Voraussetzungen einer Strafbarkeit des „Kühnengrußes“ Leitsatz 1. „Verwenden“ ist jedweder Gebrauch, der das Kennzeichen einer verfassungswidrigen Organisation optisch oder akustisch wahrnehmbar macht

tention der Verwendung. Dem dadurch sehr weiten Anwendungsbereich der Vorschrift muss mit Blick auf die Grundrechte der Meinungs- und Bekenntnisfreiheit durch eine restriktive Auslegung Rechnung getragen werden, der zufolge Handlungen, die dem Schutzzweck der Norm eindeutig nicht zuwiderlaufen oder sogar

seinem Sinne wirken, nicht dem objektiven Tatbestand unterfallen. (Rn.13) 2. Das „öffentliche“ Verwenden eines verbotenen Kennzeichens setzt die Möglichkeit der Wahrnehmung durch einen größeren, nicht überschaubaren und nicht durch persönliche Beziehungen zusammenhängenden Personenkreis voraus. Bei einer nur für eine kurze Zeitspanne dargebotenen Grußform kommt es

soweit – wie bei akustischen Kennzeichen – auf die Umstände des Einzelfalls an, wobei es erforderlich ist, dass das Zeichen zumindest sichtbar war und von einem größeren Personenkreis wahrgenommen werden konnte, ohne dass allerdings eine tatsächliche Wahrnehmung erforderlich ist. (Rn.16)

1. Für die Erfüllung des Merkmals „Versammlung“ genügt eine räumlich zu einem bestimmten Zweck vereinigte Personenmehrheit, bei der es sich auch um einen begrenzten Personenkreis handeln kann. (Rn.23)
2. Das Tatbestandsmerkmal „zum Verwechseln ähnlich“

§ 86aAbs. 2 Satz 2 St

GB ist erfüllt, wenn ein gesteigerter Grad sinnlich wahrnehmbarer Ähnlichkeit mit dem Original besteht; hierfür bedarf es einer objektiv vorhandenen Übereinstimmung

wesentlichen Vergleichspunkten, so dass nach dem Gesamteindruck eines durchschnittlichen, nicht genau prüfenden Betrachters eine Verwechslung mit dem Original möglich ist. Die Prüfung der Verwechslungsähnlichkeit erfordert einen Gesamtvergleich von Form und

halt des ursprünglichen Kennzeichens mit dem Vergleichsobjekt, wobei alle wesentlichen Merkmale zu berücksichtigen sind, die das Original prägen. (Rn.29) 5. Eine Verurteilung nach § 86a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 i. V. m. § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB setzt

subjektiver Hinsicht voraus, dass der Täter davon ausgeht, dass ein unbefangener Beobachter das verwendete Kennzeichen (möglicherweise) für ein Kennzeichen einer verfassungswidrigen Organisation hält. (Rn.56) 6. Bei dem sog. „Kühnengruß“ handelt es sich um ein Kennzeichen, das regelmäßig einem ehemaligen nationalsozialistischen Kennzeichen im Sinne des § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB (dem „Hitlergruß“) zum Verwechseln ähnlich ist (§ 86a Abs. 2 Satz 2 StGB). Die hiergegen

sbesondere mit Blick auf den Bestimmtheitsgrundsatz vorgebrachten Einwände verfangen nicht. Eine Einschränkung ist allerdings angezeigt, soweit aufgrund der konkreten Wahrnehmungssituation eine Verwechslung im Einzelfall ausgeschlossen ist. (Rn.39) 7. Der „Kühnengruß“ ist nach § 86 Abs. 1 Nr. 2 StGB einer

Deutschland unanfechtbar verbotenen Vereinigung, der „Aktionsfront Nationaler Sozialisten/Nationale Aktivisten (ANS/NA)“, zuzuordnen. Seine Verwendung kann daher auch nach § 86a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 86 Abs. 1 Nr. 2 StGB strafbar sein. (Rn.57) Verfahrensgang vorgehend AG Tiergarten,

1. Juni 2022, (261a Cs) 231 Js 3125/21 (221/21) Tenor Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom
2. Juni 2022 mit den Feststellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unbegründet verworfen. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Tiergarten zurückverwiesen. Gründe I. Randnummer 1
3. Das Amtsgericht Tiergarten hat den Angeklagten mit Urteil vom
4. Juni 2022 wegen Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen gemäß § 86a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 i. V. m. § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 30,– Euro verurteilt. Randnummer 2 Es hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: Randnummer 3 a) Zur Sache heißt es im angefochtenen Urteil: Randnummer 4 Am 03.07.2021 traf der Angeklagte mit etwa 20 weiteren Personen am Berliner Hauptbahnhof ein. Von dort lief die Gruppe

Richtung Platz des 18. März, um dort an der Versammlung „Freiheit ist nicht verhandelbar“ teilzunehmen. Bei der Versammlung handelte es sich um eine sog. Anti-Corona-Demonstration. Gegen 12:55 Uhr stellten sich der Angeklagte und die Personen aus der Gruppe vor das Reichstagsgebäude, wo sie für Fotos posierten, welche von einer unbekannten Person aus der Gruppe gemacht wurden. Mit Ausnahme des Angeklagten waren alle Personen schwarz gekleidet. Einzelne Personen aus der Gruppe hielten Reichsflaggen

den Händen. Außerdem wurde[n] zwei schwarze Flaggen mit der Aufschrift „Sachsen-Anhalt“ und eine schwarze Flagge mit der Aufschrift „Wolfeschar“ [zutreffend: „Wolfsschar“] gehalten. Randnummer 5 Gegen Ende der etwa eine Minute andauernden Fotoaufnahmen führte der Angeklagte seinen rechten Arm ausgestreckt nach vorne, ballte die Faust und spreizte Daumen, Zeige- und Mittelfinger ab, so dass ein „W“ für „Widerstand“ entsteht. Wenige Sekunden danach senkte der Angeklagte seinen Arm etwas ab und winkelte diesen an, wobei er die Finger nach wie vor wie beschrieben abspreizte. Wegen der Einzelheiten wird gemäß § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO auf das

den Akten befindliche Foto auf Blatt 6 Bezug genommen. Randnummer 6 Bei dem vom Angeklagten gezeigten Gruß mit ausgestrecktem Arm, geballter Faust und abgespreizten Daumen, Zeige- und Mittelfinger handelt es sich um den sogenannten „Widerstandsgruß“ bzw. „Kühnengruß“. Dieser stellt eine Grußform dar, die seit Anfang der 1970er Jahre als Erkennungszeichen der „rechten Szene“ dient, weil sie eine Abwandlung des „Hitlergrußes“ darstellen soll. Dem Angeklagten war die Bedeutung dieser Grußform bewusst und er wollte gezielt den sog. „Kühnengruß“ ausführen. Randnummer 7 b) Im Rahmen der Beweiswürdigung hat das Amtsgericht ausgeführt, dass die Zeugen Ö. und T., die als Polizeibeamte

Zivil auf der Demonstration eingesetzt waren, aus ihrem Fahrzeug heraus beobachtet hätten, wie sich die Gruppe für das Foto positioniert und der Angeklagte gegen Ende der Aufnahmen die Geste mit dem Arm ausgeführt habe. Randnummer 8 c) Das Amtsgericht hat das Verhalten des Angeklagten rechtlich als Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen gemäß § 86a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 i. V. m. § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB gewertet, wobei es den von dem Angeklagten gezeigten „Kühnengruß“ unter Heranziehung der Gesetzesmaterialien zur Einführung des § 86a Abs. 2 Satz 2 StGB als ein dem sogenannten „Hitlergruß“ zum Verwechseln ähnliches Kennzeichen im Sinne dieser Vorschrift ansah. Randnummer 9

1. Mit der gegen dieses Urteil gerichteten (Sprung-)Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Zur Begründung führt er aus, der sogenannte „Kühnengruß“ sei dem „Hitlergruß“ nicht zum Verwechseln ähnlich. Soweit der Gruß im Strafbefehl als verbotenes Kennzeichen der „Aktionsfront Nationaler Sozialisten/Nationale Aktivisten“ des Michael Kühnen behandelt worden sei, scheide eine Strafbarkeit mangels Vorsatzes aus. Der Angeklagte beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und ihn freizusprechen. II. Randnummer 10 Die gemäß §§ 335 Abs. 1, 312 StPO statthafte (Sprung-)Revision hat den aus dem Tenor ersichtlichen (vorläufigen) Erfolg. Das angefochtene Urteil kann keinen Bestand haben, weil die Feststellungen den Schuldspruch wegen Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen nicht tragen. Randnummer 11
2. Wegen Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen gemäß § 86a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 i. V. m. § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB wird bestraft, wer Kennzeichen einer der

