Höhe von 16,52 Euro verlangt. Ihr steht für den Abrechnungszeitraum 1.5.2019 bis 31.12.2019 die Rückzahlung von überzahlten 16,52 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall im BGB zu. Darüber hinausgehende Rückzahlungsansprüche hat sie für die Abrechnungsjahre 2016-2019 nicht. Randnummer 35 Nach einem Richterwechsel und aktuell ergangener Rechtsprechung des Kammergerichts folgt das Gericht der jüngsten Entscheidung des 20. Zivilsenats des Kammergerichts (Urteil vom 20.5.2021 zum Aktenzeichen 20 U 1022/20 ). Die Preisänderungsklausel gemäß § 7 Abs. 4 des Wärmelieferungsvertrags ist im Hinblick auf den Arbeitspreis unwirksam. Diese Unwirksamkeit schlägt nicht auf die Änderung des Bereitstellungspreises und Messpreises durch. Unter Anwendung der sogenannten t3-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt der Arbeitspreis zur Anwendung, der 3 Jahre lang vor der Rügeerhebung galt, soweit nicht eine Preisänderung nach unten der Klägerin in dem entsprechenden Jahr zugute kommen muss. Die einseitige Einführung einer (neuen) Preisänderungsklausel ist unwirksam. Im einzelnen: Randnummer 36 1. Für die Zeit vom 1.1.2017 bis 30.4.2019 hat die Klägerin keine Überzahlungen geleistet. Ein Rückzahlungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall BGB steht ihr gegen die Beklagte insoweit nicht zu. Randnummer 37
- a)Allerdings ist die Preisänderungsklausel gemäß § 7 Abs. 4 des Wärmeliefervertrags im Hinblick auf den Arbeitspreis wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot des §§ 24 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV mit der Folge der Nichtigkeit gemäß § 134 BGB unwirksam (KG, Urteil vom 10.1.2019 – 20 U 146/17 , KG, Urteil vom 20.5.2021 – 20 U 1022/20 ). Randnummer 38
- b)Dies führt jedoch nicht dazu, dass, wie die Klägerin meint, der in § 7 Abs. 1 des Wärmelieferungsvertrages genannte Arbeitspreis heranzuziehen wäre. Vielmehr wendet das Gericht die sogenannte t3-Rechtsprechung bzw. „Dreijahreslösung" des Bundesgerichtshofs an. Diese ist nicht europarechtswidrig. Insoweit führt das Kammergericht mit Urteil vom 20.5.2021 – 20 U 1022/20 , Rn. 35 f., zitiert nach juris, aus: Randnummer 39 „Der Bundesgerichtshof legt in ständiger Rechtsprechung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung das Preisniveau zugrunde, das vor der Jahresabrechnung galt, welche innerhalb von drei Jahren nach Zugang beanstandet wurde (vgl. u.a. BGH, Urteile vom 10.03.2021 - VIII ZR 200/18 - juris Rz. 29; vom 05.10.2016 - VIII ZR 241/15 - juris Rz. 13; vom 14.03.2012 - VIII ZR 113/11 - juris Rz. 21). Randnummer 40 [...] Randnummer 41 Eine Vorlage an den europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 Abs. 2 AEUV ist entgegen der Auffassung der Kläger nicht erforderlich. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 06.04.2016 - VIII ZR 79/15 - ausgeführt, dass seine Rechtsprechung mit EU-Recht und insbesondere Art. 6 Abs. 1 der Klausel-Richtlinie 93/13/EWG vereinbar ist (juris Rz. 30 f.). Dem ist beizupflichten. Es ist nicht erkennbar, dass sich aus der neueren Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs anderes herleiten lässt.“ Randnummer 42 Dem schließt sich das Gericht an. Die Voraussetzungen der Dreijahreslösung sind auch im vorliegenden Fall gegeben. Der Wärmelieferungsvertrag ist mit der Höchstdauer von 10 Jahren vereinbart und die Klägerin hatte die Preisänderungen seit dem Jahr 2013 bis in das Jahr 2021 nicht beanstandet. Randnummer 43 Drei Jahre vor der Beanstandung der Preisänderungsklausel durch die Klägerin am 12.1.2021, mithin im Januar 2018 galt das Preisniveau, das mit der Ende des Jahres 2017 mitgeteilten Abrechnung galt, mithin ein Arbeitspreis von 0,0833 €/kWh. Die Ende des Jahres 2017 mitgeteilte Abrechnung für das Abrechnungsjahr 2016 liegt nicht vor. Allerdings hat die Beklagte diesen zugrundezulegenden Arbeitspreis, wenn auch mit der Bezeichnung Arbeitspreis 2017, mit Schriftsatz vom 13.4.2021 unwidersprochen vorgetragen und diesen nennt auch das Kammergericht mit Urteil vom 20.5.2021 für das Jahr 2016 (a.a.O., Rn. 37). Randnummer 44 Bei Anwendung dieses Arbeitspreises hat die Klägerin auf die Wärmekostenabrechnungen der Beklagten für die Zeit bis einschließlich 30.4.2019 keine Überzahlungen geleistet, weil die Beklagte gegenüber der Klägerin für das Jahr 2017 einen Arbeitspreis von 0,083 €/kWh, für das Jahr 2018 einen Arbeitspreis von 0,0803 €/kWh und für die Zeit bis 30.4.2019 ein Arbeitspreis von 0,0803 €/kWh abgerechnet hat. Randnummer 45
