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KG Berlin Vergabesenat Verg 11/22 Beschluss Vergabenachprüfungsverfahren bezüglich der Ausschreibung über Aufträge zur Lieferung von Schienenfahrzeuge

Vergabenachprüfungsverfahren bezüglich der Ausschreibung über Aufträge zur Lieferung von Schienenfahrzeugen und deren Betrieb für Teilnetze der Berliner S-Bahn - Stadtbahnbetrieb Orientierungssatz

  1. Das Rügeerfordernis aus § 160 Abs. 3 GWB für die Vergabe von Aufträgen, die der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 unterliegen, ist mit dieser Verordnung vereinbar. (Rn.25)
  2. Erkennbar sind Vergabeverstöße, die bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen von einem durchschnittlichen Unternehmen erkannt werden. Dies der Fall, wenn ein solcher Bieter einen Sachverhalt zumindest als rechtlich problematisch einstufen würde. Dabei ist auf das allgemeine und grundlegende Wissen der beteiligten Bieterkreise abzustellen (Anschluss OLG Düsseldorf, Beschluss vom
  3. September 2017 - VII-Verg 9/17). (Rn.29)
  4. Es reicht aus, wenn der Vergabeverstoß sich aus Unterlagen ergibt, die über einen Deep-Link in der Auftragsbekanntmachung unmittelbar verfügbar sind (Anschluss OLG Düsseldorf, Beschluss vom
  5. Juli 2018 - Verg 24/18).
  6. Für einen drohenden Schaden i.S.d. § 160 Abs. 2 S. 2 GWB genügt es, dass durch die gerügten Verstöße die Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (Anschluss OLG München, Beschluss vom
  7. März 2017 - Verg 15/16). Eine solche potentielle Verschlechterung der Zuschlagschancen war hier bereits mit Bekanntmachung der Wertungsregeln eingetreten. (Rn.38)
  8. Der Nachprüfungsantrag hat Erfolg, soweit gerügt wird, dass die Kosten für die Gleisanschlüsse an die optional zu nutzenden Grundstücke für die Errichtung von Werkstätten zur Instandsetzung der Schienenfahrzeuge in den Wertungspreis einfließen. Ein aus der bisherigen Leistungsbeziehung herrührender Ausstattungsvorteil - hier: die vorhandenen Gleisanschlüsse zu den vorhandenen funktionsfähigen Werkstätten - ist bei einer erneuten Ausschreibung der Leistungen gegenüber den Unternehmen, die gezwungen sind, die Ausstattung neu anzuschaffen, ein Wettbewerbsvorteil des Bestandsunternehmens, der zur Vermeidung einer nach § 97 Abs. 2 GWB vergaberechtswidrigen Ungleichbehandlung ausgleichsbedürftig ist. (Rn.59) (Rn.64)
  9. Mindestanforderungen i.S.d. § 17 Abs. 10 S. 2 VgV müssen im Verhandlungsverfahren nicht zwingend angegeben werden. (Rn.120) (Rn.121) Verfahrensgang vorgehend Vergabekammer des Landes Berlin,
  10. Oktober 2022, VK-B1-28/21 Tenor
  11. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin,
  12. Beschlussabteilung, vom
  13. Oktober 2022 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom
  14. November 2022, beide Aktenzeichen VK-B1-28/21, wie folgt abgeändert: Die Antragsgegner werden verpflichtet, die Vergabeunterlagen zu den FBI-Aufträgen (Lose 1 und 3) so zu ändern, dass, - die Kosten für die Gleisanschlüsse zu den Werkstattgrundstücken, die nach § 66 Absatz 2 IHV in das Eigentum der Antragsgegner übergehen sollen, nicht in den Wertungspreis einfließen, - die Auftragnehmer von sämtlichen Risiken und Nachteilen freigestellt werden, die daraus folgen, dass der Systemlieferant des ZBS die ZBS-Komponenten nicht spätestens 18 Monate nach verbindlicher Auftragserteilung an den Systemlieferanten in einer Frequenz von mindestens 6 Zugsätzen pro Monat an den FBI liefert, - den Auftragnehmern auf Nachweis auch ihre personellen und sachlichen Kosten aus im Einvernehmen mit den Auftraggebern geführten gerichtlichen oder außergerichtlichen Auseinandersetzungen mit dem Systemlieferanten des ZBS zu erstatten sind. Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde einschließlich der Erweiterung des Nachprüfungsantrages im Beschwerdeverfahren zurückgewiesen.
  15. Von den Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der jeweils anderen Beteiligtenseite haben die Antragstellerin ⅔ und die Antragsgegner als Gesamtschuldner ⅓ zu tragen.
  16. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten im Verfahren vor der Vergabekammer sowie darüber hinaus der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren wird für notwendig erklärt.
  17. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 30 Millionen Euro festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens ist eine Ausschreibung der Länder Berlin und Brandenburg (Antragsgegner) über Aufträge zur Lieferung, Instandhaltung und Bereitstellung von Schienenfahrzeugen und deren Betrieb für die Teilnetze Nord-Süd und Stadtbahn der Berliner S-Bahn. Randnummer 2 Die ausgeschriebenen Leistungen werden seit 1995 von der S GmbH erbracht, einem 100%-igen Tochterunternehmen der DB Regio AG, die wiederum ein 100%-iges Tochterunternehmen der DB AG ist. Für die Instandhaltung nutzt die S GmbH eigene Werkstätten auf eigenen, an das Berliner S-Bahn-Netz angeschlossenen Grundstücken. Randnummer 3 Für die Beschaffung der genannten Leistungen haben die Antragsgegner nach einer Ende 2018 begonnenen Markterkundung mit der europaweiten Auftragsbekanntmachung vom
  18. August 2020 ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb eingeleitet. Für die beiden Teilnetze sind jeweils gesonderte Aufträge ausgeschrieben für die Lieferung, Instandhaltung und Bereitstellung der Schienenfahrzeuge (im Folgenden: FBI-Aufträge, Fachlose FBI, Lose 1 und 3 oder Lose A) und für deren Betrieb (im Folgenden: EVU-Aufträge, Fachlose EVU, Lose 2 und 4 oder Lose B). Hierbei haben die Antragsgegner vorgesehen, dass Bieter gesonderte Angebote auf alle vier ausgeschriebenen Aufträge (Lose) abgeben dürfen (im Folgenden: Einzelangebote). Neben Einzelangeboten haben sie ergänzend oder allein die Abgabe von Angeboten für die FBI-Aufträge und die EVU-Aufträge, aber auch fachlosübergreifend für die beiden Teilnetze (Lose 1 und 2 für das Teilnetz Nord-Süd sowie Lose 3 und 4 für das Teilnetz Stadtbahn) erlaubt (im Folgenden: Kombinationsangebote) sowie Angebote für sämtliche Leistungen (im Folgenden: Gesamtangebote). Randnummer 4 Die im Rahmen der FBI-Aufträge zu liefernden Fahrzeuge sollen in das Eigentum einer am
  19. Mai 2021 als Anstalt öffentlichen Rechts errichteten Landesanstalt Schienenfahrzeuge Berlin (LSFB) übergehen. Die Instandhaltung der Fahrzeuge soll in Werkstätten erfolgen, die von den Auftragnehmern auf eigenen oder von den Antragsgegnern hierfür zur Verfügung gestellten Grundstücken in der Nähe der Teilnetze bereitzustellen und zu unterhalten sind. Die Leistungspflichten sollten nach der ursprünglichen Planung schrittweise ab 2027 bzw. 2028 einsetzen und sich über einen Zeitraum von jedenfalls 15, nach den Vorstellungen der beteiligten Länder aber zumindest 30 Jahren erstrecken. Neben der langfristigen Sicherung des S-Bahnverkehrs auf den Teilnetzen Nord-Süd und Stadtbahn streben die Antragsgegner in den FBI-Aufträgen nach deren Beendigung auch die Verfügungsgewalt über die Betriebsstätten zur Instandhaltung der Schienenfahrzeuge an. Randnummer 5 In der nach einer Verlängerung bis zum
  20. Februar 2021 hierfür laufenden Frist gaben mehrere Unternehmen Teilnahmeanträge ab, denen die Antragsgegner am
  21. März 2021 nach Prüfung der Teilnahmevoraussetzungen verbunden mit der Aufforderung zur Abgabe eines indikativen Angebotes (Erstangebotes) durchgehend stattgaben. In der mehrfach bis schließlich
  22. November 2021 verlängerten Angebotsfrist gaben die Antragstellerin und weitere Bieter indikative Angebote ab, die die Antragsgegner nach Prüfung jeweils für zulässig erachtete. Diese Bieter forderten sie am
  23. November 2022 zur Abgabe verbindlicher Angebote auf. Die ursprünglich bis zum
  24. Juli 2023 laufende Angebotsfrist verlängerten sie mehrfach, zuletzt mit allgemeiner Bieterinformation vom
  25. Februar 2024 bis zum
  26. März
  27. Während des gesamten Verfahrens nahmen die Antragsgegner, teils eigenständig, teils auf Rügen oder Anregungen der Bieter, zahlreiche Änderungen an den Vergabeunterlagen vor und gaben diese jeweils allseits bekannt. Randnummer 6 Beginnend am
  28. April 2021 erhob die Antragstellerin gegenüber den Antragsgegnern zahlreiche Rügen zum Vergabeverfahren, welche die Antragsgegner überwiegend zurückwiesen, denen sie aber auch teilweise abhalfen. Ihren am
  29. Juni 2021 bei der Vergabekammer des Landes Berlin eingereichten Nachprüfungsantrag, mit dem sie die zurückgewiesenen Rügen weiterverfolgt und den sie nachfolgend mehrfach erweitert hat, hat die Vergabekammer mit Beschluss vom
  30. Oktober 2022 zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am
  31. November 2022 beim Kammergericht eingegangenen sofortigen Beschwerde vom selben Tag, mit der sie ihre bereits vor der Vergabekammer erhobenen Rügen weiterverfolgt, ergänzt um weitere im Beschwerdeverfahren erhobene Rügen. Ein vom Senat angeregtes und mit Beschluss vom
  32. März 2023 eingeleitetes Güteverfahren ist erfolglos geblieben und am
  33. November 2023 förmlich beendet worden. Randnummer 7 Die Antragstellerin beantragt, Randnummer 8
  34. den Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin,
  35. Beschlussabteilung, vom
  36. Oktober 2022 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom
  37. November 2022, beide Aktenzeichen VK-B1-28/21, aufzuheben, Randnummer 9
  38. dass der Senat unter Berücksichtigung der eigenen Rechtsauffassung in der Sache selbst entscheidet oder die Sache an eine zuständige und unbefangene Vergabekammer zurückverweist, Randnummer 10
  39. die Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht zurückzuversetzen bzw. aufzuheben und nur unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats fortzuführen, Randnummer 11
  40. den Antragsgegnern die Kosten des Verfahrens einschließlich ihrer Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufzuerlegen, Randnummer 12
  41. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären, Randnummer 13
  42. weitergehende Akteneinsicht in die fortgeschriebene Vergabedokumentation und die digitalen Metadaten der zur Akteneinsicht von den Antragsgegnern vorgelegten Unterlagen zur Dokumentation des Vergabeverfahrens (jeweils zumindest in geschwärzter Form) zu gewähren, Randnummer 14
  43. Einsicht in die Verfahrensakten mit dem Aktenzeichen VK-B1-28/21 der Vergabekammer des Landes Berlin (zumindest in geschwärzter Form) zu gewähren. Randnummer 15 Die Antragsgegner beantragen, Randnummer 16
  44. die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin,
  45. Beschlussabteilung, vom
  46. Oktober 2022 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom
  47. November 2022, beide Aktenzeichen VK-B1-28/21, zurückzuweisen, Randnummer 17
  48. die über die von der Vergabekammer gewährte Akteneinsicht hinausgehende Akteneinsicht in die fortgeschriebene Vergabe auf die Kap. 42, 44, 54, 55.1, 56 und 57 des leitenden Vergabevermerks und die Anlagen 32, 42, und 46 zum leitenden Vergabevermerk zu beschränken, dabei die jeweils im leitenden Vergabevermerk und den Anlagen als geheimhaltungsbedürftig gekennzeichneten Passagen zu beachten und die Akteneinsicht darüber hinaus zu verweigern, Randnummer 18
  49. die Einsicht in die Verfahrensakte der Vergabekammer Berlin auf den unter Ziffer 2 beschriebenen Umfang zu beschränken und in die geschwärzten Passagen der erstinstanzlichen Schriftsätze der Antragsgegner zu verweigern, Randnummer 19
  50. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegner aufzuerlegen; Randnummer 20
  51. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegner im Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären. Randnummer 21 Im Übrigen wird für den Sach- und Streitstand auf die Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss der Vergabekammer Bezug genommen. II. Randnummer 22 Die gemäß § 171 Abs. 1 GWB statthafte und auch sonst zulässige, insbesondere nach Maßgabe von § 172 GWB form- und fristgerecht mit einem innerhalb der zweiwöchigen Beschwerdefrist am
  52. November 2022 bei Gericht eingegangen Schriftsatz eingelegte sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Berlin,
  53. Beschlussabteilung, vom
  54. Oktober 2022 ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang wegen zwei der mit ihren Vergabenachprüfungsanträgen erhobenen vergaberechtlichen Rügen begründet, im Übrigen unbegründet. Soweit die sofortige Beschwerde der Antragstellerin danach Erfolg hat, sind ihre Nachprüfungsanträge zulässig und begründet (unter
  55. und 4.); im Übrigen sind sie unbegründet, unzulässig oder haben sich in der Hauptsache erledigt. Der Erörterung der Rügen in den Terminen zur mündlichen Verhandlung am
  56. Februar 2024 und
  57. März 2024 folgend, gilt für die verfahrensgegenständlichen 25 vergaberechtlichen Rügen im Einzelnen Folgendes: Randnummer 23
  58. Die Vorgaben der Antragsgegner zur vergleichenden Wertung von Einzel-, Kombinations- und Gesamtangeboten sind, soweit sie von der Antragstellerin gerügt worden sind, zwar, wie mit den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung am
  59. Februar 2024 ausführlich erörtert, teilweise vergaberechtswidrig. Der entsprechenden Rüge der Antragstellerin war aber dennoch nicht abzuhelfen, weil ihr hierauf bezogener Nachprüfungsantrag gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB unzulässig ist, da sie ihrer danach bestehenden Rügeobliegenheit, wie bereits die Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss zu Recht festgestellt hat, nicht rechtzeitig nachgekommen ist. Nach der vorgenannten Vorschrift ist der Antrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Wie bereits die Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss unter Ziffer III.