§ 86Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 oder – hier nicht relevant – Absatz 2 St

GB bezeichneten Parteien oder Vereinigungen verbreitet oder öffentlich,

einer Versammlung oder

einem von ihm verbreiteten

halt (§ 11 Abs. 3 StGB) verwendet. Kennzeichen sind dabei namentlich (auch) Grußformen (§ 86a Abs. 2 Satz 1 StGB), wobei ihnen solche gleichstehen, die ihnen zum Verwechseln ähnlich sind (§ 86a Abs. 2 Satz 2 StGB). Ungeachtet der Frage, ob die Strafvorschrift die hier

Rede stehende Grußform erfasst (vgl. dazu im Einzelnen unten 3.b)), lässt sich den getroffenen Feststellungen nicht hinreichend entnehmen, dass der Angeklagte diese im Sinne der hier nur

Betracht kommenden Handlungsvarianten des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB öffentlich oder

einer Versammlung verwendet hat. Randnummer 12

1. a)Allerdings ist die Annahme einer Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals des „Verwendens“ rechtlich nicht zu beanstanden. Randnummer 13
2. aa)„Verwenden“ ist jedweder Gebrauch, der das Kennzeichen optisch oder akustisch wahrnehmbar macht. Ohne Bedeutung ist dabei – soweit nicht die einen Tatbestandsausschluss begründende Sozialadäquanzklausel des § 86 Abs. 4 i. V. m. § 86a Abs. 3 StGB zum Tragen kommt – grundsätzlich die

tention der Verwendung, etwa im Sinne eines Werbens für den Symbolgehalt oder auch nur einer Zustimmung zu diesem (vgl. BGH, Beschluss vom

1. Oktober 2008 – 3 StR 164/08 –, juris Rn. 22, und Urteile vom
2. Oktober 1972 – 3 StR 1/71 I –, juris Rn. 5 ff., 9, sowie
3. Mai 1970 – 3 StR 2/70 – I –, juris Rn. 7; OLG Braunschweig, Urteil vom
4. Oktober 2022 – 1 Ss 34/22 –, juris Rn.18 f.; OLG Oldenburg, Urteil vom
5. Juli 2010 – 1 Ss 103/10 –, juris Rn. 8 f.; BayObLG, Beschluss vom
6. März 2003, 5 St RR 20/03, juris Rn. 15, und Urteil vom
7. Februar 2002 – 5St RR 355/01 –, juris Rn. 4; OLG Frankfurt, Urteil vom
8. März 1998 – 1 Ss 407/97 –, juris Rn. 10, 15; Senat, Beschluss vom
9. März 1999 – [5] 1 Ss 7/98 [8/98], juris Rn. 19; jew. m. w. N.). § 86a StGB zielt darauf ab, die im Tatbestand bezeichneten Kennzeichen allgemein aus dem Bild des politischen Lebens

der Bundesrepublik Deutschland zu verbannen und dadurch auch einer Normalisierung der Verwendung solcher Kennzeichen entgegenzuwirken (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom

1. März 2006 – 1 BvR 204/03 –, juris Rn. 22; BGH, Urteile vom
2. März 2007 – 3 StR 486/06 –, juris Rn. 12,
3. April 1979 – 3 StR 89/79 –, juris Rn. 10, und
4. Februar 1973 – 3 StR 1/72 I –, juris Rn. 21; BayObLG, Urteile vom
5. Juni 2022 – 204 StRR 116/22 –, juris Rn. 20 ff., und
6. Februar 2002, a. a. O., Rn. 6; KG, Urteil vom
7. September 2010 – [4] 1 Ss 301/10 [166/10] –, juris Rn. 9; Sternberg-Lieben

: Schönke/Schröder, StGB

1. Aufl., § 86a Rn. 6; jew. m. w. N.; zu weiteren Tatbestandsrestriktionen bei nicht ersichtlich ablehnender [Einzel-]Verwendung vgl. BGH, Urteil vom
2. März 2007, a. a. O., Rn. 20 ff. m. w. N. und BayObLG, Urteil vom
3. Februar 2002, a. a. O., Rn. 14). Randnummer 14 Dem Umstand, dass damit – von den normierten Fällen der Sozialadäquanz abgesehen – bei wortgetreuer Auslegung des § 86a StGB jeglicher Gebrauch eines solchen Kennzeichens dem objektiven Tatbestand unterfiele, muss mit Blick auf die Grundrechte namentlich der Meinungs- und Bekenntnisfreiheit durch eine anderweitig restriktive Auslegung der Vorschrift Rechnung getragen werden. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung erfordert die weite Fassung des § 86a StGB eine Einschränkung des Tatbestands

der Weise, dass Handlungen, die dem Schutzzweck der Norm eindeutig nicht zuwiderlaufen oder sogar

seinem Sinne wirken, nicht dem objektiven Tatbestand unterfallen. Dies gilt etwa für Fälle,

denen das Kennzeichen

einer Weise dargestellt wird, die offenkundig gerade zum Zweck der Kritik an der verbotenen Vereinigung oder der ihr zugrundeliegenden Ideologie eingesetzt oder erkennbar verzerrt (etwa parodistisch) verwendet wird (vgl. BVerfG, a. a. O.; BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2008, a. a. O., Rn. 22 ff., 27 ff.). Randnummer 15 bb) Die getroffenen Feststellungen zu der von dem Angeklagten ausgeführten Grußform belegen ein Verwenden

dem vorgenannten Sinn. Weder ergeben sich danach Anhaltspunkte für einen Tatbestandsausschluss nach der Sozialadäquanzklausel des § 86 Abs. 4 i. V. m. § 86a Abs. 3 StGB noch besteht angesichts der Gesamtumstände Anlass für eine schutzzweckbezogene Tatbestandsreduktion etwa aufgrund einer im Einzelfall karikaturistischen oder anderweitig kritischen Verwendung der – eng an nationalsozialistische Symbolik angelehnten (vgl. dazu unten 3.b)) – Grußform. Randnummer 16

1. b)Die Urteilsfeststellungen tragen jedoch nicht den Schluss, dass das Verwenden „öffentlich“ erfolgte. Randnummer 17
2. aa)Das „öffentliche“ Verwenden eines verbotenen Kennzeichens setzt die Möglichkeit der Wahrnehmung durch einen größeren, nicht überschaubaren und nicht durch persönliche Beziehungen zusammenhängenden Personenkreis voraus (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 2017 – 3 StR 172/17 –, juris Rn. 27, sowie Beschlüsse vom 19. August 2014 – 3 StR 88/14 –, juris Rn. 17, 19. August 2010 – 3 StR 301/10 –, juris Rn. 4, 10. August 2010 – 3 StR 286/10 –, juris Rn 2; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 25. März 2020 – [1] 53 Ss 126/19 [74/19] –, juris Rn. 21; BayObLG, Beschluss vom 12. März 2003, a. a. O., Rn. 15; OLG Dresden, Urteil vom 19. Juni 2000 – 2 Ss 177/00 –, juris Rn. 23; OLG Frankfurt, a. a. O., Rn. 12; OLG Celle, Urteil vom 10. Mai 1994 – 1 Ss 71/94 –, NStZ 1994, 440; Senat, Urteil vom 14. Mai 2018 – [5] 121 Ss 60/17 [36/17] –, juris Rn. 9; jew. m. w. N.). Randnummer 18 Dabei kommt es nicht entscheidend auf die Öffentlichkeit des Ortes an, an dem das Kennzeichen verwendet wird, sondern auf die vom Täter nicht überschaubare kommunikative Wirkung der Verwendung, mithin die Möglichkeit der Wahrnehmung durch einen größeren Personenkreis, regelmäßig durch zumindest mehr als zwei Personen (vgl. BayObLG, a. a. O.; OLG Hamm, Urteil vom 28. September 1979 – 4 Ss 1584/79 –, juris Rn. 6 f.; OLG Celle, a. a. O., S. 441; Anstötz

