lieferungsbeleg im Original oder als Kopie vorlegen. (Rn.28) Verfahrensgang vorgehend KG Berlin,
sicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. I. Randnummer 2 Der Kläger verlangt von der Beklagten die Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung sowie den Ersatz entgangenen Gewinns. Randnummer 3 Dem liegt der folgende Sachverhalt zugrunde: Randnummer 4 Am 26. 11.2020 beauftragte der Kläger die Beklagte auf der Grundlage eines Angebots vom 22.11.2020 (Anlage K 3) mit dem
bau von Büroräumen in der XXX in XXX zu einem Preis in Höhe von 23.780,00 € brutto und mit einem Fertigstellungstermin zum 31.1.2021 bei Geltung der VOB/B. Randnummer 5 Am 23.2.2021 erhielt der Kläger eine „Abschlagsrechnung 5“. Mit e-mail vom 17.3.2021 (Anlage K 16) lehnte die Beklagte wegen Nichtzahlung u.a. die Weiterführung der Arbeiten ab. Mit e-mail vom 20.3.2021 (Anlage K 19) erklärte die Beklagte, sie werde erst weiterarbeiten, wenn 1.500,00 € auf ihrem Konto eingegangen sind. Randnummer 6 Der Kläger ist der Ansicht, dass er gegen die Beklagte einen Anspruch auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung hinsichtlich Malerarbeiten (10.372,04 €), Fußboden (7.997,80 €) und Klingelanlage (466,48 €) habe. Er behauptet, dass er mit Schreiben vom
reichende Aufforderung zur Mängelbeseitigung sei nicht vorgetragen worden. Die Angemessenheit der Kosten werde bestritten. Weiterhin werde bestritten, dass die Mängel heute noch bestünden. Randnummer 9 Das Landgericht hat die Klage vollumfänglich abgewiesen. Randnummer 10 Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in
sichtslosigkeit der Berufung hingewiesen. Hierzu hat er im Einzelnen
geführt: Randnummer 21 „Die Berufung ist nicht begründet. Der Senat folgt im Wesentlichen den Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die zunächst Bezug genommen wird. Die
führungen in der Berufungsbegründung führen im Ergebnis zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Randnummer 22 Im Einzelnen: Randnummer 23 1. Mängelbeseitigungskostenvorschussanspruch in Höhe von 16.236,32 € a) Randnummer 24 Dem Kläger stehen gegen die Beklagte keine Ansprüche auf Mängelbeseitigungskostenvorschuss in Höhe von 16.236,32 €
3 Nummer 2 Satz 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 7 VOB/B zu. aa) Randnummer 25 Ansprüche
3 Nummer 2 VOB/B setzen grundsätzlich voraus, dass gemäß § 8 Abs. 3 Nummer 1 VOB/B die in § 4 Abs. 7 gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen ist. Randnummer 26 Voraussetzung nach § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B ist unter anderem, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzt und erklärt, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe. Randnummer 27 Eine solche Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung hat der Kläger nicht substantiiert dargetan. Randnummer 28 Das Landgericht hat verfahrens- und rechtsfehlerfrei unter Verweis auf die Rechtsprechung
geführt, dass sich
den von dem Kläger in Kopie vorgelegten Einlieferungsbelegen nicht entnehmen lässt, dass die Aufforderungsschreiben vom 10.4.2021 (Anlage K 33) und vom 5.5.2021 (Anlage K 35) der Beklagten zugegangen sind (vergleiche BGH, Urteil vom
gänzlich unterschiedlichen Gründen – nicht alle abgesandten Briefe den Empfänger. Niemand unterstellt dem Kläger, dass er die Zustellung seiner Schreiben fingiert haben könnte. Dies lässt aber nicht zwingend den Schluss darauf zu, dass die Briefe auch die Beklagte als dem Empfänger erreicht haben. Randnummer 30 Nicht erklärt wird, warum der Kläger den Leitsatz des von der Beklagten und dem Landgericht zitierten BGH-Urteils vom
geführt: Randnummer 32 „Randnummer32 Randnummer 33