  60. und
  61. der Gründe auf den Seiten 28 bis 39 der Beschlussabschrift zutreffend festgestellt hat, waren die gerügten Verstöße zu den Wertungsregeln bereits in Ziffer II.1.6) der Auftragsbekanntmachung vom
  62. August 2021 sowie dem dort verlinkten Dokument zur Vorgehensweise bei der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots (Anlage 10 der Vergabeakten) im Sinne der genannten Vorschrift erkennbar. Deswegen hätte die Antragstellerin ihre Rüge spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen am
  63. Februar 2022 erheben müssen. Die erst am
  64. April 2022 erhobene Rüge war daher verspätet und ihr darauf bezogener Nachprüfungsantrag ist unzulässig. Randnummer 24 Ohne Erfolg wendet die Antragstellerin hiergegen ein, § 160 Abs. 3 GWB sei nicht anwendbar (a), sie habe die Rüge bereits zu einem früheren Zeitpunkt erhoben (b), sie habe die Rüge rechtzeitig erhoben (c), der gerügte Verstoß sei für sie nicht im Sinne von § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB erkennbar gewesen (d) und eine Rüge sei jedenfalls entbehrlich gewesen (e). Auch das ebenso eingehende wie umfangreiche Vorbringen der Antragstellerin aus ihren Schriftsätzen vom
  65. und
  66. Februar 2024 sowie in der Verhandlung am
  67. März 2024 führen zu keinem anderen Ergebnis (f). Randnummer 25 a) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sind die §§ 97 ff. GWB und damit auch § 160 Abs. 3 GWB auf die vorliegende Rüge anwendbar. Die von ihr aufgeworfene Frage, ob und inwieweit die ausgeschriebenen Aufträge dem Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße unterfallen und ob und inwieweit sich insoweit Rügeobliegenheiten aus § 160 Abs. 3 GWB ergeben könnten oder im Hinblick auf das in Art. 5 Abs. 7 VO (EG) Nr. 1370/2007 nicht erwähnte Rügeerfordernis nicht, stellt sich, wie auch die Vergabekammer zutreffend in dem angefochtenen Beschluss festgestellt hat (Seite 27 der Beschlussabschrift), nicht. Denn die Antragstellerin beteiligt sich an dem Vergabeverfahren allein wegen der in den Losen 1 und 3 ausgeschriebenen, auf die Lieferung und Instandsetzung von Schienenfahrzeugen bezogenen FBI-Aufträge, nur hierfür hat sie indikative Angebote abgegeben. Als reiner Fahrzeughersteller hätte sie für die EVU-Aufträge (Lose 2 und 4) auch nicht mit Aussicht auf Erfolg Angebote abgeben können, weil sie die für die Auftragsausführung bestehenden Eignungskriterien offensichtlich nicht erfüllt. Dementsprechend rügt sie die Wertungsvorgaben für die Vergabe der FBI-Aufträge und dementsprechend gelten hierfür die Rügeobliegenheiten aus § 160 Abs. 3 GWB, auch wenn die Wertungsvorgaben gleichermaßen für die ebenfalls ausgeschriebenen EVU-Aufträge (Lose 2 und 4) und für die Gesamtwertung aller ausgeschriebenen Aufträge anwendbar sind. Abgesehen davon ist das Rügeerfordernis aus § 160 Abs. 3 GWB für die Vergabe von Aufträgen, die der VO (EG) Nr. 1370/2007 unterliegen, aber zweifelsohne mit dieser Verordnung vereinbar, weil sie in ihrem Erwägungsgrund 21 für den Rechtsschutz ausdrücklich ein „wirksames Nachprüfungsverfahren ..., das mit den entsprechenden Verfahren gemäß der Richtlinie 89/665/EWG ... bzw. der Richtlinie 92/13/EWG” - also den vergaberechtlichen Rechtsmittelrichtlinien - vergleichbar sein sollte”, für erforderlich, damit aber auch für ausreichend hält. Darüber hinaus ist in Art. 5 Abs. 7 der VO (EG) Nr. 1370/2007 geregelt, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen, um sicherzustellen, dass die gemäß den Absätzen 2 bis 6 getroffenen Entscheidungen wirksam und rasch auf Antrag einer Person überprüft werden können, die ein Interesse daran hat bzw. hatte, einen bestimmten Auftrag zu erhalten, und die angibt, durch einen Verstoß dieser Entscheidungen gegen Gemeinschaftsrecht oder nationale Vorschriften zur Durchführung des Gemeinschaftsrechts geschädigt zu sein oder geschädigt werden zu können. Insbesondere durch die Formulierung „rasch“ hat der europäische Verordnungsgeber hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass auch zeitgebundene Rügeobliegenheiten, die eine rasche rechtliche Überprüfung sicherstellen, mit Unionsrecht ohne weiteres vereinbar sind. Randnummer 26 b) Zu Recht hat die Vergabekammer festgestellt, dass die Antragstellerin nicht bereits im Rahmen der Markterkundung eine den Anforderungen des § 160 Abs. 3 GWB genügende vergaberechtliche Rüge erhoben hat. Auf die entsprechenden Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss kann zur Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich verwiesen werden (Ziffer III.
  68. a) der Gründe, Seiten 29 f. der Beschlussabschrift), zumal sich die Antragstellerin ihrerseits nur auf ihr Vorbringen vor der Vergabekammer bezogen hat, ohne sich mit der Entscheidung der Vergabekammer in diesem Punkt auseinanderzusetzen. Randnummer 27 Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das Entstehen der Rügeobliegenheit aus § 160 Abs. 3 GWB den Beginn des Vergabeverfahrens voraussetzt. Eine einem Vergabeverfahren vorausgehende Markterkundung ist aber nicht Teil des dann folgenden Vergabeverfahrens, das hier erst mit der Auftragsbekanntmachung vom
  69. August 2020 begonnen hatte. Mit ihren davor im Rahmen der Markterkundung erhobenen Beanstandungen konnte die Antragstellerin deswegen, selbst dann, wenn sie ansonsten die Anforderungen einer vergaberechtlichen Rüge erfüllt hätten, ihren nach § 160 Abs. 3 GWB erst mit Beginn des Vergabeverfahrens einsetzenden Rügeobliegenheiten nicht genügen. Randnummer 28 c) Der gerügte Verstoß war für die Antragstellerin auch im Sinne von § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB erkennbar. Randnummer 29 aa) Wie der Senat bereits in einem eine vergleichbare Ausschreibung betreffenden Nachprüfungsverfahren zu dem Merkmal der Erkennbarkeit in § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB, das dem in Nr. 2 der Bestimmung entspricht, ausgeführt hat (Senat, Beschluss vom
  70. März 2020 - Verg 7/19 -, juris Rn. 37 ), muss der Vergabeverstoß dem Bieter sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht erkennbar sein, um die Rügeobliegenheit auszulösen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom
  71. Juli 2018 - VII-Verg 28/18 -, juris Rn. 24; Dicks in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht,
  72. Auflage 2020, § 160 GWB Rn. 48 m.w.N.). Erkennbar sind Verstöße, die bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen von einem durchschnittlichen Unternehmen erkannt werden (OLG Celle, Beschluss vom
  73. Juni 2011 - 13 Verg 3/11 -, juris Rn. 29; OLG Jena, Beschluss vom
  74. September 2013 - 9 Verg 3/13 -, juris Rn. 24; Senat, Beschluss vom
  75. Februar 2019 - Verg 9/17 -, juris Rn. 36 ; Hofmann in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht,
  76. Auflage 2023, § 160 Rn. 73). In rechtlicher Hinsicht ist dies der Fall, wenn ein durchschnittlich fachkundiger Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen den Verstoß erkannt hätte, wenn also ein solcher Bieter einen Sachverhalt zumindest als rechtlich problematisch einstufen würde (Hofmann in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht,
  77. Auflage 2023, § 160 Rn. 75). Maßgeblich ist auf das allgemeine und grundlegende Wissen der beteiligten Bieterkreise abzustellen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom
  78. September 2017 - VII-Verg 9/17 -, juris Rn. 64; OLG Düsseldorf, Beschluss vom
  79. Juni 2016 - Verg 6/16 -, juris Rn. 36; OLG München, Beschluss vom
  80. Oktober 2015 - Verg 5/15 -, juris Rn. 43; Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht,
  81. Auflage 2018, § 160 GWB Rn. 58). Randnummer 30 bb) Nach diesen Vorgaben war der Antragstellerin der gerügte Vergabeverstoß im Sinne des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB aus der Auftragsbekanntmachung sowohl tatsächlich als auch rechtlich erkennbar. Es kann auch insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss verwiesen werden (Ziffer III.
  82. b), c) und d) der Gründe, S. 30 bis 35 BA). Randnummer 31

(1)Entgegen der Auffassung der Antragstellerin waren danach aus den im Einzelnen von der Vergabekammer unter Ziffer III
  1. b) der Gründe dargelegten Erwägungen, mit denen sich die Antragstellerin nicht weiter auseinandersetzt, die Regeln zur vergleichenden Wertung von Einzel-, Kombinations- und Gesamtangeboten über den direkten Internet-Verweis (sog. Deep-Link) in Ziffer II.1.6) der Auftragsbekanntmachung im Sinne des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB aufgrund der Bekanntmachung erkennbar. Dafür genügt es nach der dort nachgewiesenen Rechtsprechung, wenn der Vergabeverstoß sich aus Unterlagen ergibt, die über einen Deep-Link in der Auftragsbekanntmachung unmittelbar verfügbar sind (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom
  2. Juli 2018 - Verg 24/18 -, juris Rn. 54; OLG München, Beschluss vom
  3. Februar 2019 - Verg 11/18 -, juris Rn. 53, 57). Wie im Termin am
  4. März 2024 ausführlich besprochen, ergibt es keinen Sinn, hier zwischen der digital veröffentlichten Auftragsbekanntmachung und einem bei ihrem Aufruf unmittelbar durch einen weiteren Klick sicher erreichbaren Dokument zu unterscheiden. Wie die Antragsgegner zu Recht geltend gemacht haben, wäre ansonsten eine transparente Veröffentlichung von grundlegenden Vergabebedingungen aufgrund der begrenzten Möglichkeiten des digitalen Formulars bei komplexen Ausschreibungen wie der vorliegenden nicht möglich und würde der mit dem Formularzwang angestrebte Zuwachs an Transparenz in sein Gegenteil verkehrt. Randnummer 32
(2)Soweit die Antragstellerin sodann die tatsächliche und rechtliche Erkennbarkeit des von ihr gerügten Verstoßes in Abrede stellt, übersieht sie im Ausgangspunkt, dass dieses Merkmal, anders als § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB, gerade keine positive Kenntnis erfordert. Vielmehr genügt, dass ein durchschnittlich fachkundiger Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen den Verstoß erkannt hätte, wenn also ein solcher Bieter einen Sachverhalt, der einen Verstoß begründete, tatsächlich erkannt hätte und zumindest als rechtlich problematisch einstufen würde; maßgeblich ist auf das allgemeine und grundlegende Wissen der beteiligten Bieterkreise abzustellen. Randnummer 33 Vorliegend dürfte die Antragstellerin die mit den Wertungsregeln verbundenen Probleme schon im Vorfeld des Vergabeverfahrens bei der von den Antragsgegnern durchgeführten Markterkundung tatsächlich und rechtlich sogar erkannt haben. Denn sie hatte ihre auch rechtlichen Bedenken nach ihrem eigenen Vorbringen bereits in diesem Rahmen gegenüber den Antragsgegnern angesprochen, wenn es sich insoweit, wie bereits ausgeführt (oben a)), entgegen ihrer Auffassung auch nicht um eine vergaberechtliche Rüge handelte. Randnummer 34 Selbst wenn man eine Kenntnis der Antragstellerin verneinte, musste sich die Problematik aufgrund der ausdrücklichen Hinweise der Antragsgegner in Ziffer IV.3.) (1.1) der Auftragsbekanntmachung für die mit der Ausschreibung dieser Großaufträge angesprochenen Großunternehmen und damit auch für die Antragstellerin geradezu aufdrängen. Von einem auch nur durchschnittlich sorgfältigen Unternehmen aus diesem Bieterkreis ist zu erwarten, dass es sich mit Basisfragen einer Ausschreibung, nämlich hier der Frage, wie die Wertung der Angebote nach den Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers vorgenommen werden soll, auseinandersetzt (vgl. bereits Senat, Beschluss vom 11. Juli 2000 - KartVerg 7/00 -, juris Rn. 16). Dazu hatte die Antragstellerin, wie auch die anderen an der Ausschreibung beteiligten Unternehmen, mehr als ein halbes Jahr Zeit. Randnummer 35 Hierbei lag, anders als die Antragstellerin glauben machen will, auch die rechtliche Problematik der von ihr verspätet gerügten Wertungsregeln für ein Unternehmen, das sich seinen Sorgfaltspflichten entsprechend hiermit befasst hatte, auf der Hand. Denn es konnte dann unschwer feststellen, dass die Wertungsregeln der Antragsgegner nicht mit § 127 Abs. 1 GWB, einer Basisvorschrift des Vergaberechts, vereinbar waren, weil diese Regeln nicht sicher gewährleisten, dass sich ein gegenüber Einzelpreisen aus Kombinations- oder Gesamtangeboten preisgünstigeres Einzelangebot bei der Wertung durchsetzt. Dass dies rechtlich problematisch, nämlich im allgemeinen Sprachgebrauch „ungerecht” sein kann, versteht im Übrigen jeder juristische Laie, so dass die entsprechende Erkenntnis auch von Mitarbeitern eines Großunternehmens wie der Antragstellerin, die mit der Bearbeitung der Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen befasst sind, bei üblicher Sorgfalt zu erwarten ist. Randnummer 36 Soweit die Antragstellerin im Termin zur mündlichen Verhandlung am 1. März 2024 vorgetragen hat, ihre Mitarbeiter hätten sich in der Teilnahmephase des Vergabeverfahrens nicht mit den Vorgaben zur vergleichenden Wertung befasst, da es hierauf erst für die Angebotsabgabe angekommen sei, kann dahinstehen, ob dieses Vorbringens glaubhaft ist. Selbst wenn dies so gewesen sein sollte, wäre sie den aufgezeigten, äußerst geringen Anforderungen an die Beschäftigung mit der Ausschreibung und den für sie geltenden Bedingungen nicht nachgekommen. Es war von jedem Unternehmen, das sich an der vorliegenden Ausschreibung beteiligt hat, zu erwarten, dass es den Ausschreibungstext einschließlich der zweiseitigen Vorgaben zur vergleichenden Wertung zur Kenntnis nimmt und in Beziehung zu seiner Absicht setzt, sich an dem Verfahren zu beteiligen und dort Angebote abzugeben. Dies umfasst selbstverständlich auch einen Blick auf die wesentlichen Zuschlagskriterien und Wertungsvorgaben, weil davon abhängt, ob es überhaupt Sinn ergibt, einen Teilnahmeantrag abzugeben und sich an dem Verfahren zu beteiligen. Kein Unternehmen, das auch nur grundlegenden Anforderungen einer zweckentsprechenden Beteiligung an öffentlichen Ausschreibungen genügt, beschäftigt sich vor Abgabe eines Teilnahmeantrags nicht mit diesen Fragen. Jedenfalls sind dies die minimalen Sorgfaltsanforderungen, die im Rahmen der Erkennbarkeit an die an einer öffentlichen Ausschreibung interessierten Unternehmen gestellt werden und die Rügeobliegenheit aus § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB auslösen. Randnummer 37