: Münchener Kommentar, StGB

1. Aufl., § 86a Rn. 23). Demgegenüber fehlt es an der Öffentlichkeit, wenn die Äußerung des Täters auf die Wahrnehmung durch eine einzelne Person oder einen engeren, untereinander verbundenen Personenkreis beschränkt ist oder beschränkt bleiben soll (vgl. BGH, Urteil vom
2. Juli 2017, a. a. O.; Brandenburgisches OLG, a. a. O.; BayObLG, a. a. O.). Die Öffentlichkeit des Ortes spielt deshalb nur

soweit eine Rolle, als es um die tatsächliche Wahrnehmbarkeit geht (vgl. Senat, a. a. O., Rn. 10). Randnummer 19 Da im Unterschied zur akustischen Verwendung die Wahrnehmbarkeit beim optischen Zugänglichmachen – wie etwa dem Plakatieren – vielfach nicht auf das schmale (zeitliche) Fenster der Hörbarkeit begrenzt ist, ist

sofern zwischen akustischem und optischem Verwenden eines Kennzeichens zu unterscheiden, als es bei Letzterem im Grundsatz nicht darauf ankommt, ob während des optischen Zugänglichmachens Personen, die das Kennzeichen wahrnehmen könnten, tatsächlich anwesend sind, sofern nur die Möglichkeit hierfür an einem für den genannten Personenkreis zugänglichen Ort besteht (vgl. BGH, Urteil vom

1. Juli 1979 – 3 StR 182/79 (S) –, juris Rn. 19; BayObLG, a. a. O.; OLG Koblenz, Urteil vom
2. November 1976 – 1 Ss 524/76 –, juris Rn. 20; Senat, a. a. O., Rn. 10; Senat, Beschluss vom
3. November 2005 – [5] 1 Ss 360/05 [61/05] –). Bei der akustischen Äußerung kommt es demgegenüber darauf an, ob diese

einer Art und Weise abgegeben wurde, dass sie von einem größeren Personenkreis tatsächlich wahrgenommen wurde oder hätte wahrgenommen werden können (vgl. BayObLG, a. a. O.; vgl. KG, Beschluss vom 4. Juni 2010 – [4] 1 Ss 206/10 [114/10] –; Senat, Urteil vom 14. Mai 2018, a. a. O., Rn. 10). Randnummer 20 Allerdings ist

nerhalb der denkbaren Fallkonstellationen der optischen Verwendung danach zu differenzieren, ob es sich bei der Zugänglichmachung um eine solche von einer gewissen Dauer handelt, für die die vorgenannten Grundsätze uneingeschränkt Gültigkeit beanspruchen, oder ob die Verwendung – wie etwa bei einer Grußform – nur kurze Zeit beansprucht. Ein öffentliches Verwenden ist etwa anzunehmen, wenn das Kennzeichen oder eine Abbildung davon für jedermann erkennbar offen

einem Verkaufsgeschäft ausliegt (vgl. BGH, a. a. O.), an einem auf öffentlicher Straße abgestellten Fahrzeug angebracht ist (vgl. OLG Koblenz, a. a. O.), es sich um eine Tätowierung an einer

der Öffentlichkeit unter Umständen sichtbaren Körperstelle wie der Rückseite des Oberarms handelt (vgl. Senat, a. a. O.) oder wenn es am Namensschild

einem Mietshaus aufgeklebt ist (vgl. Senat, Beschluss vom 30. November 2005, a. a. O.). Anders verhält es sich bei einer nur für eine kurze Zeitspanne dargebotenen Grußform, bei welcher die Verwendung nicht auf eine gewisse Dauer angelegt ist, sondern – ähnlich wie das gesprochene Wort – flüchtigen Charakter hat.

einem solchen Fall kommt es für die Frage des öffentlichen Verwendens – entsprechend den Grundsätzen bei akustischen Kennzeichen – auf die Umstände des Einzelfalls an, wobei es erforderlich ist, dass das Zeichen zumindest sichtbar war und von einem größeren Personenkreis wahrgenommen werden konnte, ohne dass allerdings eine tatsächliche Wahrnehmung erforderlich ist. Randnummer 21 bb) Danach ist eine öffentliche Verwendung der Grußform durch den Angeklagten nicht festgestellt. Aus den Urteilsgründen ergibt sich nicht, dass eine unüberschaubare Personenanzahl von der Geste hätte Kenntnis nehmen können, auch wenn dies aufgrund der Mitteilungen zur Öffentlichkeit des Ortes vor dem Reichstagsgebäude und zu der

räumlicher und zeitlicher Nähe abgehaltenen Demonstration naheliegen mag. Die Feststellungen verhalten sich nicht näher zum Umfeld dieser Situation und

sbesondere zur etwaigen Anwesenheit von Passanten oder anderen, nicht zur Gruppe um den Angeklagten gehörenden, Demonstrationsteilnehmern. Erst recht wird nicht dargelegt, dass derartige Personen aufgrund ihrer Entfernung und der Sichtverhältnisse

der Lage gewesen wären, die Geste des Angeklagten wahrzunehmen. Auch aus dem

zulässiger Weise

Bezug genommenen Lichtbild lassen sich hierzu keine Rückschlüsse ziehen. Es sind darauf außer der Gruppe des Angeklagten weder die konkreten örtlichen Gegebenheiten, wie etwa Bühnen oder Absperrgitter, zu ersehen, noch ist erkennbar, dass sich dort andere Personen

Sichtweite des Geschehens aufgehalten hätten. Allein die beiden als Zeugen vernommenen zivilen Polizeibeamten

ihrem Fahrzeug stellen bereits deshalb keine Öffentlichkeit

diesem Sinne dar, weil es sich bei lediglich zwei Anwesenden nicht um eine unüberschaubare Anzahl von Personen handelt. Randnummer 22 Es steht auch nicht fest, dass die zwanzigköpfige Gruppe um den Angeklagten das Kriterium der Öffentlichkeit erfüllt. Vielmehr liegt es nach den Urteilsgründen nahe, dass es sich

soweit um einen engeren, mit dem Angeklagten durch persönliche Beziehungen untereinander verbundenen und damit abgeschlossenen Personenkreis handelt, dem gegenüber ein öffentliches Verwenden nicht möglich ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. August 2014, a. a. O., und 19. August 2010, a. a. O.; Brandenburgisches OLG, a. a. O.; OLG Frankfurt, a. a. O.; OLG Celle, a. a. O., S. 440; Steinsiek

: Leipziger Kommentar, StGB 13. Aufl., § 86a Rn. 19). Soweit der Angeklagte

der Hauptverhandlung angegeben hat, ihm sei nur eine Person aus der Gruppe, deren Mitglieder sich wiederum untereinander vermutlich vom Fußball gekannt hätten, persönlich bekannt gewesen, hat das Amtsgericht diese Einlassung (wenngleich ohne nähere Begründung) als widerlegt angesehen. Unabhängig davon ist es zum Ausschluss öffentlichen Verwendens nicht erforderlich, dass sich die anwesenden Personen sämtlich untereinander kennen; vielmehr reicht es aus, dass sie nur einer dieser Personen (etwa dem Gastgeber) bekannt sind. Selbst wenn diese Person es zulässt, dass Einzelne weitere Personen mitbringen, bildet der so entstandene Personenkreis grundsätzlich noch keine Öffentlichkeit (vgl. OLG Celle, a. a. O.; Anstötz, a. a. O.). Selbst wenn es daher zuträfe, dass der Angeklagte die anderen Personen aus der Gruppe – wie von ihm behauptet – zum überwiegenden Teil nicht kannte, führte dies noch nicht zwingend zur Annahme einer Öffentlichkeit. Zu den persönlichen Beziehungen der Anwesenden enthält das Urteil im Übrigen keine Feststellungen. Randnummer 23 c) Auch ein Verwenden der Grußform „

einer Versammlung“ im Sinne von § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Randnummer 24 aa) Zwar genügt für die Erfüllung des Merkmals „Versammlung“ eine räumlich zu einem bestimmten Zweck vereinigte Personenmehrheit, wobei es sich auch um einen begrenzten Personenkreis handeln kann (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2004 ‒ 2 StR 365/04 –, juris Rn. 23 zu § 130 Abs. 3 StGB; Anstötz, a. a. O., Rn. 24; jew. m. w. N.). Die auf eine Versammlung abstellende Tatbestandsvariante überschneidet sich mit der öffentlichen Tatbegehung und findet ihren besonderen Sinn

der so genannten „geschlossenen“ Versammlung, beispielsweise einer Betriebs- oder Mitgliederversammlung eines Vereins, wo die öffentliche Tatbegehung zweifelhaft sein kann; Zusammenkünfte privater Art scheiden hingegen aus (Steinsiek a. a. O., Rn. 20 mit Verweis auf § 90 Rn. 10; Brandenburgisches OLG, a. a. O., Rn. 22; jew. m. w. N.). Die Äußerung oder Geste muss dabei – entweder von einem Redner oder einem Zuhörer – so erfolgt sein, dass sie von der Versammlung wahrgenommen werden konnte, bei größeren Zusammenkünften jedenfalls von einem erheblichen Teil der Anwesenden (Anstötz, a. a. O., m. w. N.). Randnummer 25 Eine Versammlung zeichnet sich durch Singularität und einen gemeinsamen Versammlungszweck aus (vgl. Brandenburgisches OLG, a. a. O.). Ob dafür jeder gemeinsame – nicht rein private – Zweck ausreicht (vgl. Sternberg-Lieben, a. a. O., Rn. 7 und § 90 Rn. 5; Anstötz, a. a. O.; Steinsiek, a. a. O., Rn. 20; Stegbauer, JR 2002, 182, 187) oder die Zusammenkunft der Erörterung öffentlicher Angelegenheiten oder der Veranstaltung einer gemeinsamen Kundgebung (OLG Koblenz, Beschluss vom 17. Februar 1981 – 1 Ws 66/81 –, MDR 1981, 600, 601) beziehungsweise zumindest der Meinungsbildung (Heger