- c)Die von der Beklagten in den Abrechnungen für die Jahre 2017-2019 zugrundegelegten Bereitstellungs- und Messpreise sind nicht zu beanstanden. Die mangelnde Transparenz der für die Änderung des Arbeitspreises relevanten Formel führt nicht zur Nichtigkeit der Preisänderungsklauseln, soweit sie den Bereitstellungs- und Messpreises betrifft. Die Gestaltung der einen Preiskomponente wirkt sich nicht zwingend auf die Gestaltung der anderen Preiskomponenten aus ( vgl. KG, Urteil vom 20.5.2021 – 20 U 1022/20 , Rn 30 , zitiert nach juris). Die Preisanpassungsklausel bezüglich des Bereitstellungs- und Messpreises ist auch nicht wegen inhaltlicher Unangemessenheit unwirksam. Das Gebot der Kostenorientierung ist nicht verletzt, denn der Bereitstellungspreis hat sich an den Kosten der Beklagten zu orientieren und nicht an den Lohnkosten des Wärmeerzeugers (KG, a.a.O., Rn. 33). 2. Randnummer 46 Für die Zeit vom 1.5.2019 bis 31.12. 2019 steht der Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative BGB ein Rückzahlungsanspruch von 16,52 Euro gegen die Beklagte zu. Für diesen Zeitraum hat die Beklagte ihre Abrechnung einen Arbeitspreis von 0,0861 €/kWh zugrunde gelegt, nachdem sie am 30.4.2019 einer neue Preisanpassungsklausel veröffentlicht hatte und gegenüber der Klägerin mitteilte, dass damit die bisherige vertragliche Preisänderungsklausel durch eine neue Preisanpassungsklausel wirksam ersetzt sei. Randnummer 47 Ein einseitiges Vertragsänderungsrecht stand der Beklagten jedoch nicht zu, sodass die am 30.4.2019 im Tenor genannte Preisänderungsklausel unwirksam ist und nicht zur Anwendung kommt. Eine einseitige Vertragsänderung ist nicht auf der Grundlage von § 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV rechtswirksam, da sich die Vorschrift nach ihrem Wortlaut und ihrer systematischen Stellung bei den Regelungen zur „Art der Versorgung" in § 4 AVBFernwärmeV darauf beschränkt, Änderungen von allgemeinen Versorgungsbedingungen von deren öffentlicher Bekanntmachung abhängig zu machen. Ein Recht zur einseitigen Vertragsänderung lässt sich daraus nicht herleiten (KG, a.a.O, Rn. 48). Der drei Jahre vor Beanstandung geltende Arbeitspreis von 0,833 €/kwH (sh. oben A.1.b)) war daher auch für die Zeit ab 1.5.2019 zugrundezulegen. Randnummer 48 Richtigerweise hätte die Beklagte mithin für den Zeitraum 1.5.2019 bis 31.12.2019 abrechnen müssen: Randnummer 49 Bereitstellungskosten 3655,32 € brutto Randnummer 50 Messkosten 879,29 € brutto Randnummer 51 Arbeitskosten 0,0833 €/kWh * 29.792 kWh = 2481,67 € netto, 2953,19 € brutto Randnummer 52 Gesamtkosten für 6 Wohnungen 7487,80 € Randnummer 53 davon Raumwärme 70,88 %: 5307,35 € Randnummer 54 Grundkosten Raumwärme 30 %: 1592,21 € Randnummer 55 Berechnung der Kosten je Verteileinheit: 1592,21 € durch 594,37 m2 = 2,6788 €/m Randnummer 56 Grundkosten der Wohnung im Jahr: 86,9 m2 mal 2,6788 €/m² = 232,79 € Randnummer 57 Verbrauchskosten Raumwärme 70 %: 3715,14 € Randnummer 58 Berechnung der Kosten je Verteileinheit: 3715,14 € / 15.842 kWh = 0,2345 €/kWh Randnummer 59 Verbrauchskosten der Wohnung 3039 kWh * 0,2345 €/kWh = 712,65 € Randnummer 60 Warmwasser 29,12 % der Gesamtkosten: 2180,45 € Randnummer 61 Grundkosten Warmwasser 30 %: 654,14 € Randnummer 62 Berechnung der Kosten je Verteileinheit: 654,14 € / 594,37 m² = 1,1005 €/m² Randnummer 63 Grundkosten Wohnung: 86,90 m² * 1,1005 €/Quadratmeter = 95,64 € Randnummer 64 Verbrauchskosten 70 %: 1526,31 € Randnummer 65 Berechnung der Kosten je Verteileinheit: 1526,31 € / 103,005 m³ = 14,8179 €/m³ Randnummer 66 Verbrauchskosten Wohnung: 14,049 m³ * 14,8179 €/m³ = 208,18 € Randnummer 67 Wärmekosten der Wohnung insgesamt: 232,79 € + 712,65 € + 95,64 + 208,18 € = 1249,26 € . Randnummer 68 Die Beklagte hat abgerechnet und die Klägerin hat gezahlt: 1265,78 €, sodass die Beklagte 16,52 € zu erstatten hat. Randnummer 69 3. Die Zinsentscheidung folgt aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte war mit Ablauf der Zahlungsfrist aus dem vorgerichtlichen Rechtsanwaltsschreiben vom 12.1.2021 in Verzug. Randnummer 70 4. Die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren kann die Klägerin nicht verlangen. Ein Anspruch aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 BGB scheitert daran, dass die Beklagte bei Beauftragung der klägerischen Rechtsanwälte noch nicht im Verzug mit der Rückzahlung von 16,52 Euro war. Erst durch das Anwaltsschreiben ist sie in Verzug geraten, so dass die Anwaltsgebühren keinen Verzugsschaden darstellen. Die Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit der Anwaltsbeauftragung verschafft der Klägerin keinen Freistellungsanspruch gegen die Beklagte (anders LG Berlin im von der Klägerin zitierten Urteil zum Aktenzeichen 55 O 258/19). Ein Freistellungsanspruch ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der vorvertraglichen Pflichtverletzung. Dass die Beklagte im Jahr 2013 schuldhaft eine - teilweise - unwirksame Preisänderungsklausel in den Vertragstext aufgenommen hat, behauptet die Klägerin nicht und dafür gibt es keine Anhaltspunkte. Randnummer 71 B. Feststellungsantrag zu 2.) Randnummer 72 1. Der Klageantrag zu 2.) ist zulässig. Es besteht ein Feststellungsinteresse nach § 256 Abs.1 ZPO. Die Klage dient der Klärung einer konkreten streitigen Rechtsbeziehung der Parteien. Da der Vertrag für mindestens zehn Jahre geschlossen wurde, also bis 2023, ist naheliegend, dass sich weitere Rechtsstreitigkeiten an der Frage der Wirksamkeit der Preisanpassungsklausel entzünden, wenn keine Klärung herbeigeführt wird (KG a.a.O., Rn. 43, juris). Dass die Beklagte versucht hat, die Preisänderungsklausel im Hinblick auf den Arbeitspreis- einseitig - durch eine neue Preisänderungsklausel zu ersetzen, ändert daran nichts. Denn auch im vorliegenden Rechtsstreit streitet sie für die Wirksamkeit der ursprünglichen Preisänderungsklausel. Randnummer 73 2. Die Klage ist begründet, soweit die Preisänderungsklausel den Arbeitspreis betrifft, unbegründet im Hinblick auf den Mess- und Bereitstellungspreis. Die Preisänderungsklausel betreffend den Arbeitspreis verstößt gegen das Transparenzgebot und ist deswegen unwirksam, sh. oben zu Ziffer A. 1. a). Betreffend die weiteren Preiskomponenten ist die Klausel wirksam, sh. oben zu Ziffer A. 1. c). Randnummer 74 C. Feststellungsantrag zu 3.) Randnummer 75 1. Der Feststellungsantrag zu 3.) ist in der tenorierten Fassung nach der gebotenen Auslegung zulässig. Die Beklagte beabsichtigte offenkundig nicht, eine Änderung der Preisänderungsklausel unmittelbar herbeizuführen. Jedoch geht aus der Begründung des Klageantrages unmissverständlich hervor, dass die Klägerin festgestellt wissen will, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die in ihrem Schreiben an die Klägerin zitierte, veröffentlichte, Preisanpassungsformel des Arbeitspreises ab dem 01.05.2019 in den Wärmelieferungsvertrag der Parteien durch eine - wie auch immer geartete - einseitige Erklärung einzuführen. Der Klägerin geht es um die Klärung, ob sich die rechtlichen Beziehungen durch das einseitige Vorgehen der Beklagten geändert haben. Hierbei handelt es sich um ein feststellbares Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO (KG, a.a.O, Rn. 47). Randnummer 76 2. Der Feststellungsantrag ist vollumfänglich begründet. Die Beklagte konnte die unwirksame Preisänderungsklausel aus § 7 Abs. 4 des Wärmelieferungsvertrags nicht einseitig durch eine neue Bestimmung ersetzen, vgl. oben Ziff. A.2. Randnummer 77 II. Kosten und Vollstreckbarkeit Randnummer 78 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Randnummer 79 III. Streitwert Randnummer 80 Wegen der Berechnung des Streitwerts wird auf die Klageschrift, dort Seite 13 (Bl. 13 d.A.) verwiesen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001564392