  1. d)Entgegen der Auffassung der Antragstellerin stellten die aufgrund der Auftragsbekanntmachung erkennbaren, von ihr verspätet gerügten Vorgaben zur vergleichenden Wertung von Einzel-, Kombinations- und Gesamtangeboten bereits in der Teilnahmephase des als Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb geführten Vergabeverfahrens einen rügefähigen Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 S. 2 GWB dar. Randnummer 38
  2. aa)Der Antragstellerin ist zwar zu folgen, soweit sie eine Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 GWB verneint, solange mangels eines Schadens im Sinne des § 160 Abs. 2 S. 2 GWB keine Antragsbefugnis für einen Vergabenachprüfungsantrag besteht (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 19. September 2022 - 54 Verg 3/22 -, juris Rn. 200). Die Rügeobliegenheit des § 160 Abs. 3 GWB besteht nur für Vergabeverstöße, die Gegenstand eines zulässigen und begründeten Nachprüfungsantrags sein können (vgl. bereits Senat, Beschluss vom 20. März 2020 - Verg 7/19 -, juris Rn. 129 ). Sie irrt aber, dass ein solcher drohender Schaden hier nicht bereits mit Beginn des als Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb geführten Vergabeverfahrens bestanden habe. Denn die Antragsgegner hatten die maßgeblichen Entscheidungen für die von der Antragstellerin gerügte vergleichende Wertung von Einzel-, Kombinations- und Gesamtangeboten bereits mit der Auftragsbekanntmachung getroffen. Dass sie sich eine Änderung auch dieser Regeln vorbehalten haben, ändert daran ebenso wenig wie der Umstand, dass noch offen war und ist, ob sich die Regeln tatsächlich nachteilig auf die Zuschlagschancen der Antragstellerin auswirken werden. Es genügt nämlich für einen drohenden Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 S. 2 GWB, dass durch die gerügten Verstöße die Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (OLG München, Beschluss vom 13. März 2017 - Verg 15/16 -, juris Rn. 71). Eine solche potentielle Verschlechterung der Zuschlagschancen war hier bereits mit Bekanntmachung der von der Antragstellerin beanstandeten Wertungsregeln eingetreten. Die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB für ein etwaiges Nachprüfungsverfahren wegen dieser Regeln bestand hier deswegen bereits mit Bekanntmachung dieser Regeln, zumal ein Interessent die Entscheidung, ob er einen Teilnahmeantrag einreicht, nicht zuletzt davon abhängig macht, nach welchen Kriterien im weiteren Verlauf des Verfahrens der Zuschlag erteilt werden soll (OLG München, Beschluss vom 13. März 2017 - Verg 15/16 -, juris Rn. 82). Randnummer 39
  3. bb)Soweit die Antragstellerin auf ihre konkrete Situation verweist, wonach sie erst durch den Wegfall eines Konsortialpartners mit der Aufforderung zur Abgabe indikativer Angebote von den Regeln zur vergleichenden Wertung von Einzel-, Kombinations- und Gesamtangeboten betroffen sei, war sie dennoch schon zuvor nachteilig von diesen Wertungsregeln betroffen. Denn aus den genannten Gründen war sie bereits durch diese ihre Zuschlagschancen berührenden Regeln in ihrem Handlungsspielraum bei der Frage beschränkt, ob sie überhaupt einen Teilnahmeantrag stellen sollte. Mit dieser Begründung wäre ein etwaiger bereits in der Teilnahmephase des Verhandlungsverfahrens gestellter Nachprüfungsantrag jedenfalls nicht an der fehlenden Antragsbefugnis wegen eines noch nicht im Sinne von § 160 Abs. 2 S. 2 GWB drohenden Schadens gescheitert. Er wäre vielmehr zulässig und, wie der Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung am 23. Februar 2024 ausführlich mit den Beteiligten erörtert hatte, teilweise auch begründet gewesen. Randnummer 40
  4. e)Die Rüge war auch weder aus den Gesichtspunkten von Treu und Glauben (für das Zivilrecht: § 242 BGB) entbehrlich noch, weil der gerügte Verstoß gegen Vergaberecht von Amts wegen zu berücksichtigen gewesen wäre. Es kann dahinstehen, ob und inwieweit diesen richterrechtlich begründeten Einschränkungen der Rügeobliegenheit aus § 160 Abs. 3 GWB gefolgt werden kann (vgl. Senat, Beschluss vom 20. März 2020 - Verg 7/19 -, juris Rn. 42 ; Senat, Beschluss vom 10. Mai 2022 - Verg 2/21 -, juris Rn. 20 ), da aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Beschlusses (Seiten 36 bis 38 der Beschlussabschrift), auf die zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen zu verweisen ist, die jeweiligen Voraussetzungen hierfür vorliegend jedenfalls nicht gegeben sind. Randnummer 41
  5. aa)In der Rechtsprechung wird zu einer Entbehrlichkeit der Rüge nach den Grundsätzen des § 242 BGB lediglich vertreten, dass die Rügeobliegenheit ausnahmsweise entfallen könne, wenn eine Rüge ihren Zweck nicht mehr erfüllen kann, weil der öffentliche Auftraggeber eindeutig zu erkennen gibt, dass er unumstößlich an seiner Entscheidung festhält und auch auf eine Rüge unter keinen Umständen von seiner Entscheidung abrücken wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. August 2019 - VII-Verg 56/18 -, juris Rn. 58). Dementsprechend bezieht sich die zitierte Rechtsprechung auch lediglich auf Fallgestaltungen, in denen der öffentliche Auftraggeber eine noch nicht oder nicht formgerecht erhobene Rüge gleichsam präventiv zurückgewiesen hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. August 2019 - VII-Verg 56/18 -, juris Rn. 58; Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Auflage 2018, § 160 GWB Rn. 70; Summa in: jurisPK-Vergaberecht, 5. Auflage 2016, Stand: 27. März 2020, § 160 GWB Rn. 177). Allenfalls in solchen Fallgestaltungen - und wenn zudem klar ist, dass auch der Bieter an seiner Beanstandung festzuhalten gedenkt - mag es vertretbar sein, eine Rüge als eine bloße Förmelei anzusehen (Senat, Beschluss vom 20. März 2020 - Verg 7/19 -, juris Rn. 43 ). Randnummer 42 Um einen derartigen Sachverhalt handelt es sich hier aber nicht. Bloße Meinungsverschiedenheiten über die Zulässigkeit von Wertungsregeln, wie sie hier zwischen der Antragstellerin und den Antragsgegnern schon vor Beginn des Vergabeverfahrens im Rahmen der von den Antragsgegnern durchgeführten Markterkundung bestanden, genügen keinesfalls, um von den gesetzlichen Vorgaben zur Rügeobliegenheit zu dispensieren. Denn dies hätte zur Folge, dass den öffentlichen Auftraggebern nahezu jede Berufung auf die Präklusionsnormen als missbräuchlich vorgehalten werden könnte, was auf eine auch richterrechtlich nicht legitimierbare Nichtanwendung der gesetzlichen Vorgaben in § 160 Abs. 3 GWB und der mit ihnen verfolgten Zwecke an einem funktionsfähigen Beschaffungswesen der öffentlichen Hand hinausliefe (vgl. Senat, a.a.O., juris Rn. 43 m.w.N.). Abgesehen davon ist die Antragstellerin selbst davon ausgegangen, dass die Antragsgegner sich auf die gerügten Wertungsregeln wegen des von ihnen insoweit erklärten Änderungsvorbehalts zu den Zuschlagskriterien noch nicht abschließend festgelegt hätten, wenn sie auf Seite 38 ihrer Beschwerdeschrift vom 14. November 2022 ausführt, es habe in der Teilnahmephase „noch gar nicht festgestanden, dass die Wertungsmethodik zu den Kombinationslosen auch für die Verhandlungsphase aufrechterhalten” bleibe, eine rügefähige Entscheidung hätten „die Antragsgegner damit noch gar nicht manifestiert”. Es kann demnach auch nach dem Vorbringen der Antragstellerin keine Rede davon sein, dass eine Rüge den Antragsgegnern nicht grundsätzlich auch zu einer Änderung der beanstandeten Wertungsregeln hätte Anlass geben können, zumal die Antragsgegner dies unter Ziffer IV.3. der Auftragsbekanntmachung bei sie überzeugenden Argumenten sogar ausdrücklich in Aussicht gestellt hatten und sich selbst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Beschwerdeverfahren insoweit zunächst aufgeschlossen gezeigt hatten. Randnummer 43
  6. bb)Auch für einen Eingriff in die von der Antragstellerin beanstandeten Wertungsregeln der Antragsgegner von Amts wegen fehlen sämtliche Voraussetzungen. Es kann keine Rede davon sein, dass diese Vorgaben ohne ein Eingreifen der Nachprüfungsinstanzen keinen ordnungsgemäßen Abschluss des Vergabeverfahrens ermöglichen würde. Allein dann wäre ein solcher Eingriff gerechtfertigt. Die Präklusionsregeln dürfen über den Untersuchungsgrundsatz und vermeintlich unabwendbare Korrekturbedürfnisse der Nachprüfungsinstanzen „von Amts wegen” nicht umgangen werden (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 22. Januar 2019 - 54 Verg 3/17 -, juris Rn. 116 m.w.N.). Vielmehr führen die von der Antragstellerin gerügten Regeln vorliegend zu klaren Ergebnissen, auch wenn sich dann unter bestimmten Umständen wirtschaftlichere Einzel- oder Kombinationsangebote gegen weniger wirtschaftliche Kombinations- und Gesamtangebote unter Verstoß gegen § 127 Abs. 1 S. 1 und 3 GWB nicht durchsetzen könnten. Insbesondere wären die Antragsgegner gegebenenfalls auch nicht zu einer insgesamt unwirtschaftlichen Vergabe genötigt, weil sie das Vergabeverfahren nach § 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV ganz oder teilweise aufheben dürften, wenn kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt werden sollte. Randnummer 44
  7. f)Soweit die Antragstellerin in ihrem Vorbringen zuletzt nochmals insbesondere die Erkennbarkeit im Sinne des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB der von ihr als vergaberechtswidrig gerügten Vorgaben zur vergleichenden Wertung von Einzel-, Kombinations- und Gesamtangeboten in Abrede gestellt hat, vermag dies nicht zu überzeugen. Randnummer 45
  8. aa)So beruhen sämtliche der von der Antragstellerin zuletzt in Bezug genommenen Entscheidungen des OLG Koblenz sowie der Vergabekammer des Bundes auf den auch vom Senat zugrunde gelegten Rechtsgrundsätzen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 12. Dezember 2022 - Verg 3/22 -, juris Rn. 41; VK Bund, Beschluss vom 6. November 2023 - VK 1 - 77/23 -, juris Rn. 63). Dass diese Rechtsgrundsätze aufgrund unterschiedlicher Gegebenheiten der Einzelfälle zu unterschiedlichen Ergebnissen führen können, liegt in der Natur der Sache. Dabei kann dahinstehen, ob die Präklusionsvorschriften, wie die Vergabekammer des Bundes meint, was jeweils zweifelhaft erscheint, „Ausnahmevorschriften” seien und deswegen „restriktiv” auszulegen seien (VK Bund, Beschluss vom 6. November 2023 - VK 1 - 77/23 -, juris Rn. 63). Auch die Vergabekammer des Bundes und das OLG Koblenz lassen nicht erkennen, die Vorschriften in der von ihnen geteilten Auslegung im Ergebnis nicht anwenden zu wollen. Randnummer 46 Zu betonen bleibt demgegenüber, dass § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB nur die tatsächliche und rechtliche Erkennbarkeit des dann gerügten Vergaberechtsverstoßes fordert, nicht seine positive Kenntnis. Die Auslegung des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB darf nicht dazu führen, dass im Widerspruch zu diesen gesetzlichen Vorgaben von Teilnehmern eines Vergabeverfahrens entgegen der insoweit auch zivilrechtlich bestehenden vorvertraglichen Pflichten keinerlei Anstrengungen bei der Befassung mit der Auftragsbekanntmachung und den Vergabeunterlagen mehr zu verlangen wären. Dies würde die Effektivität öffentlicher Beschaffungsvorgänge erheblich beeinträchtigen, was die Normen gerade in einem angemessenen Ausgleich mit den Rechtsschutzinteressen der Bieter zu vermeiden suchen. Sie möchten sowohl sorglosem als auch taktischem Bieterverhalten entgegenwirken, das geeignet wäre, die Beschaffung in die Länge zu ziehen oder sonst zu erschweren. Randnummer 47 Es bleibt deswegen dabei, dass aus den Normen für die am Vergabeverfahren interessierten Unternehmen im Hinblick auf die Erkennbarkeit der dann gerügten Vergabeverstöße Sorgfaltspflichten bzw. Obliegenheiten zu sorgfältigem Handeln herzuleiten sind, deren Verletzung die Wertung trägt, dass der jeweils gerügte Vergabeverstoß tatsächlich und rechtlich erkennbar gewesen sei. Wegen des Maßstabs der rechtlichen Erkennbarkeit besteht Einigkeit, dass auf die (kognitiven) Möglichkeiten eines durchschnittlichen Bieters (bzw. seiner Mitarbeiter) aus dem durch die Ausschreibung angesprochenen Bieterkreis abzustellen ist. Dies erfordert notwendig die Überlegung, was von einem solchen Bieter und daher von seinen Mitarbeitern zu erwarten ist und vorliegend zu erwarten gewesen wäre. Randnummer 48 Zu fordern ist in der Teilnahmephase einer Ausschreibung von der Größe der vorliegenden, dass der Bieter die Ausführungen in der Auftragsbekanntmachung und zumindest die wesentlichen Informationen zu den Teilnahme- und Vergabebedingungen, soweit sie bekannt gemacht worden sind, zur Kenntnis nimmt und zumindest im Rahmen des von Bietern des Bieterkreises zu erwartenden Erkenntnisvermögens auch als rechtlicher Laie jedenfalls in dem Sinne würdigt, ob diese aus seiner laienhaften Sicht so in Ordnung sind oder ob hier rechtlich etwas nicht stimmen könnte, problematisch sein könnte oder „so nicht gehen” könnte (OLG Frankfurt, Beschluss vom 4. Dezember 2023 - 11 Verg 5/23 -, juris Rn. 92). Insoweit besteht zwar keine Obliegenheit zur Einholung von Rechtsrat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. September 2018 - VII-Verg 37/17 -, juris Rn. 50), aber selbstverständlich eine Obliegenheit zur laienhaften rechtlichen Würdigung, deren Verletzung die rechtliche Erkennbarkeit des Vergabeverstoßes begründet. Aus einer laienhaften Sicht sind in dieser Weise insbesondere alle Bedingungen problematisch, die laienhaft „ungerecht”, „unfair” oder „unverständlich” sind, die „dem Bieter Unmögliches abverlangen”, insbesondere ihm „die Erstellung und Kalkulation eines Angebotes unmöglich machen oder unzumutbar erschweren” oder ihn „unübersehbaren Risiken” aussetzen würden. Randnummer 49 Nach diesem Maßstab wäre, wie bereits ausgeführt, von einem Bieter des von der vorliegenden Ausschreibung angesprochenen Bieterkreises, zu dem die Antragstellerin zweifelsohne gehört, zu erwarten gewesen, dass er die gerügten Zuschlagsbedingungen gerade in dem von der Antragstellerin beanstandeten Punkt, nämlich der vergleichenden Wertung von Einzel-, Kombinations- und Gesamtangeboten, laienhaft als „unfair” und „ungerecht” bewertet hätte. Soweit die Antragsgegner auf die Erkenntnisse der Antragstellerin aus der Markterkundung vor dem Vergabeverfahren verweisen, spielen diese zwar unmittelbar für die „Erkennbarkeit” keine Rolle, weil es gerade nicht um das rechtliche und tatsächliche Erkennen des Vergaberechtsverstoßes durch den Bieter geht, sondern die Erkennbarkeit im Ausgangspunkt normativ nach einem objektiven Maßstab zu beurteilen ist (Hofmann in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, 2. Auflage 2022, § 160 Rn. 73 m.w.N.; vgl. aber zur Berücksichtigung besonderer Kenntnisse einzelner Bieter unten II. 2.