: Lackner/Kühl/Heger, StGB 30. Aufl., § 86a Rn. 4 unter Verweis auf § 80a Rn. 3) dienen muss (wobei jedenfalls der Schutzzweck der Norm gegen einen zu engen Versammlungsbegriff spricht; vgl. zum Meinungsstand Zivanic, ZStW 2020, 803, 804), kann hier dahinstehen; denn selbst bei einer weiten Auslegung des Versammlungsbegriffs belegen die Feststellungen des angegriffenen Urteils diese Voraussetzung vorliegend nicht. Randnummer 26 bb) Nach den Feststellungen des Amtsgerichts war der Angeklagte mit einer Gruppe von etwa zwanzig Personen auf dem Weg zu einer Demonstration. Diese Personenmehrheit bildet nicht ohne Weiteres selbst eine Versammlung im Sinne von § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB; denn allein das Vorhaben der Teilnahme an einer politischen Kundgebung stellt noch keine ausreichende gemeinsame Zwecksetzung dar, sondern erschöpft sich

einer entsprechenden Vorbereitung. Das Urteil enthält keine Feststellungen dazu, ob zum Zeitpunkt der Ausführung des Grußes bei der Gruppe und dem Angeklagten bereits ein – über den üblicherweise nur gleichgerichteten Willen der (künftigen) Teilnahme an einer Demonstration hinausgehender – gemeinsamer Zweck bestand. Aus dem Urteil ergibt sich auch nicht hinreichend, ob sich der Angeklagte mit den übrigen Personen aus der Gruppe verabredet oder diese nur zufällig getroffen hatte, wobei letzteres gegen die Annahme des Tatbestandsmerkmals spräche (vgl. OLG Koblenz, a. a. O.; Steinsiek a. a. O.). Auch zu dem denkbaren Umstand, dass sich die Gruppe um den Angeklagten zum Zeitpunkt der Fotoaufnahme vor dem Reichstag schon mit der auf dem Platz des 18. März vor dem Brandenburger Tor stattfindenden Versammlung vereinigt haben könnte, verhalten sich die Urteilsfeststellungen nicht. Aus dem

Bezug genommenen Lichtbild ergeben sich dazu ebenfalls keine Erkenntnisse. Randnummer 27 cc) Erst recht enthält das Urteil keine Feststellungen zu einer – nach der engeren Auslegung des Versammlungsbegriffs erforderlichen – gemeinsamen Meinungsbildung. Allein aus der Beschreibung der Gruppe, wonach alle Personen, mit Ausnahme des Angeklagten, schwarz gekleidet waren und teilweise Reichsflaggen oder schwarze Flaggen mit der Aufschrift „Sachsen-Anhalt“ oder „Wolfsschar“

den Händen hielten, kann trotz augenscheinlicher Zuordnung zum rechtsextremen politischen Spektrum nicht ohne Weiteres auf eine gemeinsame, eine Versammlung im engeren Sinne kennzeichnende Meinungsbildung geschlossen werden. Hierzu wären zusätzliche Feststellungen wie beispielsweise zu aus der Gruppe heraus gerufenen Parolen oder zu mitgeführten, auf eine Meinungsbildung zu einem politischen Thema gerichteten Transparenten erforderlich. Randnummer 28 2. Das Urteil beruht auf der dargelegten Gesetzesverletzung (§ 337 Abs. 1 StPO); es war daher gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufzuheben (§ 353 StPO) und die Sache war nach § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Tiergarten zurückzuverweisen. Die weitergehende Revision des Angeklagten, der einen Freispruch beantragt hat, war hingegen als unbegründet zu verwerfen. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass

einer neu durchzuführenden Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden können, die einen Schuldspruch (

sbesondere) nach § 86a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 i. V. m. § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB tragen. Randnummer 29 3. Entgegen der Rechtsauffassung des Angeklagten ist dieser nicht deshalb durch das Revisionsgericht freizusprechen, weil der von ihm nach den Urteilsfeststellungen verwendete „Kühnengruß“ einer Strafbarkeit nach der genannten Norm entzogen wäre. Vielmehr ist davon auszugehen, dass es sich bei der Grußform um ein Kennzeichen handelt, das jedenfalls regelmäßig einem ehemaligen nationalsozialistischen Kennzeichen im Sinne des § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB zum Verwechseln ähnlich ist (§ 86a Abs. 2 Satz 2 StGB). Randnummer 30 a)

Abgrenzung zu den von § 86 StGB erfassten Propagandamitteln ist ein Kennzeichen ein optisches oder akustisches Symbol, welches anders als eine Schrift im Sinne des § 11 Abs. 3 StGB keiner Verkörperung bedarf (vgl. Steinsiek, a. a. O., Rn. 4). Randnummer 31 aa) Tatobjekte des § 86a Abs. 1 Satz 1 StGB sind – soweit hier relevant – Kennzeichen einer der

§ 86Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 St

GB bezeichneten Parteien oder Vereinigungen. Es muss sich danach um für verfassungswidrig erklärte Parteien, unanfechtbar verbotene verfassungsfeindliche Vereinigungen oder ehemalige nationalsozialistische Organisationen handeln. Wesentliches Merkmal des Kennzeichens ist dabei dessen Hinweisfunktion auf die äußere Zusammengehörigkeit der Anhänger einer bestimmten politischen Auffassung; dazu müssen sich die genannten Organisationen die Symbole zu sinnbildlicher propagandistischer Verwendung zugelegt haben, ohne dass es hierzu allerdings auf irgendeinen formalen Akt ankäme (vgl. Steinsiek, a. a. O., Rn. 5). Randnummer 32 Zu den Kennzeichen gehören nach der beispielhaften Aufzählung

§ 86aAbs. 2 Satz 1 St

GB nicht nur

Gegenständen verkörperte Symbole, wie zum Beispiel das Hakenkreuz, sondern auch nichtkörperliche Charakteristika verbotener Organisationen, wie der „deutsche Gruß“ beziehungsweise „Hitlergruß“, bei dem der rechte (oder linke) Arm mit flacher Handhaltung schräg nach vorne oben gestreckt wird (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom

1. Juli 1995 – 2 BvR 674/95 –, juris Rn. 1; BayObLG, Beschluss vom
2. März 2003, a. a. O., Rn. 16 m. w. N.; Senat, Urteil vom
3. März 1999, a. a. O., Rn. 2, 22; Sternberg-Lieben, a. a. O., § 86a Rn. 3 m. w. N.; Steinsiek, a. a. O., Rn. 6 m. w. N.; Fischer, StGB
4. Aufl., § 86a Rn. 10 m. w. N.), als Grußform der am
5. Oktober 1945 durch den Alliierten Kontrollrat im Kontrollrats-Gesetz Nr. 2 aufgelösten und verbotenen NSDAP (vgl. Fischer, a. a. O., § 86 Rn. 9). Bei den Begrifflichkeiten ist zu beachten, dass die Bezeichnung der vorgenannten Geste als „Hitlergruß“

soweit unpräzise ist, als Hitler selbst sich eines anderen Grußes bediente, wobei er seinen Arm um 90 Grad abwinkelte und mit der Handfläche nach oben zeigte (sog. „Führergruß“); die Bezeichnung des „deutschen Grußes“ als „Hitlergruß“ wird allerdings

der Fach- und Alltagssprache synonym verwendet (vgl. Bonefeld, DRiZ 1993, 430, 431). Randnummer 33

seinem auf die verbotene Vereinigung hinweisenden Symbolgehalt muss das Kennzeichen im Wesentlichen aus sich heraus verständlich sein. Von den Gesamtumständen seiner Verwendung kann die Feststellung eines verbotenen Kennzeichens als solchen aus Gründen der Rechtssicherheit und der Bestimmtheit des Tatbestands hingegen nicht abhängig gemacht werden. Soweit

der Rechtsprechung den Gesamtumständen der Kennzeichenverwendung Bedeutung für die Strafbarkeit beigemessen wird, dient dies lediglich dem Zweck einer dem Sinn der Strafnorm entsprechenden tatbestandseingrenzenden Auslegung des Begriffs des Verwendens und nicht zum Zweck einer – unter dem Gesichtspunkt des Analogieverbots problematischen – tatbestandserweiternden Strafbarkeitsbegründung (vgl. dazu BGH, Beschluss vom