  9. a)cc)). Mittelbar veranschaulichen sie aber, dass von Bietern aus dem mit der Ausschreibung angesprochenen Bieterkreis die Erkenntnis erwartet werden konnte, dass die von den Antragsgegnern vorgesehene Wertung in den von der Antragstellerin beanstandeten Fällen rechtlich problematisch sein konnte. Sie belegen, dass die rechtliche Problematik von rechtlichen Laien, nämlich der Antragstellerin und deshalb auch von ihren Mitarbeitern, erkannt worden ist und, worauf es für die Erkennbarkeit allein ankommt, von einem rechtlichen Laien die Erkenntnis der rechtlichen Problematik zu erwarten war, woraus sodann auch die rechtliche Erkennbarkeit folgt. Ob eine in dieser Weise vergaberechtlich problematische Wertungsmethode bereits in der vergaberechtlichen Rechtsprechung oder Literatur thematisiert worden war, kann zwar zusätzlich für die Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes sprechen (Senat, Beschluss vom 20. März 2020 - Verg 7/19 -, juris Rn. 41 ), fehlende Thematisierung steht ihr aber keineswegs entgegen (a.A. wohl VK Bund, Beschluss vom 6. November 2023 - VK 1 - 77/23 -, juris Rn. 64). Randnummer 50
  10. bb)Soweit die Antragstellerin die durchgehende Verfügbarkeit des mit der Auftragsbekanntmachung verlinkten Dokumentes mit den Vorgaben zur vergleichenden Wertung der Einzel-, Kombinations- und Gesamtangebote bis zum Ende der Angebotsfrist in Abrede gestellt hat, ist dies weder für die tatsächliche und rechtliche Erkennbarkeit des von ihr gerügten Vergabeverstoßes noch sonst erheblich. Denn jedenfalls hatte sie Kenntnis von den Vorgaben genommen und zu keinem Zeitpunkt während der gesamten Teilnahmephase geltend gemacht, sie könne das verlinkte Dokument zur Vorgehensweise bei der vergleichenden Wertung von Einzel-, Kombinations- und Gesamtangeboten nicht abrufen. Im Übrigen hat die Antragstellerin das Dokument nach dem unbestritten gebliebenen Sachvortrag der Antragsgegner auch mehrfach heruntergeladen, zuletzt am 20. Dezember 2023. Randnummer 51
  11. cc)Schließlich führt auch die von der Antragstellerin im Termin zur mündlichen Verhandlung am 1. März 2024 zur Begründung ihrer abweichenden Rechtsauffassung in Bezug genommene Entscheidung des EuGH vom 27. Februar 2003 - C-327/00 (Santex) - zu keinem anderen Ergebnis. Nach dieser Entscheidung sind nationale Präklusionsvorschriften, wie sie in § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB enthalten sind, ohne jeden Zweifel europarechtlich zulässig (EuGH, a.a.O., Rn. 50 bis 52). Sie sind in europarechtskonformer Auslegung allerdings dann nicht anzuwenden, wenn der öffentliche Auftraggeber durch sein Verhalten eine Ungewissheit hinsichtlich der Auslegung einer Klausel geschaffen hat, die er erst nach Ablauf der Rügefristen beseitigt hat (vgl. EuGH, a.a.O., Rn. 58, 65). Um einen solchen Fall handelt es sich hier indes nicht. Die von der Antragstellerin als vergaberechtswidrig gerügten Vorgaben der Antragsgegner zur vergleichenden Wertung von Einzel-, Kombinations- und Gesamtangeboten waren seit der Ausschreibungsbekanntmachung klar und unmissverständlich ausformuliert. Von dem öffentlichen Auftraggeber zu verantwortende Ungewissheiten und Unklarheiten bei den Ausschreibungsbedingungen wie in dem der Entscheidung des EuGH zugrundeliegenden Fall gab es nicht. Randnummer 52 2. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist auch wegen ihrer Rüge, die Antragsgegner hätten mit den Vorgaben in der Ausschreibung der FBI-Aufträge zur Bereitstellung von Werkstätten durch die Auftragnehmer gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz aus § 97 Abs. 2 GWB verstoßen, soweit dem Bestandsunternehmen die Nutzung der eigenen Werkstätten erlaubt ist und die Kosten für die Bereitstellung der Werkstätten ohne Ausgleich dieses Umstandes in den Wertungspreis einfließen, unzulässig, weil auch diese Rüge, der Beurteilung der Vergabekammer folgend, nach Maßgabe von § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB präkludiert ist. Die danach für eine Präklusion bestehenden Voraussetzungen sind aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Beschlusses (Ziffer III. 5. der Gründe, Seite 39 der Beschlussabschrift) sowie den hier entsprechend geltenden Ausführungen des Senats zu der die Vorgaben der vergleichenden Wertung von Einzel-, Kombinations- und Gesamtangeboten betreffenden Rüge (oben unter II. 1.) erfüllt. Hierauf ist zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen zu verweisen und ergänzend nur Folgendes auszuführen: Randnummer 53
  12. a)Der von der Antragstellerin verspätet erst am 1. April 2021 gerügte Vergabeverstoß zu den Werkstätten für die Instandhaltung war im Sinne von § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB tatsächlich und rechtlich aufgrund der Auftragsbekanntmachung und den in der Teilnahmephase des Vergabeverfahrens veröffentlichten Vergabeunterlagen bis zum Ablauf der Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen am 11. Februar 2021 erkennbar. Randnummer 54
  13. aa)Aus Ziffer II.2.4) der Auftragsbekanntmachung zu den FBI-Aufträgen (Lose 1 und 3) in Verbindung mit Ziffer 16.2 des 1. Vergabebriefs war zweifelsfrei ersichtlich, dass die Bieter eine Betriebsstätte auf eigene Kosten auf einem ihnen gestellten Grundstück zu errichten hatten und dem Bestandsunternehmen die Option blieb, eine bestehende Betriebsstätte zu nutzen. Nach Ziffer 16.1 des mit der Ausschreibung veröffentlichten ersten Verfahrensbriefs vom 7. August 2020 (Anlage Ast. 12, S. 15) war ein in die Wertung der Angebote einfließender Preis für die Errichtung bzw. Herrichtung der erforderlichen Werkstattkapazitäten anzugeben („Werkstattpauschale gemäß Anlage F8_FBI-NS bzw. Anlage F8_FBI-SB”). Damit war klar, dass diese Vorgaben die Konkurrenzunternehmen des sich gegebenenfalls an dem Vergabeverfahren beteiligenden Bestandsunternehmens benachteiligen konnten, auch wenn die Anlage F8 den Unternehmen erst mit der Aufforderung zur Abgabe indikativer Angebote am 24. März 2021 zur Verfügung stand. Von einem Ausgleich dieses Vorteils für das Bestandsunternehmen als möglichem Bieter war nirgends die Rede. Randnummer 55 Dass hierin eine gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 Abs. 2 GWB, eine vergaberechtliche Basisvorschrift, verstoßende vergaberechtswidrige Ungleichbehandlung liegen konnte, lag auf der Hand. Auch ein vergaberechtlicher Laie konnte unschwer erkennen, dass diese Bedingungen das Bestandsunternehmen begünstigen und insofern „unfair” erscheinen. Randnummer 56
  14. bb)Entgegen der Annahme der Antragstellerin handelte es sich bei diesen Vorgaben auch nicht etwa um Einzelheiten aus den Vergabeunterlagen, die erst für die konkrete Angebotserstellung erheblich hätten werden können und mit denen ein Unternehmen sich erst im Teilnahmewettbewerb bis zum Ablauf Frist für Teilnahmeanträge beschäftigen würde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. März 2018 - VII-Verg 54/17 -, juris Rn. 18). Vielmehr enthielt der den Interessenten mit der Auftragsbekanntmachung zugänglich gemachte, lediglich 30-seitige erste Verfahrensbrief die wesentlichen Grundlagen des Vergabeverfahrens, anhand derer den Interessenten die Entscheidung ermöglicht werden sollte, einen Teilnahmeantrag für das Verhandlungsverfahren zu stellen oder davon abzusehen. Von jedem Unternehmen, dass sich an einer Ausschreibung in der Größenordnung wie der vorliegenden beteiligten wollte, war deswegen zu erwarten, dass es sich in der über sechsmonatigen Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge mit diesen grundlegenden Bedingungen der Ausschreibung befassen würde und die sich aufdrängende rechtliche Problematik gegenüber den Antragsgegnern in der Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge rügen würde. Darauf, dass der damit tatsächlich wie rechtlich erkennbare Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften von der Antragstellerin nach ihrem Vorbringen dennoch nicht erkannt worden sei, obgleich er auf der Hand lag, kommt es dagegen nicht an. Randnummer 57
  15. cc)Ohne dass es entscheidend darauf ankommt, war der Antragstellerin die von ihr gerügte rechtliche Problematik auch aus dem Vergabenachprüfungsverfahren vor dem OLG Schleswig - 54 Verg 2/19 -, an dem sie ebenfalls als Antragstellerin beteiligt war, geläufig. Dort hatte sie unter anderem einen vergleichbaren unzureichenden Ausgleich von Wettbewerbsvorteilen wegen technischer Vorgaben der dort zu liefernden Schienenfahrzeuge gerügt. Dieses Verfahren endete mit Beschluss vom 13. Juni 2019 und enthielt eingehende rechtliche Ausführungen zu der hier wie dort maßgeblichen Frage, ob und inwieweit aus den Beschaffungsvorgaben folgende Vorteile von Teilnehmern eines Vergabeverfahrens gegenüber anderen Teilnehmern zur Wahrung des vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes aus § 97 Abs. 2 GWB auszugleichen sind (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 13. Juni 2019 - 54 Verg 2/19 -, juris Rn. 196 ff.). Vor diesem Hintergrund ist schwer verständlich, dass die Antragstellerin die von ihr in diesem Verfahren erkannte und gerügte Problematik im vorliegenden Verfahren nicht erkannt haben will und erscheint zweifelhaft, dass es für die Sorgfaltsanforderungen bei der Erkennbarkeit (vgl. oben II. 1.
  16. c)aa)) nicht auch auf besondere Kenntnisse einzelner Bieter ankommen soll (dafür auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Oktober 2005 - VII-Verg 35/06 -, juris Rn. 27; vgl. im Übrigen Hofmann in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, 2. Auflage 2023, § 160 Rn. 73 m.w.N.), was bei dem zivilrechtlichen Sorgfaltsmaßstab eine Selbstverständlichkeit ist (vgl. nur Caspers in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2019, § 276 Rn. 30 m.w.N.). Randnummer 58
  17. b)Der Rügeobliegenheit stand nicht entgegen, dass die Antragstellerin (noch) nicht nach § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt gewesen wäre (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 19. September 2022 - 54 Verg 3/22 -, juris Rn. 200). Sie war antragsbefugt, weil die aus der Auftragsbekanntmachung und dem ersten Verfahrensbrief ersichtlichen Vorgaben der Antragsgegner ihre Zuschlagschancen beeinträchtigen konnten, was für die Annahme eines im Sinne von § 160 Abs. 2 S. 2 GWB drohenden Schadens genügt (vgl. oben I. 1. d)). Nur wenn und sobald, wie nicht, festgestanden hätte, dass das Bestandsunternehmen nicht an dem Vergabeverfahren teilgenommen hätte, hätte der wegen dessen möglicher Teilnahme drohende Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 S. 2 GWB entfallen können; dann allerdings wäre die Antragstellerin genau aus diesem Grund nicht (mehr) antragsbefugt gewesen. Randnummer 59 3. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat Erfolg, soweit sie rügt, dass die Kosten für die Gleisanschlüsse an die optional zu nutzenden Grundstücke für die Errichtung von Werkstätten zur Instandsetzung der Schienenfahrzeuge bei den FBI-Aufträgen (Lose 1 und 3) in den Wertungspreis einfließen. Randnummer 60
  18. a)Der Nachprüfungsantrag ist wegen dieser Rüge der Antragstellerin zulässig - Bedenken bestehen insoweit ersichtlich nicht - und begründet (vgl. unter bb)). Randnummer 61
  19. aa)Ein Verstoß gegen den vergaberechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aus § 97 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 GWB liegt entgegen der Auffassung der Antragstellerin allerdings nicht vor. Die anfänglichen Kalkulationsprobleme zu den Gleisanschlusskosten wirken sich nicht (mehr) aus. Diese Kosten sind nunmehr auf die in der Anlage KW Version 15 der Vergabeunterlagen angegebenen Beträge begrenzt, die auf Kostenschätzungen beruhen, die die Antragsgegner auf der Grundlage von Verhandlungen mit der DB N AG ermittelt hat. Weitergehende Kosten sind von den Antragsgegnern und nicht den Auftragnehmern zu tragen. Die von den Beteiligten erörterte Frage, ob diese Ausgestaltung der Vergabeunterlagen wirtschaftlich sei, stellt sich vor dem Hintergrund des Leistungsbestimmungsrechts der Antragsgegner nicht. Soweit die Antragstellerin geltend macht, ihre eigenen Kosten bei einem Gleisanschluss seien trotz der nunmehr bestehenden Begrenzung der Kostentragungslast nicht kalkulierbar, ist ihr Vortrag unsubstantiiert und nicht nachvollziehbar. Randnummer 62
  20. bb)Soweit die Gleisanschlüsse für die den Auftragnehmern optional zur Verfügung gestellten Werkstattgrundstücke von den Bietern in ihren Angeboten anzubieten sind, soweit sie diese Grundstücke nutzen wollen, und die dafür angesetzten Preise in den Wertungspreis einfließen, stellt sich dies als eine mit dem vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz aus § 97 Abs. 2 GWB unvereinbare Benachteiligung gegenüber dem Bestandsunternehmen als möglichem Bieter dar. Denn anders als andere Bieter, ist es dem Bestandsunternehmen erlaubt, auf seine bestehenden Werkstattgrundstücke zuzugreifen, so dass ihm die insgesamt einen zweistelligen Millionenbetrag ausmachenden Kosten nicht entstehen, während sie bei Bietern, die auf die von den Antragsgegnern angebotenen Grundstücke für die Errichtung von Werkstätten zugreifen wollen, in den Wertungspreis einfließen und diese Bieter gegenüber dem Bestandsunternehmen als möglichem Konkurrenzunternehmen entsprechend benachteiligen. Randnummer 63 Entgegen der Ansicht der Antragsgegner ist diese Bevorzugung des Bestandsunternehmens gegenüber anderen Bietern auch nicht allein durch dessen Marktstellung oder seine überlegenen Erfahrungen und Informationen als Bestandsbieter begründet und gerechtfertigt (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 5. Dezember 2008 - 1 Verg 9/08 -, juris Rn. 79), sondern beruht auf Umständen, die ihm als Bestandsunternehmen aufgrund des konkret bestehenden geringeren Kostenaufwandes für das Angebot der nachgefragten Leistung ein günstigeres Angebot ermöglichen (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 13. Juni 2019 - 54 Verg 2/19 -, juris Rn. 199). Solche Vorteile sind zur Vermeidung eines Verstoßes gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz aus § 97 Abs. 2 GWB auszugleichen, sei es durch Zu- oder Abschläge bei der Wertung, sei es durch das Ausklammern bei der Wertung, sei es auf sonstige Weise (vgl. OLG Naumburg, a.a.O.; OLG Schleswig, a.a.O.). Randnummer 64 Soweit die Antragsgegner in Abrede stellen, dass die Option des Bestandsunternehmens, bei den FBI-Aufträgen (Lose 1 und 3) auf seine bereits an das Gleisnetz der Berliner S-Bahn angeschlossenen Betriebsstätten zurückgreifen zu können, ein ausgleichsbedürftiger Wettbewerbsvorteil sei, überzeugt dies nicht. Der Vorteil des Bestandsunternehmens, der S GmbH, folgt gerade nicht aus seiner im freien Wettbewerb errungenen Marktstellung, sondern daraus, dass es aufgrund seiner nahezu 30-jährigen Leistungsbeziehungen zu den Antragsgegnern eine konkret auf deren Beschaffungsbedarf bezogene günstigere Ausgangsposition hat, weil es maßgeblich auch für die bisherige Leistungserbringung die an das Gleisnetz der Berliner S-Bahn angeschlossenen Werkstätten vorgehalten hat. Die Möglichkeit, auf funktionsfähige, an das Gleisnetz der Berliner S-Bahn angeschlossene Betriebsstätten zurückgreifen zu können, ist ein Ausstattungsvorteil des Bestandsunternehmens, der ihm gerade auch durch seine langjährige Tätigkeit außerhalb des Wettbewerbs für die Antragsgegner und die hierbei erwirtschafteten Erträge zugewachsen ist. Solch ein maßgeblich aus der bisherigen Leistungsbeziehung herrührender Ausstattungsvorteil - hier: die vorhandenen Gleisanschlüsse zu den vorhandenen funktionsfähigen Werkstätten - ist bei einer erneuten Ausschreibung der Leistungen gegenüber den Unternehmen, die gezwungen sind, die Ausstattung neu anzuschaffen, ein Wettbewerbsvorteil, der zur Vermeidung einer nach § 97 Abs. 2 GWB vergaberechtswidrigen Ungleichbehandlung ausgleichsbedürftig ist. Randnummer 65 Anders als die Antragsgegner meinen, fehlt es an einem hinreichenden Ausgleich dieses Wettbewerbsvorteils des Bestandsunternehmens als möglichem Bieter. Soweit sie darauf verweisen, dass andere Bieter die Werkstätten des Bestandsunternehmens aufgrund einer Vereinbarung mit diesem nutzen könnten, geht dies fehl, weil es sich nicht um eine hinreichend sicher realisierbare Alternative zur Vermeidung der Gleisanschlusskosten handelt. Vielmehr muss es nach dem eigenen Vorbringen der Antragsgegner als offen angesehen werden, ob Bieter von dieser Option überhaupt Gebrauch machen können. Die S GmbH hat sich danach weder gegenüber den Antragsgegnern noch gegenüber der Antragstellerin in irgendeiner Weise, sei es auch nur optional, zu einer solchen Nutzungsüberlassung verpflichten wollen, sondern vielmehr zu erkennen gegeben, dazu nicht bereit zu sein. Soweit nach dem Vorbringen der Antragsgegner möglicherweise ein eisenbahnrechtlicher Überlassungsanspruch gegen die S GmbH bestehen könnte, ist unklar geblieben, mit welchem Inhalt, wie er mit den Vorgaben des von den Antragsgegnern vorgegebenen Instandhaltungsvertrages vereinbar ist und ob eine solche Vereinbarung in der kurzen, von den Antragsgegnern gesetzten Frist (grundsätzlich sechs Monate) verhandelbar wäre. Soweit die Antragsgegner darauf verweisen, das unkooperative Verhalten der S GmbH sei ihnen nicht zuzurechnen, übersehen sie, dass es an ihnen läge, die vermeintliche Option als tatsächlich verfügbare Ausweichmöglichkeit zur Vermeidung der ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteile des Bestandsunternehmens auszugestalten. Randnummer 66
  21. b)Zur Beseitigung des damit von der Antragstellerin zulässig und begründet gerügten vergaberechtlichen Verstoßes wegen der Behandlung der Gleisanschlusskosten, hat der Senat die Antragsgegner entsprechend § 168 Abs. 1 S. 1 GWB in dem Beschlusstenor zu Ziffer 1 angewiesen, diese Kosten bei dem Wertungspreis nicht zu berücksichtigen. Dadurch wird die gleichheitswidrige Bevorzugung des Bestandsunternehmens als möglichem Teilnehmer an dem Vergabeverfahren ausgeglichen. Wie die Antragsgegner diese Vorgabe vergaberechtskonform umsetzen, bleibt ihnen überlassen. Eine solche Umsetzung ist jedenfalls bei dem derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens vor Ablauf der Frist zur Abgabe endgültiger Angebote unschwer möglich. Randnummer 67 4. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist auch zulässig und begründet, soweit sie sich zuletzt noch gegen Vorgaben wegen der in die Schienenfahrzeuge einzubauenden Zugbeeinflussungssysteme (ZBS) gewandt hat, weil diese sie gegenüber dem Systemlieferanten als möglichem Teilnehmer an dem Vergabeverfahren benachteiligen würden, so dass den Antragsgegnern entsprechend § 168 Abs. 1 S. 1 GWB aufzugeben war, die Vergabebedingungen wie aus dem Beschlusstenor zu Ziffer 1 ersichtlich anzupassen. Randnummer 68
  22. a)Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist wegen ihrer Rügen zu den Vorgaben der Antragsgegner zum ZBS zulässig. Er ist entgegen der Auffassung der Antragsgegner nicht etwa deswegen nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 2 oder 3 GWB unzulässig, weil die Antragstellerin diese Rügen sogleich in das Nachprüfungsverfahren eingebracht hat, ohne sie zunächst unmittelbar gegenüber den Antragsgegnern zu erheben. Randnummer 69
  23. aa)Soweit ersichtlich, wird nur für den Präklusionstatbestand des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB die Auffassung vertreten, der Nachprüfungsantrag sei unheilbar unzulässig, wenn der Antragsteller mit ihm einen im Sinne der Vorschrift erkannten Vergaberechtsverstoß geltend macht, den er nicht zuvor gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber gerügt hat (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 27. Juni 2016 - 1 Verg 2/16 -, juris Rn. 72; Hofmann in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, 2. Auflage 2022, § 160 Rn. 43 m.w.N.; Summa in: jurisPK-Vergaberecht, 6. Auflage 2022, Stand: 25. Oktober 2023, § 160 GWB Rn. 201). Bei den anderen Präklusionstatbeständen stelle sich diese Frage nicht, weil sie daran anknüpften, dass nicht gerügt worden sei (Summa, a.a.O., Rn. 201 Fn. 111), was schon deswegen nicht überzeugt, weil auch bei den Präklusionstatbeständen in § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB der Vergabeverstoß zum Zeitpunkt der Rüge erkannt ist. Randnummer 70
  24. bb)Indes kann hier dahingestellt bleiben, ob ein ohne vorherige Rüge erhobener Nachprüfungsantrag unzulässig bleibt, wenn zeitlich nachfolgend, auf welche Weise auch immer, in den nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 2 und 3 GWB vorgesehenen Fristen gerügt wird (dagegen für einen Sonderfall OLG Karlsruhe, Beschluss 15. Januar 2021 - 15 Verg 11/20 -, juris Rn. 27; a.A. Summa in: jurisPK-Vergaberecht, 6. Auflage 2022, Stand: 25. Oktober 2023, § 160 GWB Rn. 205), was wegen der ganz erheblichen Verkürzung des vergaberechtlichen Rechtsschutzes kaum mit den Vorgaben der europarechtlichen Rechtsmittelrichtlinien und dem Grundsatz effektiven Rechtsschutzes vereinbar sein dürfte. Denn unstreitig besteht keine (fristgebundene) Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB, wenn der Bieter erst im Verlauf eines bereits anhängigen Nachprüfungsverfahrens von einem Vergabeverstoß Kenntnis erlangt oder der Verstoß erst während des Verfahrens erkennbar geworden ist. Das mit der Rügeobliegenheit verfolgte Ziel, die Einleitung eines (nur möglicherweise überflüssigen) Vergabenachprüfungsverfahrens zu vermeiden, lässt sich dann nicht mehr erreichen. Der Antragsteller ist dann lediglich gehalten, den Vergabeverstoß, sobald er ihn erkennt, unverzüglich im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens geltend zu machen (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2006 - X ZB 14/06 -, juris Rn. 37; OLG Schleswig, Beschluss vom 13. Juni 2019 - 54 Verg 2/19 -, juris Rn. 127). Diesen Anforderungen hat die Antragstellerin hier genügt, indem sie, beginnend mit ihrer Rüge vom 22. Mai 2022, fortlaufend die von der Antragstellerin immer wieder geänderten Vorgaben zum ZBS beanstandet hat, soweit sie diese für immer noch vergaberechtswidrig gehalten hat. Randnummer 71
  25. b)Der Nachprüfungsantrag ist wegen dieser Rüge hinsichtlich der zuletzt noch von der Antragstellerin beanstandeten Gesichtspunkte auch begründet. Randnummer 72 Zwar ist den Antragsgegnern insoweit nicht vorzuwerfen, sie machten unter Verstoß gegen § 121 Abs. 1 GWB, § 97 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 GWB nicht hinreichend bestimmte und damit kalkulierbare Leistungsvorgaben. Indes bleiben auch nach den vielfältigen Änderungen der Vertragsbedingungen zu dem ZBS, zu denen sich die Antragsgegner vor allem auf die Rügen der Antragstellerin veranlasst gesehen haben, die zuletzt von der Antragstellerin noch gerügten beiden gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 Abs. 2 GWB verstoßende Benachteiligungen gegenüber dem Systemlieferanten als möglichem Konkurrenten. Randnummer 73 Zum einen beanstandet die Antragstellerin zu Recht die Unklarheiten bei den Lieferfristen des Systemlieferanten der ZBS. Zwar ist es grundsätzlich unproblematisch, wenn Lieferfristen noch nicht feststehen und potentielle Lieferanten von Auftragnehmern sich nur unverbindlich dazu äußern; dies führt zu keinen untragbaren Unklarheiten der Leistungsbeschreibung und stellt kein unzumutbares Lieferrisiko dar. Allerdings liegt hierin eine Ungleichbehandlung gegenüber dem Systemlieferanten als möglichem unmittelbarem oder mittelbarem Teilnehmer an dem Vergabeverfahren. Denn für ihn bestehen diese Unwägbarkeiten nicht und er braucht sie, anders als die anderen Bieter, bei einem etwaigen Angebot nicht mit entsprechenden sich auf den Wertungspreis auswirkenden Risikozuschlägen zu berücksichtigen. Randnummer 74 Zum anderen haben die Antragsgegner den Bietern zwar die Prozessrisiken für Rechtsstreitigkeiten mit dem Systemlieferanten weitgehend durch die Verpflichtung zur Übernahme sämtlicher notwendigen und tatsächlichen Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und -verteidigung genommen; diese Risiken hätte der Systemlieferant als möglicher Teilnehmer an dem Vergabeverfahren nicht, so dass diese Kostenübernahme zur Vermeidung einer vergaberechtswidrigen möglichen Ungleichbehandlung erforderlich war. Da die eigenen personellen und sachlichen Aufwendungen der Bieter aber nicht erfasst sind, bleibt es insoweit bei einer ausgleichsbedürftigen Ungleichbehandlung. Randnummer 75 5. Soweit die Antragstellerin gerügt hat, die Antragsgegner hätten es versäumt, ein nach ihren Vermutungen am Vergabeverfahren beteiligtes, nach § 1 GWB, Art. 101 Abs. 1 AEUV kartellrechtswidriges Gemeinschaftsunternehmen gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB von dem Vergabeverfahren auszuschließen und dies ordnungsgemäß nach § 42 Abs. 2 GWB zu prüfen, ist ihre Rüge derzeit, entgegen der Auffassung der Vergabekammer, jedenfalls unzulässig, weil der Antragstellerin hierfür die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB fehlt. Randnummer 76
  26. a)Der Antragstellerin ist aufgrund der behaupteten Rechtsverletzung, wie auch die Vergabekammer richtig erkannt hat, schon deswegen weder ein Schaden entstanden noch droht er ihr derzeit im Sinne von § 160 Abs. 2 S. 2 GWB zu entstehen, weil noch offen ist, ob und inwieweit sich durch die Teilnahme eines Gemeinschaftsunternehmens an dem Vergabeverfahren die Zuschlagschancen der Antragstellerin verschlechtern. Ein Schaden droht erst dann, wenn der öffentliche Auftraggeber nach § 134 GWB mitgeteilt hat, dass einem nach Auffassung des Antragstellers auszuschließenden Konkurrenzunternehmen der Zuschlag erteilt werden soll (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Januar 2018 - VII-Verg 39/17 -, juris Rn. 55 konkret für den Fall des Ausschlussgrundes nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB). Randnummer 77 In der bloßen dem antragstellenden Unternehmen in der Regel, so auch hier, weder förmlich bekannten und vor ihm sogar nach § 5 VgV geheim zu haltenden Teilnahme eines vom öffentlichen Auftraggeber möglicherweise auszuschließenden Konkurrenzunternehmens liegt danach noch keine einen Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 S. 1 GWB begründende Gefährdung seiner Zuschlagschancen. Das zeigt auch § 41 Abs. 3 VgV, der dem öffentlichen Auftraggeber im offenen Verfahren ausdrücklich erlaubt, die Angebotsprüfung vor der Eignungsprüfung und damit auch der Prüfung von Ausschlussgründen durchzuführen. Erst bei einer hier noch ausstehenden außenwirksamen Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, einen vergaberechtlich gebotenen Ausschluss zu unterlassen, könnte einem konkurrierenden Unternehmen im Sinne des § 160 Abs. 2 S. 2 GWB ein Schaden drohen, weil sich seine Zuschlagschancen verringern. Die Fallgestaltung ähnelt den Fällen, in denen der öffentliche Auftraggeber eine möglicherweise vergaberechtswidrige Entscheidung erst ankündigt oder sich diese vorbehält. Auch dort droht vor der angekündigten oder vorbehaltenen Entscheidung noch kein Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 S. 2 GWB, weil sich die Zuschlagschancen des dies rügenden Unternehmens durch möglicherweise vergaberechtswidrige Vorbehalte und Ankündigungen möglicherweise vergaberechtswidriger Entscheidungen nicht verschlechtern können (vgl. im Einzelnen die Ausführungen zu den aus diesem Grund unzulässigen Rügen der Antragstellerin zu den von den Antragsgegnern erklärten Änderungs- und Verhandlungsvorbehalten unten II. 6. und II.18.). Anders liegt es allenfalls dann, wenn anders als hier das Verhandlungsverfahren als solches als vergaberechtswidrig gerügt wird, weil dann gerade in dem Verhandeln als solchem und unabhängig von der Teilnahme bestimmter konkurrierender Unternehmen der drohende Schaden liegt (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - X ZB 8/09 -, juris Rn. 33; Summa in: jurisPK-Vergaberecht, 6. Auflage 2022, Stand: 25. Oktober 2023, § 160 GWB Rn. 129). Randnummer 78
  27. b)Zu einer Entscheidung über den Ausschluss eines Unternehmens ist der öffentliche Auftraggeber vor seiner abschließenden Entscheidung, wem er den Zuschlag erteilen möchte, grundsätzlich auch nicht verpflichtet. Vielmehr kann die Entscheidung über den Ausschluss erst bei der Mitteilung des beabsichtigten Zuschlags für ein Konkurrenzunternehmen nach § 134 GWB erfolgen (OLG Düsseldorf, a.a.O., juris Rn. 55), nicht selten ergänzend zu der Feststellung, das Angebot sei auch nicht das wirtschaftlichste gewesen. Eine Auslegung des § 160 Abs. 2 S. 2 GWB dahin, dass bereits eine Gefährdung von Zuschlagschancen durch eine mögliche vergaberechtswidrige interne Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, einen gebotenen Ausschluss eines Konkurrenzunternehmens nicht zu erklären, einen drohenden Schaden begründete, würde den Vergaberechtsschutz zudem in nicht zweckmäßiger Weise vorverlagern. Denn dann müsste über Sachverhalte entschieden werden, die dem antragstellenden Konkurrenzunternehmen im Hinblick auf den Geheimwettbewerb in der Regel nicht bekannt sind, über die es daher, wie auch vorliegend, nur spekulieren kann und zu dem ihm in einem Nachprüfungsverfahren - vor der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung nach § 134 GWB - eben zur Wahrung des Geheimwettbewerbs auch keine weiteren Informationen etwa über eine Akteneinsicht erteilt werden dürfen. Schließlich entstehen auch keinerlei Rechtsschutzlücken, weil der öffentliche Auftraggeber seine Zuschlagsentscheidung nach § 134 Abs. 1 GWB den Bietern mitzuteilen hat, ohne eine solche Mitteilung und vor Ablauf der Fristen des § 134 Abs. 2 GWB ein wirksamer Zuschlag nach Maßgabe von § 135 GWB nicht erteilt werden darf und durch einen Nachprüfungsantrag wegen des dadurch nach § 169 Abs. 1 GWB ausgelösten Zuschlagsverbots auch verhindert werden kann. Frühere Rügen stehen Unternehmen jederzeit frei, sie können ihnen aber mangels Antragsbefugnis nicht im Sinne von § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 2 oder 3 GWB obliegen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Januar 2018 - VII-Verg 39/17 - juris Rn. 55; OLG Schleswig, Beschluss vom 19. September 2022 - 54 Verg 3/22 -, juris Rn. 200; vgl. auch oben II. 1.