1. Oktober 1998 – 3 StR 370/98 –, juris Rn. 3; OLG Bamberg, Beschlüsse vom
2. August 2007 – 2 Ss 97/06 –, juris Rn. 15, und
3. September 2007 – 2 Ss 43/2007 –, juris Rn. 12; KG, Beschluss vom
4. Mai 2016 – [4] 161 Ss 54/16 [75/16] –, juris Rn. 13). Randnummer 34 bb) Über § 86a Abs. 2 Satz 2 StGB sind auch solche Kennzeichen erfasst, die Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen zum Verwechseln ähnlich sind. Randnummer 35

§ 86aAbs. 2 Satz 2 St

GB, das sich auch

anderen Straftatbeständen wie etwa § 132a Abs. 2, § 149 Abs. 1 Nr. 2 und § 275 Abs. 1 Nr. 2 StGB findet, ist nach der – verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden – Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann erfüllt, wenn ein gesteigerter Grad sinnlich wahrnehmbarer Ähnlichkeit mit dem Original besteht; hierfür bedarf es einer objektiv vorhandenen Übereinstimmung

wesentlichen Vergleichspunkten, so dass nach dem Gesamteindruck eines durchschnittlichen, nicht genau prüfenden Betrachters eine Verwechslung mit dem Original möglich ist. Nicht ausreichend ist es, wenn sich lediglich einzelne Merkmale des Vorbilds

der Abwandlung wiederfinden, ohne dass dadurch einem unbefangenen Betrachter, der das Original kennt, der Eindruck des Originalkennzeichens vermittelt wird (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom

1. Mai 2009 – 2 BvR 2202/08 –, juris Rn. 14; BVerfG, stattgebender Kammerbeschluss vom
2. Juni 2006 – 1 BvR 150/03 –, juris Rn. 22; BGH, Urteile vom
3. August 2009 – 3 StR 228/09 –, juris Rn. 11, und
4. Juli 2005 – 3 StR 60/05 –, juris Rn. 6, sowie Beschluss vom
5. Juli 2002 – 3 StR 495/01 –, juris Rn. 25; OLG Rostock, Urteil vom
6. September 2011 – 1 Ss 31/11 I 47/11 –, juris Rn. 15; Steinsiek, a. a. O., Rn. 10; Paeffgen/Klesczewski

: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Saliger, StGB 6. Aufl., § 86a Rn. 9; Anstötz, a. a. O., Rn. 14; Horsch, JR 2008, 99, 100; jew. m. w. N.). Erfasst werden sollen namentlich solche Symbole, die nur geringfügig von den Originalkennzeichen verfassungswidriger Organisationen abweichen, zugleich aber nach ihrem Eindruck deutlich an jene Kennzeichen erinnern (vgl. BR-Drucks. 887/92, S. 9; BT-Drucks. 12/4825, S. 6). Ob im Einzelfall eine Verwechslungsmöglichkeit besteht, ist Tatfrage (vgl. Sternberg-Lieben, a. a. O., Rn. 4; Stegbauer, a. a. O.). Randnummer 36

: BeckOK, StGB

1. Aufl., § 86a Rn. 17; Bartels/Kollorz, Anm. zu BayObLG, Beschluss vom
2. Dezember 1998 – 5 St RR 151/98 –,

: NStZ 2000, 648, 649; jew. m. w. N.). Randnummer 37

wesentlichen Vergleichspunkten. Bei einem Kennzeichen, das seiner Funktion nach optisch wahrgenommen werden soll, kommt es

soweit maßgeblich auf die das äußere Erscheinungsbild prägenden Merkmale an,

denen sich sein Symbolgehalt verkörpert; diese charakteristischen Merkmale haften dem Kennzeichen als solchem an und sind unabhängig von der Person des Betrachters (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Juli 2002, a. a. O., Rn. 26). Soweit – auch unter Heranziehung der zu § 132a Abs. 2 StGB entwickelten Grundsätze (vgl. dazu die Gesetzesmaterialien, BT-Drucks. 12/4825, a. a. O.) – gleichwohl auf den Gesamteindruck eines durchschnittlichen, nicht genau prüfenden Betrachters abgestellt wird (vgl. Stegbauer, a. a. O.; Krauß

: Leipziger Kommentar, a. a. O., § 132a Rn. 53), wird dadurch lediglich der geforderte Grad der Ähnlichkeit zwischen den Vergleichsobjekten näher bestimmt: Einerseits braucht die Übereinstimmung mit dem Originalkennzeichen nicht so weit zu gehen, dass die Abweichungen nur von einem Fachmann nach sorgfältiger Prüfung festgestellt werden können; andererseits genügt es nicht, dass sich lediglich einzelne Merkmale des Vorbilds

der Abwandlung wiederfinden, ohne dass dadurch einem unbefangenen Betrachter, der das Original kennt, der Eindruck des Originalkennzeichens vermittelt wird (vgl. BGH, a. a. O., Rn.27; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 7. Februar 2001 – 1 Ss 87/00 –, juris Rn. 12; Paeffgen/Klesczewski, a. a. O.; jew. m. w. N.). Randnummer 38

Rede stehende Kennzeichen dem Original

gesteigertem Maße und damit „zum Verwechseln ähnlich“ im Sinne des § 86a Abs. 2 Satz 2 StGB ist, erfordert nach den dargelegten Grundsätzen einen Gesamtvergleich von Form und

halt des ursprünglichen Kennzeichens mit dem Vergleichsobjekt, wobei alle wesentlichen Merkmale zu berücksichtigen sind, die das Original prägen. Ergibt dieser Vergleich, dass das Vorbild

folge der vorgenommenen Veränderungen oder Ergänzungen eine so starke Verfremdung erfahren hat, dass sein ursprüngliches Erscheinungsbild

den Hintergrund tritt oder dass es dadurch seinen Bedeutungsgehalt verliert, besteht die Gefahr einer Verwechslung nicht (vgl. BGH, Urteile vom

1. August 2009, a. a. O., Rn. 13, und
2. Juli 2005, a. a. O., Rn. 11; OLG Rostock, a. a. O., Rn. 16; OLG Dresden, Urteil vom
3. April 2010 – 2 Ss 699/09 –, juris Rn. 20; jew. m. w. N.). Abzustellen ist auf eine besonders große Ähnlichkeit als Tatfrage (vgl. Sternberg-Lieben, a. a. O., Rn. 4). Maßgebliche Kriterien sind

sbesondere, wie markant das Originalkennzeichen einerseits und der Zusatz oder die Abänderung andererseits sind und

welchem Maße das Originalkennzeichen hierdurch

seinem äußeren Erscheinungsbild und

seiner

haltlichen Aussage verändert wird. Dabei kann wesentlich für die Beurteilung von Ähnlichkeit und Verwechslungsgefahr sein, ob das Kennzeichen etwa spezifisch nationalsozialistisch oder auch

neutralen Zusammenhängen gebraucht wurde; im letztgenannten Fall können auch geringfügigere Änderungen genügen, um eine Verwechslungsfähigkeit zu verneinen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2005, a. a. O.; OLG Bamberg, Beschluss vom 2. August 2007, a. a. O., Rn. 24; Anstötz, a. a. O., Rn. 15, m. w. N.). Randnummer 39

1. b)Ausgehend von diesen Maßstäben ist der „Kühnengruß“ als im Regelfall dem „Hitlergruß“ zum Verwechseln ähnlich einzustufen. Randnummer 40
2. aa)Zur Ausführung des „Kühnengrußes“ werden bei schräg nach vorne oben ausgestrecktem Arm Daumen, Zeige- und Mittelfinger abgespreizt, während Ringfinger und kleiner Finger angewinkelt werden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 1981 – 5 StR 132/81 –, juris Rn. 24; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 25. März 2020, a. a. O., Rn. 18). Die Grußform wurde

den 1970er Jahren durch die „Aktion Widerstand“ eingeführt und sollte mit ihrer Fingerhaltung ursprünglich den Buchstaben „W“ (für „Widerstand“) symbolisieren. Die genannte Gruppierung wandte sich gegen die

den Jahren 1970 bis 1973 als Ausdruck der Entspannungspolitik der sozial-liberalen Bundesregierung unter Bundeskanzler Willy Brandt geschlossenen Ostverträge (vgl. Bonefeld, a. a. O., S. 433; Köster, DRiZ 1993, 36). Später wurde der Gruß nicht zuletzt von Michael Kühnen, dem Gründer (unter anderem) des neonazistisch geprägten und

den 1980er Jahren verbotenen Vereins „Aktionsfront Nationaler Sozialisten/Nationale Aktivisten (ANS/NA)“, verwendet, der als Leitfigur der rechtsextremistischen Szene

der Bundesrepublik

den 1970er Jahren gilt. Über den Kreis der Mitglieder dieser Vereinigung hinaus avancierte die Grußform sodann zum Gemeinsamkeit stiftenden Erkennungszeichen

nerhalb des rechtsextremen Spektrums (vgl. Stegbauer, a. a. O., S. 185; Steinmetz, NStZ 2002, 118, 119). Randnummer 41 bb) Nachdem Anhänger nationalsozialistischen Gedankengutes verstärkt dazu übergegangen waren, mit leicht abgewandelten nationalsozialistischen Symbolen ihre Zugehörigkeit zu dieser politischen Richtung zu dokumentieren und ihre verfassungsfeindlichen Ansichten zu verbreiten, sah sich der Gesetzgeber veranlasst, die Strafbarkeit wegen Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen (§ 86a StGB) auf solche Kennzeichen auszudehnen, die den bereits von der Norm erfassten zum Verwechseln ähnlich sind (§ 86a Abs. 2 Satz 2 StGB

der Fassung des Verbrechensbekämpfungsgesetzes vom 28. Oktober 1994, BGBl. I S. 3186,

Kraft getreten am

1. Dezember 1994). Auf diese Weise sollten zur wirksamen Verfolgung verfassungsfeindlicher Umtriebe Strafbarkeitslücken geschlossen werden (vgl. BT-Drucks. 12/4825, S. 4, 12/6853, S. 23 und 12/7960, S. 4; BGH, Beschluss vom
2. Juli 2002, a. a. O., Rn. 29; Dahs, NJW 1995, 553, 554; König/Seitz, NStZ 1995, 1, 3). Anlass für die Gesetzesänderung war

sbesondere der „Kühnen-“ beziehungsweise „Widerstandsgruß”, dessen öffentliche Verwendung nach damaliger Rechtsprechung als nicht nach § 86a Abs. 1 Nr. 1, § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB strafbar angesehen wurde, da ein solcher Gruß von keiner nationalsozialistischen Organisation verwendet worden war (vgl. BGH, Urteil vom

1. Mai 1981, a. a. O.). Mit Blick auf eine Strafbarkeit nach § 86a Abs. 1 Nr. 1, § 86 Abs. 1 Nr. 2 StGB (dazu vgl. nachfolgend
2. b)) bestanden häufig Nachweisprobleme, da nicht ohne Weiteres von einer Kenntnis der gegenüber der „Aktionsfront Nationaler Sozialisten/Nationale Aktivisten (ANS/NA)“ ergangenen Verbotsverfügung und der Zuordnung des

der rechtsextremistischen Szene zwischenzeitlich weit verbreiteten Grußes zu der vorgenannten Organisation ausgegangen werden konnte (vgl. Steinmetz, a. a. O.; Bonefeld, a. a. O., S. 437). Dem wollte der Gesetzgeber mit der Neuregelung unter dem Gesichtspunkt Rechnung tragen, dass der Schutzzweck des § 86a StGB durch die nach bisheriger Rechtslage nicht unter Strafe stehende Verwendung von Ersatzkennzeichen – wie

sbesondere des „Widerstandsgrußes“ als „Quasi-Hitlergruß“ –, durch die sich die Anhänger nationalsozialistischen Gedankengutes auf die geltende Rechtsordnung eingestellt hätten,

nicht geringerem Maße verletzt werde, als dies bei Verwendung der Originalkennzeichen der Fall sei (vgl. BR-Drucks. 887/92, S. 4, 9; BT-Drucks. 12/7960, a. a. O., und 12/4825, S. 4, 6). Randnummer 42 cc) Der „Kühnengruß“ ist danach regelmäßig dem „Hitlergruß“ zum Verwechseln ähnlich und fällt

den Anwendungsbereich des § 86a Abs. 2 Satz 2 StGB (vgl. dazu sogleich unten

sbesondere mit Blick auf den Bestimmtheitsgrundsatz vorgebrachten Einwände verfangen nicht (vgl. nachstehend

seiner vorstehend dargestellten Ausführung (vgl. oben aa)) – wie sie hier auch durch das Amtsgericht festgestellt worden ist – stimmt

seinen wesentlichen Merkmalen derart mit dem „Hitlergruß“ überein, dass einem unbefangenen Betrachter nach dem Gesamtbild

aller Regel der Eindruck vermittelt wird, der Täter führe den „Hitlergruß“ aus (vgl. Brandenburgisches OLG, Urteil vom 25. März 2020, a. a. O.; Sternberg-Lieben, a. a. O.). Beide Grußformen sind maßgeblich durch den schräg nach vorne oben ausgestreckten Arm gekennzeichnet. Auch die Fingerhaltung gleicht sich

soweit, als Daumen sowie Zeige- und Mittelfinger

beiden Fällen gestreckt nach vorn gerichtet sind. Lediglich

der

sgesamt flachen Handhaltung mit sämtlich ausgestreckten Fingern beim „Hitlergruß“ einerseits und der Anwinkelung von Ringfinger und kleinem Finger – bei Abspreizung der übrigen Finger – beim „Kühnengruß“ andererseits unterscheiden sich die beiden Grußformen. Für die Gesamtwahrnehmung ist dieses Detail jedoch regelmäßig nicht von wesentlichem Gewicht.

sbesondere mit zunehmender Entfernung des Betrachters sowie etwa aus seitlicher oder rückwärtiger Ansicht wird der Unterschied häufig kaum mehr wahrnehmbar sein. Für die Gesamtwahrnehmung ist die Haltung der Finger im Einzelnen bei dem beschriebenen „Kühnengruß“ bereits aufgrund ihrer deutlich geringeren Größe regelmäßig von gänzlich untergeordneter Bedeutung gegenüber der Geste

sgesamt, welche

ihren übrigen Aspekten mit dem „Hitlergruß“ vollständig identisch ist und daher – gleichgültig, aus welcher Perspektive – deutlich an diesen erinnert. Dabei kann auch nicht außer Betracht bleiben, dass es sich bei dem Originalkennzeichen des „Hitlergrußes“ um eine besonders markante nationalsozialistische Geste handelt, bei der geringfügige Änderungen wie eine abweichende Fingerhaltung eine Verwechslungsgefahr nicht ohne Weiteres entfallen lassen (vgl. Brandenburgisches OLG, Urteil vom

1. März 2020, a. a. O.; s. auch VG Leipzig, Beschluss vom
2. April 2016 – 1 L 300/16 –, juris Rn. 30 f., bestätigt durch Sächsisches OVG, Beschluss vom
3. April 2016 – 3 B 103/16 –, juris Rn. 12 [zur grundsätzlich gleichen Außenwirkung des „Kühnen-“ und des „Hitlergrußes“], sowie Anstötz, a. a. O., Rn. 16 [zu sonstigen Abwandlungen des „Hitlergrußes“]). Randnummer 44

Fällen geboten,

denen aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls ausgeschlossen erscheint, dass der „Kühnengruß“

der konkreten Situation mit dem „Hitlergruß“ verwechselt werden kann. Zu denken ist

soweit

sbesondere an die Verwendung

einer Weise, die den Fokus des Betrachters zwangsläufig auf die Fingerhaltung lenkt, wie es etwa dann der Fall sein kann, wenn feststeht, dass die Geste ausschließlich von Personen wahrgenommen werden kann, denen aufgrund der Beobachtungssituation – wie

sbesondere bei einer Betrachtung aus großer Nähe oder bei der Verbreitung einer unter Nutzung der Zoomfunktion der Kamera erstellten Videoaufnahme – gerade auch die Finger der Grußhand

s Auge fallen.