  28. d)aa)) und ihren Rechtsschutz auch insoweit nicht verkürzen. Das gilt jedenfalls dann, wenn sie wie vorliegend einen Schaden mangels der dafür erforderlichen Kenntnisse über das Vorgehen des öffentlichen Auftraggebers nicht, wie es § 160 Abs. 2 S. 2 GWB fordert, darlegen können und zur Gewährleistung des Geheimwettbewerbs (§ 165 Abs. 2 GWB, § 5 VgV) keinen Anspruch auf entsprechende Auskünfte haben (vgl. Senat, Beschluss vom 19. Dezember 2019 - Verg 9/19 -, juris Rn. 6 f.). Randnummer 79 Nichts anderes folgt entgegen der Ansicht der Antragstellerin aus den Vorgaben des § 42 Abs. 2 S. 1 GWB. Danach fordert der öffentliche Auftraggeber im nicht offenen Verfahren, im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, im wettbewerblichen Dialog und in der Innovationspartnerschaft nur solche Bewerber zur Abgabe eines Angebotes auf, die ihre Eignung nachgewiesen haben und nicht ausgeschlossen worden sind. Vorliegend lässt sich aber unter Beachtung der Grundsätze des Geheimwettbewerbs aus § 5 VgV aufgrund des rein spekulativen Vorbringens der Antragstellerin, der Antragsgegner habe ein nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB auszuschließendes Gemeinschaftsunternehmen nicht ausgeschlossen, nicht feststellen, dass ein Verstoß gegen § 42 Abs. 2 S. 1 GWB vorliegt. Denn es ist nicht nur nicht feststellbar, dass überhaupt ein Gemeinschaftsunternehmen an dem Vergabeverfahren teilgenommen hat und wer wie an ihm in kartellrechtlich nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB zu beanstandender Weise (vgl. zu den Voraussetzungen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. Juli 2015 - VII-Verg 17/15 -, juris Rn. 14; Beschluss vom 17. Januar 2018 - VII-Verg 39/17 - juris Rn. 69; OLG Celle, Beschluss vom 8. Juli 2016 - 13 Verg 2/16 -, juris Rn. 13 bis 17) beteiligt sein soll, sondern ebenso wenig ist dargetan, dass die Antragsgegner es versäumt hätten, im Sinne des § 42 Abs. 2 S.1 GWB die Eignung eines möglicherweise am Vergabeverfahren beteiligten Gemeinschaftsunternehmen zu prüfen und zu einer ermessensfehlerfreien Entscheidung auch zum Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB zu gelangen. Vermieden werden Nachprüfungsverfahren über Rügen, auf die es möglicherweise gar nicht ankommt, weil die vergaberechtlich gebotene Entscheidung möglicherweise noch getroffen wird, was dem öffentlichen Auftraggeber bei Ausschlussgründen bis zum Zuschlag möglich ist und bleibt, oder das Unterbleiben einer gebotenen gewesenen Entscheidung erweist sich als unerheblich, weil das Unternehmen, das möglicherweise auszuschließen gewesen wäre, sich bei der Angebotswertung nicht durchsetzen kann. Mit diesen Erwägungen setzt sich der Senat auch nicht in Widerspruch zu der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (vgl. den von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung in Bezug genommenen Beschluss vom 29. März 2021 - Vll-Verg 9/21), da dort - anders als hier - eine gemäß § 134 GWB außenwirksame Entscheidung vorlag, vorliegend demgegenüber noch nicht einmal bekannt ist, ob ein Gemeinschaftsunternehmen sich überhaupt beteiligt. Zu der hiesigen Konstellation aber verhält sich das OLG Düsseldorf nicht. Randnummer 80 6. Das Nachprüfungsverfahren hat sich wegen der Rüge des in Ziffer 18 der Aufforderung zur Abgabe indikativer Angebote vom 24. März 2021 enthaltenen Änderungsvorbehalts in der Hauptsache erledigt, nachdem die Erstangebotsphase spätestens mit der Aufforderung zur Abgabe verbindlicher Angebote am 30. November 2022 ohne die vorbehaltenen Änderungen geendet hat. Im Hinblick auf die Kostenentscheidung ist festzustellen, dass der Nachprüfungsantrag wegen dieser Rüge weder zulässig noch begründet war. Randnummer 81
  29. a)Der Nachprüfungsantrag war bereits unzulässig, weil die Antragstellerin entgegen § 160 Abs. 2 S. 2 GWB nicht dargelegt hat, inwieweit sich aus dem Vorbehalt der Antragsgegner in Ziffer 18 der Aufforderung zur Abgabe indikativer Angebote, Zuschlagskriterien oder ihre Wertung zu ändern, ein Schaden ergeben haben oder ihr drohen könnte. Die dafür erforderliche Beeinträchtigung in ihren Zuschlagschancen (vgl. nur Senat, Beschluss vom 20. März 2022 - Verg 7/19 -, juris Rn. 30 m.w.N.) ist auch sonst nicht ersichtlich. Das vorbehaltene Verhalten, hier die Änderung der Zuschlagskriterien oder ihrer Wertung, ist weder Gegenstand der Rüge noch ist erkennbar, dass der als vergaberechtswidrig gerügte Vorbehalt als solcher in irgendeiner Weise für die Zuschlagschancen der Antragstellerin erheblich sein oder werden könnte. Randnummer 82
  30. b)Im Übrigen war der Nachprüfungsantrag aber auch unbegründet. Hierbei kann dahinstehen, ob und inwieweit die in Ziffer 18 der Aufforderung zur Abgabe indikativer Angebote vorbehaltenen Änderungen von Zuschlagskriterien und ihrer Wertung zulässig oder vergaberechtswidrig wären. Denn der bloße Vorbehalt einer möglicherweise vergaberechtswidrigen Entscheidung führt für sich genommen noch nicht zu einer Verletzung der an einem Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen in eigenen Rechten (§ 97 Abs. 6 GWB). Zwar ist der Vorbehalt vergaberechtswidrigen Verhaltens, erst recht seine Ankündigung, ohne Weiteres ebenfalls vergaberechtswidrig. Es fehlt aber eben (noch) an der für den kartellvergaberechtlichen Rechtsschutz unentbehrlichen Verletzung einer eigenen Rechtsposition, die Maßnahmen der Nachprüfungsinstanzen nach § 168 Abs. 1 S. 1 GWB erfordern oder auch nur erlauben würde (Senat, Beschluss vom 16. November 2021 - Verg 8/19 -, Bl. 966, 969 VK, S. 4 BA; VK Südbayern, Beschluss vom 31. Januar 2018 - Z3-3-3194- 46-08/17 -, juris Rn. 140). Einen präventiven Rechtsschutz im Vergabenachprüfungsverfahren gewährt das Kartellvergaberecht gerade nicht (OLG Koblenz, Beschluss vom 18. September 2003 - 1 Verg 4/03 -, juris Rn. 42 f.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4. Mai 2009 - VII-Verg 68/08 -, juris Rn. 71; Hofmann in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, 2. Auflage 2023, § 160 Rn. 29 m.w.N.). Randnummer 83 Hierdurch entstehen auch keine Rechtsschutzlücken. Insbesondere ist das vorbehaltene oder angekündigte, möglicherweise vergaberechtswidrige Verhalten des öffentlichen Auftraggebers mangels einer bereits vorliegenden Verletzung in eigenen vergaberechtlichen Rechten nicht nach § 160 Abs. 3 GWB rügebedürftig (Senat, a.a.O.) und können sich durch eine Realisierung des vorbehaltenen oder angekündigten Verhaltens ggf. in ihren Rechten betroffene Unternehmen durch entsprechende vergaberechtliche Rügen und gegebenenfalls Nachprüfungsanträge wehren, sobald sich der öffentliche Auftraggeber seinem Vorbehalt oder seiner Ankündigung gemäß verhält. Gegenstand der Rüge ist dann aber eben dieses, das Unternehmen gegebenenfalls in seinen Rechten verletzende Verhalten und nicht der Vorbehalt oder die Ankündigung hierzu. Dennoch können und sollten Unternehmen angekündigtes oder vorbehaltenes, möglicherweise vergaberechtswidriges Verhalten gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber auch schon präventiv rügen, um auch im eigenen Interesse frühzeitig auf ein rechtmäßiges Vergabeverfahren hinzuwirken und rechtlichen Auseinandersetzungen vorzubeugen. Eine Rechtspflicht hierzu oder auch nur Obliegenheit etwa nach § 160 Abs. 3 GWB gibt es aber nicht, zumal es allein in der Verantwortung des öffentlichen Auftraggebers liegt, das von ihm durchgeführte Vergabeverfahren rechtskonform zu gestalten und hieran interessierte Unternehmen nicht in ihren Rechten zu verletzen. Randnummer 84 7. Der Nachprüfungsantrag ist, soweit die Antragstellerin die Aufforderung der Antragsgegner an die Bieter vom 15. Juli 2022, sich die dynamischen Strecken- und Trassierungsdaten über das Informationsportal Infrastrukturdaten (IPID) der DB N AG (seit 27. Dezember 2023 verschmolzen mit der DB S AG zur DB I AG) zu beschaffen als Verstoß gegen die Grundsätze der Vertraulichkeit aus § 5 VgV rügt, weder zulässig noch begründet. Randnummer 85
  31. a)Zu Recht hat die Vergabekammer angenommen, dass die Antragsbefugnis (§ 160 Abs. 2 GWB) der Antragstellerin zumindest nachträglich entfallen ist, nachdem sie sich zum IPID registriert und die für die Angebotserstellung notwendigen Daten abgerufen hatte, weil ihr kein (weiterer) Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 S. 2 GWB mehr entstehen konnte. Randnummer 86 Indes war die Antragstellerin aber ohnehin zu keinem Zeitpunkt wegen dieser Rüge antragsbefugt, weil nicht ersichtlich ist, dass ihr durch die gerügten Vorgaben der Antragsgegner ein Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 S. 2 GWB hätte entstehen können. Randnummer 87 Dass sich durch die Kenntnis möglicher konkurrierenden Unternehmen aus dem Konzern der DB AG von ihrer Teilnahme an dem vorliegenden Vergabeverfahren ihre Zuschlagschancen hätten verschlechtern können, ist abwegig und wird von ihr auch nicht weiter dargelegt. Im Übrigen lag aufgrund öffentlicher Äußerungen ihres Managements (vgl. dazu unten I. 21. a)) ohnehin auf der Hand, dass sie sich an dem vorliegenden Vergabeverfahren beteiligen würde. Randnummer 88
  32. b)Im Übrigen stellt sich der Nachprüfungsantrag wegen dieser Rüge aber auch als unbegründet dar. Insbesondere lag in der Aufforderung der Antragsgegner an die Bieter, sich die dynamischen Strecken- und Trassierungsdaten für die Angebotserstellung über das IPID zu beschaffen entgegen der Auffassung der Antragstellerin kein Verstoß gegen die Grundsätze der Vertraulichkeit aus § 5 VgV. Randnummer 89 Da die Antragsgegner mit ihrem Schreiben keine vertraulichen Informationen weitergegeben haben (§ 5 Abs. 1 VgV), käme von vornherein nur eine Verletzung von § 5 Abs. 2 S. 1 VgV in Betracht. Danach muss der öffentliche Auftraggeber bei der gesamten Kommunikation sowie beim Austausch und der Speicherung von Informationen die Integrität der Daten und die Vertraulichkeit der Interessenbekundungen, Interessenbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich ihrer Anlagen gewährleisten. Zu den danach geheimhaltungsbedürftigen Umständen gehört zweifelsohne auch schon der Umstand, welches Unternehmen sich an einem Vergabeverfahren beteiligt. Randnummer 90 Gegen diese Pflicht zur Gewährleistung der Vertraulichkeit haben die Antragsgegner durch die Vorgaben aus ihrem Schreiben vom 15. Juli 2022 nicht verstoßen. Alles, was der DB N AG als Betreiberin des IPID bekannt geworden ist, ist der Umstand, dass das jeweilige Unternehmen die fraglichen Daten nachfragt. Ob, inwieweit und in welcher Weise sich ein Unternehmen an dem verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt, geht daraus nicht hervor. Darüber hinaus ist die DB N AG nicht nur vertragsrechtlich aufgrund der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum IPID, sondern auch gesetzlich, wie die Antragsgegner zutreffend im Einzelnen auf den Seiten 23 bis 26 ihrer Beschwerdeerwiderung vom 10. Februar 2023 ausführen, nach den §§ 4 Abs. 1, 8 Abs. 5 ERegG (Eisenbahnregulierungsgesetz) sowie allgemein nach § 4 Abs. 2 Nr. 3 GeschGehG verpflichtet, diesen Umstand auch gegenüber anderen Konzernunternehmen und Einheiten der DB AG vertraulich zu behandeln. Überobligatorisch haben sich die Antragsgegner zudem mit mehreren Schreiben davon vergewissert, dass die DB N AG ihre danach bestehenden Verschwiegenheitspflichten auch intern und gegenüber Konzernunternehmen der DB AG einhalten würden. Randnummer 91 Soweit dennoch über die Hunderte von Unternehmen enthaltende Liste von Eisenbahnverkehrsunternehmen, die sich überhaupt nur beim IPID registrieren lassen und Zugriff auf die Streckendaten der DB N AG nehmen können, ein Rückschluss auf mögliche Teilnehmer am Vergabeverfahren denkbar wäre, besteht die Pflicht zur Gewährleistung der Vertraulichkeit nach § 5 Abs. 2 S.1 VgV wie jede Rechtspflicht auch nur im Bereich des Möglichen und Zumutbaren. Da die fraglichen Daten für die Erstellung der Angebote zwingend notwendig waren, die DB N AG es auf Anfrage der Antragsgegner verweigert hat, ihnen die Daten zur Weitergabe an die Bieter zur Verfügung zu stellen, und die Antragsgegner sich zudem noch von der Einhaltung der ohnehin für die DB N AG bestehenden Verschwiegenheitspflichten vergewissert haben, sind sie dieser Pflicht nachgekommen. Randnummer 92 Selbst wenn in den Vorgaben der Antragsgegner in ihrem Schreiben vom 15. Juli 2022 ein Verstoß gegen die Vorgaben des § 5 Abs. 2 S. 1 VgV gelegen hätte, wäre nach der Registrierung der Antragstellerin auf dem IPID und Abruf der für die Angebotserstellung notwendigen Daten für Maßnahmen der Vergabenachprüfungsinstanzen nach § 168 Abs. 1 S. 1 GWB kein Raum mehr gewesen, weil damit der DB N AG als Betreiberin des IPID bekannt geworden war, dass die Antragstellerin die fraglichen Daten abgerufen hatte. Auch war allen Bietern bereits aufgrund des Schreibens der Antragsgegner vom 15. Juli 2021 bekannt geworden, dass die konkurrierenden Bieter ebenfalls die Zugangsberechtigung zum IPID nach § 1 Abs. 12 Nr. 1 ERegG hatten. Dies meinte die Vergabekammer, soweit sie einen etwaigen Verstoß gegen die Vertraulichkeitsverpflichtung in dem angefochtenen Beschluss als „unheilbar” bezeichnet hatte. Rechtlich hatte sich das Nachprüfungsverfahren wegen dieser Rüge damit in der Hauptsache erledigt. Warum das Vergabeverfahren nach einem solchen etwaigen Verstoß nicht weitergeführt und inwieweit eine Rückversetzung oder gar Aufhebung des Vergabeverfahrens geboten gewesen sein sollte, wie die Antragstellerin in ihrer Beschwerdeschrift meint (vgl. zu dieser weiteren Rüge unten II. 22.), ist nicht nachvollziehbar. Randnummer 93 8. Der Nachprüfungsantrag hat sich wegen der Rüge der Antragstellerin, der Wertungspreis zum Energieverbrauch sei wegen lücken- und fehlerhafter Strecken- und Trassierungsdaten nicht zuverlässig zu ermitteln, in der Hauptsache erledigt, nachdem die Antragsgegner dieser Rüge auch nach Auffassung der Antragstellerin durch entsprechende Änderungen an den Vergabeunterlagen abgeholfen haben. Randnummer 94 Im Hinblick auf die Kostenentscheidung ist festzustellen, dass der Nachprüfungsantrag wegen dieser Rüge zulässig und begründet gewesen ist. Wie dem Schriftsatz der Antragsgegner vom 8. Januar 2024 entnommen werden kann, war die Rüge berechtigt, weil sie den Bietern die Streckendaten für die Wertungspreisermittlung zum Energieverbrauch der zu liefernden Schienenfahrzeuge nur unzureichend zur Verfügung gestellt hatten. Sie hatten der Antragstellerin damit Anlass gegeben, ihre Rügen mit Schriftsätzen vom 2. August 2021 und 9. August 2022 zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens zu machen, nachdem sie mit Schreiben vom 16. Juli 2021 und 29. Juli 2022 zunächst erklärt hatten, den Rügen nicht abhelfen zu wollen. Nachdem die Antragsgegner sich wegen dieser Rügen erst mit Schreiben vom 23. Januar 2023 wieder an die Antragstellerin gewandt und nachfolgend wegen der gerügten Probleme einige Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen hatten, hatte die Antragstellerin auch Anlass gehabt, im Beschwerdeverfahren zunächst an diesen Rügen festzuhalten. Randnummer 95 9. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zu ihrer Rüge der von den Antragsgegnern ausbedungenen Optionsrechte über die Anzahl der im Rahmen der FBI-Aufträge (Lose 1 und 3) gegebenenfalls zu liefernden Schienenfahrzeuge weder zulässig noch begründet. Randnummer 96
  33. a)Die Vergabekammer hat zu Recht festgestellt, dass die Antragstellerin mit dieser Rüge gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB präkludiert ist, weil sämtliche Angaben hierzu bereits in der Auftragsbekanntmachung vom 7. August 2020 und den den Bietern am 17. Dezember 2020 bekannt gemachten Fahrzeugkaufverträgen enthalten waren. Damit waren der Antragstellerin die von ihr gerügten Vergabeverstöße bereits zum Ablauf der Angebotsfrist am 11. Februar 2021 im Sinne von § 160 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB erkennbar und war die von der Antragstellerin erstmals am 11. Juni 2021 erhobene Rüge verspätet. Hierbei kommt es für die Erkennbarkeit nicht darauf an, ob die Antragstellerin die gerügten Verstöße tatsächlich erkannt hat, sondern ob ein von der Ausschreibung der Antragsgegner angesprochenes Unternehmen die gerügten Verstöße bei dem von ihm als Interessenten an den zu vergebenden Aufträgen zu fordernden Sorgfalt tatsächlich und rechtlich hätte erkennen können (vgl. im Einzelnen bereits oben II. 1. c)). Randnummer 97 Dies war hier der Fall. Die beabsichtigten Optionsrechte für die Anzahl der zu liefernden Halbzüge waren unübersehbar bereits in den Ziffern II.2.11) der Auftragsbekanntmachung vom 7. August 2020 zu den FBI-Aufträgen (Lose 1 und 3) dem Grunde und der Höhe nach erwähnt. Die von der Antragstellerin dann erhobenen Rügen fußten auf dem vergaberechtlichen Basiswissen, das bei jedem sich an öffentlichen Ausschreibungen beteiligenden Unternehmen vorauszusetzen ist. Selbst einem nur laienhaft vergaberechtlich gebildeten Bieter hätte auffallen müssen, was die Antragstellerin rechtlich mit ihrer Rüge beanstandet hat, nämlich, dass die Vorgaben zu den Optionen nicht hinreichend bestimmt seien und ihr keine hinreichend verlässliche Kalkulation ihrer Angebote erlaubten, weswegen die Berücksichtigung ihrer Preise hierzu bei der Ermittlung des Wertungspreises vergaberechtlich unzulässig sei. Dass dies laienhaft „unfair” und „ungerecht” sein konnte, kam gerade bei nur oberflächlicher und laienhafter, wenn auch letztlich fehlerhafter Würdigung (dazu sogleich unter b)) der tatsächlich unübersehbar von den Antragsgegnern vorgesehenen Optionsrechte auf der Grundlage des bei jedem Teilnehmer an einer öffentlichen Ausschreibung vorauszusetzenden vergaberechtlichen Basiswissens in Betracht und wäre dementsprechend von der Antragstellerin in den nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB vorgesehenen Fristen zu rügen gewesen und nicht erst verspätet in der Angebotsphase des Verhandlungsverfahrens. Randnummer 98
  34. b)Die Rüge der Antragstellerin zu den von den Antragsgegnern ausbedungenen Optionsrechten über die Anzahl der im Rahmen der FBI-Aufträge (Lose 1 und 3) gegebenenfalls zu liefernden Halbzüge ist darüber hinaus jedenfalls unbegründet. Randnummer 99
  35. aa)Ein Verstoß gegen die Anforderungen des § 121 Abs. 1 GWB zur Leistungsbestimmung oder den Transparenzgrundsatz des § 97 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 GWB liegt nicht vor. Randnummer 100 Die Antragsgegner haben in den jeweiligen Fahrzeugkaufverträgen in Ausübung ihres Leistungsbestimmungsrechts und im Rahmen der ihnen zustehenden Beschaffungsautonomie klar festgelegt, zu welchen Zeitpunkten und in welchem Umfang sie über die festgelegte Liefermenge hinaus berechtigt sein wollen, von dem Auftragnehmer optional die Lieferung weiterer Fahrzeuge zu verlangen. Die Regelungen in § 25 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 FKV genügen ohne Weiteres den genannten gesetzlichen Vorgaben an die Bestimmtheit der vorgesehenen Leistungspflichten und der insoweit gebotenen Transparenz. Sie umschreiben die Optionsrechte nach Art und Umfang sowie Zeitpunkt ihrer Ausübbarkeit genau, wobei durch die inhaltlichen Vorgaben dafür Sorge getragen ist, dass die gegebenenfalls entstehenden zusätzlichen Leistungspflichten für die Auftragnehmer überschaubar sind. So sind die Optionsrechte nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 FKV zwei Jahre vor dem Auslieferungsbeginn jeder Lieferserie auszuüben und dem Umfang nach für jede Lieferserie auf eine gegenüber dem Gesamtumfang der Optionen deutlich begrenzte Menge bezogen. Die Optionsrechte nach § 25 Abs. 1 Nr. 2 FKV sind von den Antragsgegnern zwei Jahre vor Produktionsende der letzten Lieferserie geltend zu machen und beziehen sich unter Anrechnung der nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 FKV bereits geltend gemachten Lieferoptionen nur auf einen Teil der insgesamt vorgesehenen Optionen, nämlich 85 (Teilnetz Nord-Süd, Los 1) bzw. 48 (Teilnetz Stadtbahn, Los 3) Halbzüge. Randnummer 101 Ansonsten liegt, ohne dass es im Hinblick auf die Beschaffungsautonomie öffentlicher Auftraggeber entscheidend darauf ankäme, auf der Hand, dass die Antragsgegner als öffentliche Auftraggeber aufgrund ihrer Pflicht zum wirtschaftlichen und sparsamen Umgang mit Haushaltsmitteln gehalten sind, nur Leistungen zu beschaffen, für die auch tatsächlich ein Bedarf besteht. Das macht es bei Großaufträgen zur Beschaffung von Fahrzeugen für den öffentlichen Personennahverkehr aufgrund der Lieferzeiten und der nur begrenzt absehbaren Entwicklung der Rahmenbedingungen unvermeidbar, auch in größerem Umfang vertragliche Beschaffungsoptionen vorzusehen. Randnummer 102
  36. bb)Entgegen der Auffassung der Antragstellerin lassen die Optionsregelungen zu den zusätzlich bestellbaren Schienenfahrzeugen in den Ausschreibungen der FBI-Aufträge auch keine gegen die Vorgaben des § 132 Abs. 2 S. 1 GWB und hierbei insbesondere Nr. 1 verstoßende Vergabe von Leistungen zu. Randnummer 103
(1)Nach § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB ist die Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig, wenn in den ursprünglichen Vergabeunterlagen klare, genaue und eindeutig formulierte Überprüfungsklauseln oder Optionen vorgesehen sind, die Angaben zu Art, Umfang und Voraussetzungen möglicher Auftragsänderungen enthalten, und sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert. Hierbei sind Optionen, die in der genannten Weise bereits in den Vergabeunterlagen des Ausgangsauftrags selbst angelegt waren grundsätzlich unproblematisch, weil sie mit dem Ausgangsauftrag ein einheitliches Auftragswerk bilden, das als Gesamtheit bereits Gegenstand eines Vergabewettbewerbs war (von Engelhardt/Kaebele in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, 2. Auflage 2023, § 132 Rn. 44 m.w.N.). Randnummer 104
(2)Gegen diese Vorgaben verstoßen die von den Antragsgegnern vorgesehenen Optionen nicht. Wie bereits ausgeführt, enthalten die Optionsrechte hinreichend bestimmte Angaben zu Art, Umfang, Zeitpunkt und den weiteren Voraussetzungen der durch ihre Ausübung gegebenenfalls eintretenden Auftragsänderungen. Eine Änderung des Gesamtcharakters des Auftrags ist mit der bloß quantitativen Erweiterung des Lieferumfangs nicht verbunden. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob und inwieweit sich der Preis der insgesamt abgenommenen Leistungen bei der Wahrnehmung sämtlicher Optionen um mehr als 50 Prozent erhöhen könnte, weil dies ein rein quantitativer Umstand ist, der nichts an der Qualität und damit dem Gesamtcharakter des Auftrags ändert. Die in § 132 Abs. 2 S. 2 und 3 GWB enthaltene 50- Prozent-Regelung ist nur für die hier nicht einschlägigen Fälle des § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB relevant und gilt gerade nicht für die Tatbestände des § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB, was ausweislich der Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 18/6281, S. 119) auch bewusst so geregelt worden ist (von Engelhardt/Kaebele in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, 2. Auflage 2023, § 132 Rn. 44). Ob und inwieweit quantitativ deutlich über 50 Prozent hinausgehende Optionsrechte im Einzelfall doch auch in eine qualitative Änderung des Gesamtcharakters umschlagen können, kann dahinstehen, da jedenfalls die vorliegenden Optionsrechte nicht derart weitgehend sind. Randnummer 105
  1. cc)Schließlich sind entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch die Vorgaben aus § 127 Abs. 1 S. 1 und Abs. 4 S. 1 GWB offenkundig nicht verletzt. Da die Angebotspreise für die Optionen in die Wertung der Angebote einfließen, könnte ein Verstoß gegen § 127 Abs. 1 S. 1 und Abs. 4 S. 1 GWB allerdings vorliegen, wenn die Optionen nicht hinreichend klar geregelt wären oder wegen der Vorgaben des § 132 Abs. 2 S. 1 GWB nicht ausgeübt werden dürften. Da die Optionen zur Bestellung weiterer Halbzüge aber, wie ausgeführt, weder intransparent noch nicht hinreichend bestimmt (§§ 121 Abs. 1, 97 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 GWB), noch mit den Vorgaben des § 132 Abs. 2 S. 1 GWB unvereinbar sind, ist auch nichts dagegen einzuwenden, dass die Preise für die Wahrnehmung der Optionen in die Wertung der Angebote einfließen. Randnummer 106 10. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Nachprüfungsantrag, wie die Vergabekammer unter Ziffer III. 8. der Gründe des angefochtenen Beschlusses (Seiten 41 f. der Beschlussabschrift) gemeint hat, zulässig ist, soweit die Antragstellerin die vertragliche Option zur Umrüstung der zu liefernden Schienenfahrzeuge von 750 V auf 1.500 V als vergaberechtswidrig gerügt hat. Jedenfalls ist er wegen dieser Rüge unbegründet. Denn es stand und steht den Antragsgegnern im Rahmen ihres Leistungsbestimmungsrechts frei, in § 25 Abs. 1 Nr. 8 FKV eine Option zur Gewährleistung der Mehrspannungsfähigkeit der Schienenfahrzeuge vorzusehen. Der öffentliche Auftraggeber darf so beschaffen, wie es seinem Bedarf entspricht. Er ist nicht verpflichtet, so zu beschaffen, wie es den Bietern oder Teilen von ihnen angenehm wäre, soweit er sich an die wenigen, seine Beschaffungsautonomie einschränkenden kartellvergaberechtlichen Vorgaben hält. Selbstverständlich können die Antragsgegner daher fordern, dass die von ihnen gewünschten Schienenfahrzeuge mehrspannungsfähig oder entsprechend umrüstbar sein sollen. Randnummer 107 Da die Antragsgegner sämtliche Kosten für die Ausübung der Option übernehmen und diese Kosten dementsprechend nicht in den Wertungspreis einfließen, ist schon im Ansatz nicht erkennbar, inwiefern die Regelungen, wie die Antragstellerin meint, nicht mit den Vorgaben aus § 127 GWB oder § 97 Abs. 2 GWB vereinbar sein sollten. Die vorgesehene Option zur Mehrspannungsfähigkeit der Triebzüge würde im Übrigen, wenn die Antragsgegner von ihr Gebrauch machen sollten, auch offenkundig weder qualitativ noch quantitativ eine erhebliche Änderung des Inhalts der FBI-Aufträge im Sinne von § 132 Abs. 2 S. 1 GWB darstellen (vgl. dazu bereits oben unter II. 9.
  2. b)bb)). Denn diese Änderung beträfe nur eine von unzähligen Komponenten der zu liefernden Schienenfahrzeuge, ohne dass Auswirkungen auf die im Rahmen der FBI-Aufträge ebenfalls anzubietende Instandsetzung und Bereitstellung der Fahrzeuge ersichtlich wären. Randnummer 108 11. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat sich hinsichtlich ihrer Rüge, wonach der Ausschlussgrund der „nicht objektiv umsetzbaren Konzepte” für Werkstattimmobilien und Personal in der Aufforderung der Antragsgegner zur Abgabe indikativer Angebote vom 24. März 2021 inhaltlich unklar und nicht hinreichend transparent gewesen sei, in der Hauptsache erledigt (a). Im Hinblick auf die Kosten ist festzustellen, dass er zwar zulässig, aber unbegründet war (b). Randnummer 109
  3. a)Der Nachprüfungsantrag hat sich wegen der genannten Rüge in der Hauptsache erledigt, nachdem der die indikativen Angebote betreffende Abschnitt des Vergabeverfahrens spätestens mit der Aufforderung der Antragsgegner an die Bieter zur Abgabe verbindlicher Angebote vom 30. November 2022 sein Ende gefunden hat und ein Ausschluss der Antragstellerin aufgrund der von ihr gerügten Regelungen nicht erfolgt ist. Die Folgeregelung in Ziffer 12.11 der Aufforderung zur Abgabe verbindlicher Angebote hat die Antragstellerin, soweit ersichtlich, nicht gerügt; jedenfalls hat sie eine entsprechende Rüge nicht in das Nachprüfungsverfahren vor dem Senat eingebracht. Randnummer 110
  4. b)Der Nachprüfungsantrag war wegen dieser Rüge zwar zulässig (aa), aber von Beginn an unbegründet (bb). Randnummer 111
  5. aa)Der Vergabekammer ist nicht zu folgen, dass der Antragstellerin schon die Antragsbefugnis (§ 160 Abs. 2 GWB) für die Rüge der genannten Vorgaben in Ziffer 14.10 der Aufforderung zur Abgabe indikativer Angebote gefehlt hätte (Ziffer III. 7. der Gründe des angefochtenen Beschlusses, Seiten 39 f. der Beschlussabschrift). Denn nähme man mit der Antragstellerin an, dass diese Vorgaben einen vergaberechtlich zu beanstandenden Ausschluss ihrer Angebote ermöglicht hätten, hätte ihr bereits aus diesen Vorgaben ein Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 S. 2 GWB gedroht, da sie sich zu einem späteren Zeitpunkt wegen der nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB bestehenden Rügeobliegenheit nicht mehr sicher dagegen hätte wehren können. Die Frage, ob die von ihr angenommene Rechtsverletzung tatsächlich vorlag, war demgegenüber eine solche der Begründetheit ihres diese Rüge betreffenden Nachprüfungsantrags. Randnummer 112
  6. bb)An dieser Begründetheit fehlte es vorliegend. Die von der Antragstellerin als nicht hinreichend bestimmt gerügten Vorgaben in Ziffer 14.10 der Aufforderung zur Abgabe indikativer Angebote vom 24. März 2021 waren vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Nicht hinreichend bestimmte Vorgaben zu Ausschlussgründen können einen Verstoß gegen das Gebot zur möglichst eindeutigen Leistungsbeschreibung (§ 121 Abs. 1 GWB) sowie das Transparenzgebot aus § 97 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 GWB darstellen. Davon konnte hier aber schon im Ansatz keine Rede sein. In der genannten Bestimmung der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten war klar geregelt, dass die Antragsgegner als öffentliche Auftraggeber die von den Bietern eingereichten Konzepte an den aufgestellten Leistungsvorgaben messen wollten, dass Zweifel an der Erfüllung dieser Vorgaben nach Abgabe der indikativen Angebote an die jeweiligen Bieter herangetragen werden sollten und dass eine Nichterfüllung der Vorgaben Anlass hätte geben können, die Angebote auszuschließen. All dies war in keiner Weise vergaberechtlich zu beanstanden, sondern entspricht vielmehr dem Vorgehen in einem auf den Leistungswettbewerb ausgerichteten Vergabeverfahren, wobei es weder möglich noch notwendig ist, die unübersehbar vielen denkbaren konkreten Gründe, warum ein Konzept sich als undurchführbar erweisen könnte, im Einzelnen in den Vergabeunterlagen zu benennen. Randnummer 113 Soweit die Antragstellerin dennoch die inhaltliche Bestimmtheit der Vorgaben vermisst hat, ist dies nicht nachzuvollziehen. Die inhaltlichen Vorgaben ergaben sich im Einzelnen aus den auch ausdrücklich in Bezug genommenen Anlagen K_FBI bzw. K_EVU. Was hier nicht hinreichend bestimmt gewesen sein soll, erschließt sich nicht und ist von der Antragstellerin auch nicht dargelegt worden. Hierbei war auch das Abstellen auf die fehlende „objektive” Umsetzbarkeit entgegen der Auffassung der Antragstellerin kein Zeichen mangelnder Transparenz, sondern hat die Ausrichtung der von den Antragsgegnern beabsichtigten Prüfung der Werkstattimmobilien- und Personalkonzepte verdeutlicht. Es soll eine objektive, nämlich kriteriengeleitete Prüfung anhand der genannten Vorgaben aus der Leistungsbeschreibung sein, gerade keine, im Übrigen vergaberechtlich unzulässige, subjektive, in ihren Aussagen nicht weiter begründungsbedürftige oder -fähige Prüfung. Eine von der Antragstellerin befürchtete willkürliche Entscheidung „durch die Hintertür” zu ihren Lasten war damit weder nach den Vorgaben der Antragsgegner erlaubt, noch wäre sie sonst vergaberechtlich zulässig gewesen. Randnummer 114 Dies hätte selbstverständlich nicht ausgeschlossen, dass die Antragsgegner ihren eigenen Vorgaben bei deren konkreter Anwendung nicht gerecht geworden wären. Indes war das nicht Gegenstand der Rüge und konnte es - begründet - auch nicht sein, da die Antragsgegner sich auf diesen Ausschlussgrund nicht berufen hatten und dies gegebenenfalls auch erst in der abschließenden Phase des Vergabeverfahrens hätten tun wollen, dann aber nicht auf der Grundlage der Vertragsbedingungen zur Abgabe indikativer Angebote. Randnummer 115 Sämtliche Erwägungen zu den von der Antragstellerin beanstandeten Regelungen in Ziffer 14.10 der Aufforderung zur Abgabe indikativer Angebote würden schließlich entsprechend für die ähnlichen Regelungen in Ziffer 12.11 der Aufforderung zur Abgabe endgültiger Angebote vom 30. November 2022 gelten, sollte man meinen, die Rüge der Antragstellerin sei auch hierauf zu beziehen, wofür es indes keine Grundlage gibt. Randnummer 116 12. Soweit die Antragstellerin es als vergaberechtswidrig gerügt hat, dass die Antragsgegner unter Verstoß gegen das Transparenzgebot (§ 97 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 GWB) nicht klar formuliert hätten, ob sie Mindestanforderungen an die Angebote stellten, hat sich ihr Nachprüfungsantrag in der Hauptsache erledigt (a). Im Hinblick auf die Kosten war festzustellen, dass der Antrag sowohl unzulässig als auch unbegründet war (b). Randnummer 117
  7. a)Der Nachprüfungsantrag hat sich wegen vorgenannter Rüge nach Beendigung des Verfahrensabschnitts über die indikativen Angebote spätestens mit der Aufforderung zur Abgabe verbindlicher Angebote in der Hauptsache erledigt, weil die Leistungsbestimmung nunmehr verbindlich ist. Für Eingriffe des Senats in das Vergabeverfahren wegen des gerügten Fehlens von Mindestanforderungen in der abgeschlossenen Erstangebotsphase des Verfahrens ist deswegen kein Raum. Randnummer 118
  8. b)Der Nachprüfungsantrag dürfte wegen der Rüge fehlender Mindestbedingungen im Sinne des § 17 Abs. 10 VgV in der Aufforderung zur Abgabe indikativer Angebote bereits unzulässig gewesen sein (a); jedenfalls war er unbegründet (b). Randnummer 119