derartigen Ausnahmefällen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Abweichung für die Gesamtwahrnehmung nicht von wesentlicher Bedeutung ist, so dass die Regelannahme einer Verwechslungsähnlichkeit hier keine Geltung beanspruchen kann. Derartige Feststellungen hat bei entsprechenden – hier allerdings bislang nicht vorhandenen – Anhaltspunkten das Tatgericht zu treffen. Randnummer 45

besonderem Maße der Deutung durch den Richter bedürfen (vgl. BVerfG, a. a. O., Rn. 15), etwa auch die Verwendung von Ähnlichkeitsklauseln, die es der Rechtsprechung ermöglichen, im Wege einer quasi-analogen Fallgruppenbildung eine hinreichend voraussehbare Normanwendung zu gewährleisten (vgl. Steinmetz, a. a. O., S. 120). Der Gesetzgeber steht auch im Strafrecht vor der Notwendigkeit, der Vielgestaltigkeit des Lebens Rechnung zu tragen. Auch ist es wegen der Allgemeinheit und Abstraktheit von Strafnormen unvermeidlich, dass

Grenzfällen zweifelhaft sein kann, ob ein Verhalten noch unter den gesetzlichen Tatbestand fällt oder nicht. Jedenfalls im Regelfall muss der Normadressat aber anhand der gesetzlichen Regelung voraussehen können, ob ein Verhalten strafbar ist.

Grenzfällen ist auf diese Weise für ihn wenigstens das Risiko einer Bestrafung erkennbar. Unter diesem Aspekt ist für die Bestimmtheit einer Strafvorschrift

erster Linie der für den Adressaten erkennbare und verstehbare Wortlaut des gesetzlichen Tatbestandes maßgebend (vgl. BVerfG, a. a. O., Rn. 15). Randnummer 48 Bei der Rechtsanwendung ist „Analogie“ nicht im engeren technischen Sinn zu verstehen; ausgeschlossen ist vielmehr jede Rechtsanwendung, die – tatbestandsausweitend – über den

halt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht (vgl. BVerfG, a. a. O., sowie [speziell zu § 86a StGB] Nichtannahmebeschluss vom

1. Mai 2009, a. a. O., Rn. 9, und stattgebender Kammerbeschluss vom
2. Juni 2006, a. a. O., Rn. 9, jew. m. w. N.). Gegenstand der Auslegung strafgesetzlicher Bestimmungen kann damit immer nur der Gesetzestext sein; der mögliche Wortsinn des Gesetzes markiert die äußerste Grenze zulässiger richterlicher

terpretation (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschlüsse vom

1. Dezember 2022, a. a. O., Rn. 35, und
2. Mai 2009, a. a. O., sowie stattgebender Kammerbeschluss vom
3. Juni 2006, a. a. O., jew. m. w. N.). Dies gilt auch dann, wenn

folge des Bestimmtheitsgebots besonders gelagerte Einzelfälle aus dem Anwendungsbereich eines Strafgesetzes herausfallen, obwohl sie ähnlich strafwürdig erscheinen mögen wie das pönalisierte Verhalten. Es ist dann Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob er die Strafbarkeitslücke bestehen lassen oder durch eine neue Regelung schließen will (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom

1. Dezember 2022 sowie stattgebender Kammerbeschluss vom
2. Juni 2006, jew. a. a. O. und m. w. N.). Randnummer 49 Aus der Zielsetzung des Art. 103 Abs. 2 GG sind für die Gerichte Vorgaben für die Handhabung weit gefasster Tatbestände und Tatbestandselemente zu entnehmen. Sie dürfen nicht durch eine fernliegende

terpretation oder ein Normverständnis, das keine klaren Konturen mehr erkennen lässt, dazu beitragen, bestehende Unsicherheiten über den Anwendungsbereich einer Norm zu erhöhen (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 7. Dezember 2022, a. a. O., Rn. 36). Andererseits ist die Rechtsprechung gehalten, verbleibende Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Norm durch Präzisierung und Konkretisierung im Wege der Auslegung nach Möglichkeit auszuräumen („Präzisierungsgebot“; vgl. BVerfG, a. a. O., m. w. N.). Besondere Bedeutung hat diese Pflicht bei Tatbeständen, die der Gesetzgeber im Rahmen des Zulässigen durch Verwendung von Generalklauseln verhältnismäßig weit und unscharf gefasst hat. Gerade

Fallkonstellationen,

denen der Normadressat nach dem gesetzlichen Tatbestand nur die bloße Möglichkeit einer Bestrafung erkennen kann und

denen sich erst aufgrund einer gefestigten Rechtsprechung eine zuverlässige Grundlage für die Auslegung und Anwendung der Norm gewinnen lässt, trifft die Rechtsprechung eine besondere Verpflichtung, an der Erkennbarkeit der Voraussetzungen der Strafbarkeit mitzuwirken (vgl. BVerfG, a. a. O. und m. w. N.). Randnummer 50 Den Strafgerichten ist es dabei nicht verwehrt, den Wortlaut einer Strafbestimmung weit auszulegen. Gerade wenn der Normzweck eindeutig und offensichtlich ist, kann eine daran orientierte weite Auslegung des Wortsinns geboten sein, denn unter dieser Voraussetzung kann der Normadressat das strafrechtlich Verbotene seines Handelns vorhersehen (vgl. BVerfG, a. a. O., Rn. 37, m. w. N.). Allerdings dürfen die Strafgerichte die einzelnen Tatbestandsmerkmale nicht so definieren, dass die vom Gesetzgeber durch diese bewirkte Eingrenzung der Strafbarkeit im Ergebnis wieder aufgehoben wird.

sbesondere dürfen einzelne Tatbestandsmerkmale

nerhalb ihres möglichen Wortsinns nicht so weit ausgelegt werden, dass sie vollständig

anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden („Verschleifungsverbot“; vgl. BVerfG, a. a. O., m. w. N.). Randnummer 51 (b) Diesen Maßstäben wird die grundsätzliche Einbeziehung des „Kühnengrußes“

den Anwendungsbereich der – als solche verfassungsrechtlich unbedenklichen (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 18. Mai 2009, a. a. O., Rn. 12 ff.) – Vorschrift des § 86a Abs. 2 Satz 2 StGB gerecht. Randnummer 52

sbesondere wird das Tatbestandsmerkmal „zum Verwechseln ähnlich“ nicht – wie auch mit der Revision gerügt – unter Überschreitung der Wortlautgrenze rein teleologisch und

einer Weise

terpretiert, bei der die Gesinnung an die Stelle des objektiven Erfordernisses der Ähnlichkeit tritt (vgl. zu dieser Kritik Paeffgen/Klesczewski, a. a. O., Rn. 9,

sbesondere noch Paeffgen, a. a. O., StGB 5. Aufl. [Vorauflage], § 86a Rn. 9; Ellbogen, a. a. O., Rn. 5; Steinsiek, a. a. O., Rn. 10; Steinmetz, a. a. O., S. 119 f.; Stegbauer, a. a. O., S. 186 f.; Kett-Straub, NStZ 2011, 601, 602; Fischer, a. a. O., Rn. 12). Vielmehr entspricht die Auslegung

dem vorgenannten Sinne dem Wortlaut der Vorschrift und orientiert sich

zulässiger Weise am Schutzzweck der Norm. Randnummer 53 Der Schutzzweck des § 86a StGB zielt – wie bereits unter 1.