  9. aa)Der Antragstellerin dürfte wegen der genannten Rüge von Anbeginn die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB gefehlt haben. Denn die Antragstellerin konnte nicht darlegen, wie ihr aus dem gerügten Fehlen von Mindestbedingungen ein Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 S. 2 GWB entstanden sein soll oder hätte entstehen können. Eine dafür erforderliche Verschlechterung ihrer Zuschlagschancen war auch sonst nicht ersichtlich. Insbesondere war jederzeit erkennbar, was im Wesentlichen Gegenstand der Ausschreibung war, so dass die Bieter ohne Weiteres prüfen konnten, ob es für sie sinnvoll war, sich an dem Verhandlungsverfahren mit einem indikativen Angebot zu beteiligen. Randnummer 120
  10. bb)Die Rüge war aber jedenfalls unbegründet, weil Mindestanforderungen im Sinne des § 17 Abs. 10 S. 2 VgV im Verhandlungsverfahren nicht zwingend angegeben werden müssen
(1), ansonsten aber der Sache nach bereits bei der Aufforderung zur Abgabe der indikativen Angebote von den Antragsgegnern aufgestellt worden waren
(2). Randnummer 121
(1)Nach § 17 Abs. 10 S. 2 VgV darf über den gesamten Angebotsinhalt verhandelt werden mit Ausnahme der vom öffentlichen Auftraggeber in den Vergabeunterlagen festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien. Weder aus diesem Wortlaut der Vorschrift sowie den sich mit Mindestanforderungen im Verhandlungsverfahren beschäftigenden sonstigen Vorschriften noch aus den zugrundeliegenden europarechtlichen Vorgaben lässt sich entnehmen, dass in einem Verhandlungsverfahren für das Erstangebot Mindestanforderungen im Sinne der genannten Vorschrift aufgestellt werden müssen (vgl. eingehend OLG Düsseldorf, Beschluss vom
  1. März 2018 - VII-Verg 54/17 - juris Rn. 26 bis 36). Insbesondere ist in Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2014/24/EU lediglich eine nicht verbindliche Empfehlung enthalten, dass Mindestanforderungen im Voraus angegeben werden „sollten” (OLG Düsseldorf, a.a.O., juris Rn. 34). Zu ergänzen ist, dass diese Empfehlung in keinem Artikel der Richtlinie 2014/24/EU aufgenommen, noch gar als zwingende Vorgabe ausgestaltet worden ist. Vor allem aber könnten zwingende „Mindestanforderungen” vor der Aufforderung zur Abgabe der finalen Angebote die mit dem Verhandlungsverfahren verfolgten Zwecke unterlaufen. „Verhandlungen über den ausgeschriebenen Leistungsgegenstand und über die hierauf abgegebenen Angebote sind zulässig und erwünscht, im Regelfall zur Konkretisierung des späteren Vertragsinhalts sogar notwendig (...). Nach Ablauf der Angebotsfrist beginnt ein dynamischer Prozess, in dem sich durch Verhandlung sowohl auf Nachfrage- als auch auf Bieterseite Veränderungen ergeben können” (so zutreffend OLG Düsseldorf, a.a.O., juris Rn. 36). Vor diesem Hintergrund gibt die Formulierung von Mindestbedingungen dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit, Bedingungen festzulegen, über die er keine Verhandlungen mehr wünscht und die er insoweit als verbindlich ansieht. Die Folge hiervon ist, dass er Bieter vom Verfahren ausschließen darf oder sogar muss, die sich mit ihren indikativen Angeboten nicht hieran halten, während den Bietern ansonsten eine Abweichung von den Bedingungen erlaubt ist und ein hierauf gestützter Ausschluss unzulässig wäre (OLG Karlsruhe, Beschluss vom
  2. Mai 2021 - 15 Verg 4/21 - juris Rn. 45). Derart starke Einschränkungen bereits bei der Aufforderung zur Abgabe von Erstangeboten, die weder in ihrem Interesse noch dem der Bieter gelegen hätten, wollten die Antragsgegner hier vermeiden. Randnummer 122
(2)Abgesehen davon hatten die Antragsgegner der Sache nach bereits bei der Aufforderung zur Abgabe der indikativen Angebote „Mindestanforderungen” formuliert. Randnummer 123 (
  1. a)„Mindestanforderungen” im Sinne des § 17 Abs. 10 S. 2 VgV sind die vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten (insbesondere physischen, funktionellen und rechtlichen) Bedingungen, die jedes Angebot erfüllen beziehungsweise aufweisen sollte, damit der öffentliche Auftraggeber den Auftrag im Einklang mit dem gewählten Zuschlagskriterium vergeben kann (Verordnungsbegründung zu § 17 Abs. 10 VgV, BR-Drs. 87/16, S. 173). Nach Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2014/24/EU wird durch sie „das Wesen der Beschaffung” charakterisiert. In Art. 29 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Richtlinie 2014/24/EU ist festgehalten, dass die öffentlichen Auftraggeber in den Auftragsunterlagen den Auftragsgegenstand angeben, indem sie ihre Bedürfnisse und die erforderlichen Eigenschaften der zu erbringenden Lieferungen, Bauleistungen oder Dienstleistungen beschreiben und die Zuschlagskriterien spezifizieren. Ferner geben sie an, welche Elemente der Beschreibung die von allen Angeboten einzuhaltenden Mindestanforderungen darstellen (Satz 3). Randnummer 124 Diesen Normen lässt sich entnehmen, dass Mindestanforderungen nicht etwa zusätzliche Anforderungen neben der Leistungsbeschreibung (§ 121 GWB) sind, sondern dass sie mit diesen inhaltlich übereinstimmen. Mindestanforderungen unterscheiden sich nur dadurch von gewöhnlichen Vorgaben der Leistungsbeschreibung, dass der öffentlichen Auftraggeber sie als solche festlegt, wobei sie „das Wesen der Beschaffung charakterisieren” sollen. Mithin geht es darum, dass der öffentliche Auftraggeber das von ihm zu charakterisierende „Wesen der Beschaffung” nicht im laufenden Verhandlungsverfahren ändern soll. Dessen Teilnehmer sollen sich darauf verlassen können, dass der ausgeschriebene Auftrag in seinem Wesenskern unverändert bleibt, was bei einer gewöhnlichen offenen Ausschreibung selbstverständlich ist, bei einem Verhandlungsverfahren wegen der Verhandlungen über den Leistungsinhalt aber nicht notwendigerweise. Randnummer 125 (
  2. b)Vorliegend hatten die Antragsgegner in der Aufforderung zur Abgabe indikativer Angebote zwar ausdrücklich angegeben, keine „Mindestanforderungen” festzulegen. Dennoch war der Leistungsgegenstand der Sache nach in seinem Kernbereich von Anbeginn festgelegt gewesen, nämlich die Lieferung einer konstant gebliebenen Mindestanzahl von Schienenfahrzeugen nebst deren Instandhaltung und Bereitstellung sowie deren Betrieb auf den Teilnetzen Nord-Süd sowie Stadtbahn der Berliner S-Bahn frühestens ab Ende 2027. Gleiches galt für eine Vielzahl von inhaltlichen Vorgaben an die hier jeweils zu erbringenden Leistungen. Insoweit hat die Antragstellerin zu Recht beanstandet, dass die Formulierung in der Aufforderung zur Abgabe indikativer Angebote, keine Mindestanforderungen festlegen zu wollen, widersprüchlich gewesen ist. Tatsächlich war sie, was für jeden Bieter bei einer am Empfängerhorizont orientierten Auslegung (§ § 133, 157 BGB; vgl. Senat, Beschluss vom 17. Oktober 2022 - Verg 7/22 -, juris Rn. 36 ) ohne weiteres erkennbar war, schlicht unzutreffend. Denn die Antragstellerin hatte „das Wesen der Beschaffung” durch die vorgenannten inhaltlichen Anforderungen an den von ihr gewünschten Leistungsgegenstand bereits sowohl in der Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen als auch der zur Abgabe indikativer Angebote verbindlich charakterisiert. Diese Anforderungen waren von vornherein gesetzt, von ihnen wollten die Antragsgegner im Verhandlungsverfahren nicht abweichen und sind von ihnen bis hin zur Aufforderung zur Abgabe verbindlicher Angebote vom 30. November 2022 auch nicht abgewichen. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt auch von dem, den die Vergabekammer Südbayern in ihrem von der Antragstellerin in Bezug genommenen Beschluss vom 18. Juni 2017 - Z3-3-3194-1-46-08/17 - zu beurteilen hatte. Während dort der Auftragsgegenstand in der Leistungsbeschreibung unter Verstoß gegen § 121 Abs. 1 GWB in seinem Kernbereich gerade nicht hinreichend von dem öffentlichen Auftraggeber bestimmt war, war dies vorliegend, wie ausgeführt, ohne Weiteres der Fall. Randnummer 126 13. Soweit sich die Antragstellerin gegen die Wertungsvorgaben der Antragsgegner zu den Lärmemissionen der zu liefernden Schienenfahrzeuge wendet, ist ihr Nachprüfungsantrag unbegründet. Randnummer 127
  3. a)Die Antragstellerin hat die Wertungskriterien zu den Lärmemissionen im Einklang mit den Vorgaben aus § 127 Abs. 4 S. 1 GWB festgelegt. Randnummer 128
  4. aa)Danach müssen die Zuschlagskriterien so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Hierbei steht es dem öffentlichen Auftraggeber im Rahmen seiner Beschaffungsautonomie frei, in welchem Umfang er einem bestimmten Qualitätsmerkmal ein mehr oder weniger großes Gewicht beimessen möchte (vgl. nur Senat, Beschluss vom 17. Oktober 2022 - Verg 7/22 -, juris Rn. 57 ; Müller-Wrede/Delcuvé in: Müller-Wrede, GWB, 2. Auflage 2023, § 127 Rn. 194 m.w.N.). Randnummer 129
  5. bb)Den danach bestehenden Anforderungen genügen die Wertungsvorgaben der Antragsgegner zu den Lärmemissionen als nach § 127 Abs. 1 S. 4 GWB zulässigem qualitativen Zuschlagskriterium. Die Festlegung, die Lärmemissionen nur bis zu einem bestimmten von ihnen für ausreichend gehaltenen Niveau bei der qualitativen Wertung zu berücksichtigen, fällt ohne Weiteres in den vergaberechtlich nicht antastbaren und von Vergabenachprüfungsinstanzen zu respektierenden Kernbereich der den Antragsgegnern als öffentlichen Auftraggebern zukommenden Beschaffungsautonomie. Der öffentliche Auftraggeber ist nicht verpflichtet, die von ihm festgelegten Zuschlagskriterien für ein Qualitätsmerkmal „auszuskalieren”, sondern es steht ihm frei, sich mit dem Erreichen eines bestimmten Qualitätsstandards zufrieden zu geben und weitergehende Qualitätsvorteile, an denen er kein Interesse hat, dementsprechend nicht zu honorieren. Randnummer 130
  6. b)Soweit die Antragstellerin darüber hinaus behauptet, sie werde durch die genannten Wertungsvorgaben unter Verstoß gegen die §§ 97 Abs. 2, 127 Abs. 4 S. 1 GWB diskriminiert, entbehrt ihr Sachvortrag jeder konkreten Darlegung, worin die Diskriminierung liegen sollte. Eine solche folgt nicht bereits daraus, dass die Antragstellerin meint, beim Lärmschutz besser als ihre Mitbewerber zu sein, weil es, wie ausgeführt, dem Antragsgegner zusteht, das mit der Ausschreibung gewünschte Qualitätsniveau zu definieren und nicht den Bietern. Das gilt umso mehr, als mit einer höheren Leistungsqualität regelmäßig auch Mehrkosten verbunden sind, so dass es sich ohne Weiteres als legitimes Anliegen darstellt, solche Mehrkosten durch eine nur begrenzte Berücksichtigung einer höheren Qualität zu vermeiden. Auch sonst fehlt für eine irgendwie geartete Benachteiligungsabsicht gegenüber Mitbewerbern, also die Absicht, durch die gewählte Ausgestaltung die Antragstellerin gegenüber anderen Bietern zu benachteiligen, jeder Anhaltspunkt. Es ist in keiner Weise ersichtlich, dass die Ausgestaltung der für alle Bieter gleichen Vorgaben sich gerade zu Ungunsten der Antragstellerin und ihrer Möglichkeit ein Angebot abzugeben, auswirken könnte und würde. Letztlich begehrt die Antragstellerin genau das, was sie den Antragsgegnern in anderem Zusammenhang zugunsten ihrer Mitbewerber vorwirft, nämlich eine sie bevorzugende Ausrichtung der Ausschreibung auf ihre tatsächlichen oder vermeintlichen Leistungsstärken bei den Lärmemissionen, an denen die Antragsgegner indes, wie ausgeführt, kein Interesse haben und auch nicht haben müssen. Randnummer 131 14. Der Nachprüfungsantrag ist auch unbegründet, soweit die Antragstellerin rügt, dass die Antragsgegner den Bietern der Höhe nach begrenzte Stundensätze für zusätzliche Instandhaltungsleistungen abfordert und die angebotenen Preise in die Angebotswertung einfließen lassen möchte. Randnummer 132
  7. a)Das folgt allerdings entgegen der Auffassung der Vergabekammer (Ziffer IV. 5. der Gründe ihres Beschlusses vom 31. Oktober 2021, Seite 50 der Beschlussabschrift) nicht bereits daraus, dass die Antragsgegner sich noch nicht abschließend festgelegt hätten, die angefragten Stundensätze in die Wertung der Angebote einfließen zu lassen. Tatsächlich haben sie dies bereits bei der Aufforderung zur Abgabe indikativer Angebote so festgelegt. Zudem haben sie in den nachfolgenden Verhandlungen mit der Antragstellerin zu erkennen gegeben, hieran festhalten zu wollen, und die entsprechenden Vorgaben, leicht verändert zum Gegenstand ihrer Aufforderung zur Abgabe endgültiger Angebote vom 30. November 2022 gemacht. Randnummer 133
  8. b)Es steht den Antragsgegnern aber entgegen der Auffassung der Antragstellerin frei, Stundensätze für bestimmte Zusatzleistungen nach ihren Bedürfnissen abzufragen und die angegebenen Preise zum Gegenstand der Wertung der Angebote zu machen. Dies ist, wenn, wie vorliegend, die Kalkulationsvorgaben im Einklang mit § 127 Abs. 4 S. 1 GWB hinreichend eindeutig und bestimmt sind (OLG Naumburg, Beschluss vom - 7 Verg 3/16 -, juris Rn. 110 m.w.N.), in keiner Weise zu beanstanden, zumal das Preis-Leistungs-Verhältnis nach § 127 Abs. 1 S. 3 GWB das maßgebliche Kriterium für die Bewertung der Wirtschaftlichkeit ist und der nach § 127 Abs. 3 S. 1 GWB erforderliche Bezug zum Auftragsgegenstand auf der Hand liegt. Die Annahme der Antragstellerin, die Preise erlaubten keinen Vergleich der Wirtschaftlichkeit der Angebote, ist nicht nachvollziehbar. Genau hieraus kann ermittelt werden, ob ein Angebot wirtschaftlicher als das andere ist. Was dies mit der Produktivität zu tun haben soll und dass eine unterschiedliche Produktivität der Bieter nicht abgebildet werden könne, wie die Antragstellerin meint, erschließt sich nicht. Der Preisvergleich erlaubt jedenfalls, worauf es nach § 127 Abs. 1 S. 3 GWB allein ankommt, einen Vergleich der Wirtschaftlichkeit. Die Antragstellerin hat auch weder vergaberechtlich noch sonst einen Anspruch darauf, dass die Antragsgegner die Preisabfragen auf ihre Tarif- und Vergütungsstrukturen zuschneidet, sondern es ist an ihr, sich auf die Wünsche der Antragsgegner einzustellen. Eine von ihr in Anspruch genommene aus ihrer Berufsfreiheit hergeleitete „Kalkulationsfreiheit” wird dadurch in keiner Weise in Frage gestellt, da sie nicht gezwungen ist, ihre Kalkulation auf die Ausschreibung auszurichten und sich überhaupt um die Aufträge für die ausgeschriebenen Leistungen zu bewerben. Randnummer 134
  9. c)Soweit die Antragsgegner für die Zusatzleistungen Höchstpreise festgesetzt haben, ist auch das nicht zu beanstanden. Eine solche Deckelung ist zulässig, weil der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Beschaffungsautonomie nicht gezwungen ist, Dienstleistungen zu Stundensätzen nachzufragen, die oberhalb dessen liegen, was er hierfür aufwenden möchte. Abgesehen davon handelt es sich nach Angaben der Antragsgegner bereits um Sätze, die oberhalb der üblichen Vergütung für die jeweils genannten Leistungen liegen. Soweit die Antragstellerin behauptet hat, die Stundensätze seien dennoch nicht auskömmlich, ist ihr Sachvortrag unsubstantiiert. Sie trägt nicht vor, welche Stundensätze inwieweit nicht auskömmlich sein sollten. Vielmehr dürften die von den Antragsgegnern angegebenen Werte der üblichen Vergütung für die jeweiligen Tätigkeiten entsprechen. Zudem unterliegen sie einer von der Antragstellerin nicht beanstandeten Preisanpassungsregelung über die gesamte Vertragslaufzeit. Randnummer 135 15. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist ferner unbegründet, soweit sie rügt, die Antragsgegner hätten das Vergabeverfahren über die FBI-Aufträge (Lose 1 und 3) unter Verstoß gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung (§ 31 Abs. 6 VgV) auf die S GmbH als Bestandsunternehmen und potentiellen Bieter zugeschnitten und zum Beleg hierfür die vorgesehene Türbreite der zu liefernden Schienenfahrzeuge (1,30
  10. m)und die vorgesehene Nennspannung von 750 V anführen. Randnummer 136
  11. a)Wie bereits wiederholt ausgeführt (vgl. oben II. 10. und 13. b))), liegt das, was der öffentliche Auftraggeber beschaffen möchte, grundsätzlich im Bereich seiner Beschaffungsautonomie. Insbesondere kann er eine bewährte Lösung zum Gegenstand der Ausschreibung eines Anschlussauftrags machen, auch wenn dies möglicherweise dem Unternehmen zugutekommt, das bisher für ihn tätig geworden ist. Dies stellt für sich genommen wed

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