1. a)
2. aa)ausgeführt – auf die Abwehr der symbolhaft durch die Verwendung des Kennzeichens ausgedrückten Wiederbelebung bestimmter Organisationen und der von ihnen verfolgten Bestrebungen sowie der Wahrung des politischen Friedens (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 18. Mai 2009, a. a. O., Rn. 13; BGH, Beschluss vom 10. Dezember 1982 – 2 StR 601/82 –, juris Rn. 11 m. w. N.; Stegbauer, a. a. O., S. 183; Steinsiek, a. a. O., Rn. 1 f., m. w. N.). Dabei wehrt § 86a StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt Gefahren ab, die schon allein mit dem äußeren Erscheinungsbild eines Kennzeichens verbunden sind (vgl. BVerfG, a. a. O.; Stegbauer, a. a. O, S. 184). Ein Unterstützungswille für die durch das Kennzeichen symbolisierte Organisation muss dabei nicht bestehen. Die Norm verbannt somit die entsprechenden Kennzeichen grundsätzlich aus dem Bild des (öffentlichen) politischen Lebens (vgl. KG, Beschluss vom 18. Mai 2016, a. a. O., Rn. 14 m. w. N.) und errichtet so ein kommunikatives „Tabu“; es soll bereits jeder Anschein vermieden werden,

der Bundesrepublik Deutschland gebe es eine rechtsstaatswidrige politische Entwicklung

dem Sinne, dass verfassungsfeindliche Bestrebungen

der durch das Kennzeichen symbolisierten Richtung geduldet würden (vgl. BVerfG, a. a. O., sowie stattgebender Kammerbeschluss vom

1. Juni 2006, a. a. O., Rn. 18; BGH, Beschlüsse vom
2. Oktober 2008, a. a. O., Rn. 24,
3. Juli 2002, a. a. O., Rn. 19, und
4. Dezember 1982, a. a. O.; Anstötz, a. a. O., Rn. 1; jew. m. w. N.). Darüber hinaus will § 86a StGB auch die von der Verwendung des Kennzeichens einer verfassungswidrigen Organisation ausgehende gruppeninterne Wirkung als sichtbares Symbol geteilter Überzeugungen unterbinden (vgl. dazu BGH, Beschluss vom
5. Juli 2002, a. a. O., Rn. 21; Hörnle, NStZ 2002, 113, 114). Diesen Schutzzwecken entsprechend werden über § 86a Abs. 2 Satz 2 StGB auch den Kennzeichen zum Verwechseln ähnlich sehende Symbole von der Strafnorm erfasst, deren öffentliche Verwendung wegen der damit verbundenen Gefahr einer Wiederbelebung der Organisation und der von ihr verfolgten verfassungsfeindlichen Bestrebungen den politischen Frieden und den demokratischen Rechtsstaat

gleicher Weise gefährdet wie die Benutzung des entsprechenden Originals (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 18. Mai 2009, a. a. O.; BGH, Beschluss vom 31. Juli 2002, a. a. O., Rn. 30; vgl. ferner bereits oben zu

1. b)bb)). Randnummer 54 An diesem Schutzzweck orientieren sich der hier herangezogene – verfassungsrechtlich unbedenkliche (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 18. Mai 2009, a. a. O., Rn. 14, und stattgebender Kammerbeschluss vom 1. Juni 2006, a. a. O., Rn. 22) – Maßstab (vgl. oben
2. a)bb)) und die Subsumtion der (

charakteristischer Weise) verwendeten Grußform (vgl. oben cc)

wesentlichen Vergleichspunkten an, die nach dem Gesamteindruck eines durchschnittlichen, nicht genau prüfenden Betrachters eine Verwechslung mit dem Original ermöglicht. Damit wird – wie vom Gesetzgeber vorgegeben – auf objektive, äußerliche Aspekte und nicht auf eine „

tentionale Ähnlichkeitsbetrachtung“ etwa mit Blick auf die propagandistische Wirkung abgestellt (vgl. Steinmetz, a. a. O., S. 119 und Fn. 11; krit. hingegen Stegbauer, a. a. O., S. 187). Dies wird

sbesondere auch daran deutlich, dass der „Kühnengruß“ nach den dargelegten Maßstäben nicht ausnahmslos – allein aufgrund des einschlägigen Schutzzwecks der Norm – als ein zum Verwechseln ähnliches Kennzeichen zu werten ist (vgl. vielmehr oben

§ 86aSt

GB nicht nur dessen allgemeinem Schutzzweck entspricht, sondern der

tention des Gesetzgebers

besonderem Maße Rechnung trägt, der den „Kühnengruß“ als Umgehungssymbol für den „Hitlergruß“ beziehungsweise „deutschen Gruß“ erklärtermaßen erfasst wissen wollte. Dem entspricht es, wenn auch auf der Ebene der Normanwendung typisierend von einer (grundsätzlichen) Verwechslungsähnlichkeit im Sinne des § 86 Abs. 2 Satz 2 StGB ausgegangen wird, soweit – wie hier festgestellt – die Grußform

ihrer charakteristischen Ausführungsform zur Verwendung kommt. Zumindest das Risiko der Strafbarkeit einer Verwendung des „Kühnengrußes“ ist nach dem Wortlaut des Gesetzes auch für den Normadressaten ohne Weiteres erkennbar. Randnummer 55 4. Für das weitere Verfahren bemerkt der Senat ergänzend: Randnummer 56 a) Eine Verurteilung nach § 86a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 i. V. m. § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB setzt

subjektiver Hinsicht voraus, dass der Täter davon ausgeht, dass ein unbefangener Beobachter das verwendete Kennzeichen (möglicherweise) für ein Kennzeichen einer verfassungswidrigen Organisation hält (vgl. Sternberg-Lieben, a. a. O., Rn. 11). Das Bewusstsein, irgendein verbotenes Zeichen zu verwenden, reicht hingegen nicht aus. Erkenntnisse zum subjektiven Tatbestand können sich hier

sbesondere auch aus den – vom Amtsgericht auszuwertenden – Sachverhalten ergeben, die den einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten zugrunde lagen. Auch Erkenntnisse aus Veröffentlichungen betreffend die „Bruderschaft Wolfsschar“ kann das Tatgericht zur Sachaufklärung ergänzend heranziehen. Randnummer 57 b) Das Amtsgericht wird auch eine Strafbarkeit nach § 86a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 86 Abs. 1 Nr. 2 StGB zu erwägen haben, wobei sich Erkenntnisse zum subjektiven Tatbestand ebenfalls aus den Feststellungen zu einschlägigen früheren Verurteilungen gewinnen lassen könnten. Der „Kühnengruß“ ist nach § 86 Abs. 1 Nr. 2 StGB einer

Deutschland unanfechtbar verbotenen Vereinigung, der „Aktionsfront Nationaler Sozialisten/Nationale Aktivisten (ANS/NA)“, zuzuordnen (vgl. Trips-Hebert

Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste,

fobrief 2021, S. 16 m. w. N.). Die

den 1970er Jahren durch die „Aktion Widerstand“ eingeführte Grußform wurde von Michael Kühnen, dem Gründer (unter anderem) des neonazistisch geprägten Vereins „Aktionsfront Nationaler Sozialisten/Nationale Aktivisten (ANS/NA)“ übernommen (vgl. oben 3. b) aa)). Der Verein wurde mit Verfügung des Bundesministeriums des

nern vom

1. November 1983 (vollzogen am
2. Dezember 1983, unanfechtbar seit dem
3. Mai 1986) verboten, da er sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung richtete; er stellt danach eine nach § 86 Abs. 1 Nr. 2 StGB unanfechtbar verbotene Vereinigung dar. Zwar ist die Zuordnung des „Kühnengrußes“ zu der vorgenannten Organisation, der im verfügenden Teil des Verbots keine ausdrückliche Erwähnung findet (vgl. Bekanntmachung des

nenministers vom

1. Januar 1984 – IV A 3 – 222, MBl. NRW 1984, S. 107), nicht unstreitig (vgl. Steinmetz, a. a. O., S. 119; Stegbauer, a. a. O., S. 185). Die Organisation „Aktionsfront Nationaler Sozialisten/Nationale Aktivisten (ANS/NA)“ hat sich die von der „Aktion Widerstand“ eingeführte Grußform jedoch durch Übung zu eigen gemacht (zum Erfordernis und den möglichen Formen eines Autorisierungsaktes vgl. BGH, Beschluss vom
2. Oktober 2008, a. a. O., Rn. 19). Für eine Zuordnung des „Kühnengrußes“ zu dieser Organisation sprechen die aktuell gängige Bezeichnung mit dem Namen des Anführers dieser rechtsextremen Vereinigung (vgl. Bonefeld, a. a. O., S. 433) – woraus sich schließen lässt, dass die Herkunft (ähnlich wie beim antiken Hakenkreuz)

Vergessenheit geraten ist – und der erläuternde Teil der Verbotsverfügung betreffend die Vereinigung „Aktionsfront Nationaler Sozialisten/Nationale Aktivisten (ANS/NA)“, der ihn als gängige Grußform der Mitglieder bei ihren (etwa zu bestimmten Gedenktagen wie dem „Führergeburtstag“ durchgeführten) Veranstaltungen als Abwandlung des „deutschen Grußes“ erwähnt (vgl. Bundesamt für Verfassungsschutz, Rechtsextremismus: Symbole, Zeichen und verbotene Organisationen, S. 22). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001577716