lieferungsbeleg. Auf diesem Beleg bestätigt der Postangestellte nach dem Einwurf mit seiner Unterschrift und der Datumsangabe die Zustellung. Auch beim Einwurf-Einschreiben erhält der Absender auf Wunsch - neben der telefonischen
kunft - eine Reproduktion des elektronisch archivierten
lieferungsbelegs (vgl. AG Erfurt, MDR 2007, 1338 , 1339; Reichert, NJW 2001, 2523, 2524 ; Hosenfeld, NZM 2002, 93, 94 ). Bei Einhaltung dieses Verfahrens ist der Schluss gerechtfertigt, dass die eingelieferte Sendung tatsächlich in den Briefkasten des Empfängers gelangt ist. Für den Absender streitet daher beim Einwurf-Einschreiben nach Vorlage des Einlieferungsbelegs zusammen mit der Reproduktion des
lieferungsbelegs der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die Sendung durch Einlegen in den Briefkasten bzw. das Postfach zugegangen ist, wenn das vorbeschriebene Verfahren eingehalten wurde (vgl. OLG Koblenz, OLGR 2005, 869, 870; OLG Saarbrücken, NJOZ 2008, 840, 848 f.; LAG Köln BeckRS 2010, 66142; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom
drücklich zu erwähnen AG Paderborn NJW 2000, 3722 , 3723; AG Hannover, NJOZ 2004, 67; AG Erfurt, MDR 2007, 1338 , 1339 f.; Jänich, VersR 1999, 535 ; Kaiser, NJW 2009, 2187, 2188 ; Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Urteil vom 26. Februar 2015 - 3 LB 11/14 , juris Rn. 26; Staudinger/Singer, BGB,
lieferungsbelege vor, die ein „Peel-off-Label“ (Abziehetikett) enthalten. Die Vorlage der Einlieferungsscheine reicht demgegenüber nicht
, da sie die Beklagte nicht als Empfänger erkennen lassen. Randnummer 37 Die unstreitig vorangegangenen E-Mails enthalten keine Fristsetzung, genügen daher bereits
diesem Grunde nicht den formalen Voraussetzungen des § 4 Abs. 7 bzw. § 13 Abs. 5 Nummer 2 VOB/B. bb) Randnummer 38 Entgegen der Auffassung des Klägers war eine entsprechende Fristsetzung auch nicht entbehrlich. Randnummer 39 Die Beklagte hat die Mängelbeseitigung nicht endgültig und ernsthaft verweigert. Dies folgt weder
der Rückgabe der Schlüssel noch
der E-Mail der Beklagten vom
dieser E-Mail nicht. Darüber hinaus war der Beklagten zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht bekannt, welche Mängel der Kläger rügt. Randnummer 40 In ihrer E-Mail vom 20.3.2021 (Anlage K 19) hat die Beklagte entgegen der Meinung des Klägers ihre – endgültige – Leistungsverweigerung nicht zum
druck gebracht. Sie hat stattdessen mitgeteilt, dass sie die „rest Kleinigkeiten erledigen“ werde, wenn der Kläger – wie versprochen – 1500 € zahlt. Randnummer 41 Entsprechendes gelte für die E-Mail vom 24.3.2021 (Anlage K 22). In dieser E-Mail fordert die Beklagte den Kläger auf, schriftlich in detaillierter Form zusammenzufassen, welche Arbeiten nach seiner Ansicht noch nicht ganz abgeschlossen seien. Dies war verbunden mit dem Vorschlag, dass der Kläger nach entsprechender Einigung die restlichen 3.000 € Werklohn zahlt. Randnummer 42 Warum der Kläger die Angebote der Beklagten auf vollständige Fertigstellung der Leistungen und Mängelbeseitigung gegen Zahlung des restlichen Werklohnes als eine Erpressung im Sinne des § 253 StGB ansieht, erschließt sich dem Senat nicht. Jedenfalls verlangt der Kläger in diesem Rechtsstreit von dem Beklagten, dass dieser den vollständigen Kostenvorschuss für die Herstellung einer vollständigen und mangelfreien Werkleistung zahlt, ohne dass er bereit ist, seinerseits den noch offenen restlichen Werklohn zu zahlen. Eine Begründung hierfür findet sich in seinem Vortrag nicht. b) Randnummer 43
den Gründen zu Buchstabe a) – fehlende Fristsetzung und fehlende Entbehrlichkeit der Fristsetzung – stehen dem Kläger auch keine Vorschussansprüche
5 Nummer 2 VOB/B und
§ § 637 Abs. 3 und Abs. 1, 634 Nummer 2 BGB zu. Randnummer 44 2. Schadensersatz für entgangenen Gewinn in Höhe von 60.200 € a) Randnummer 45 Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz für entgangenen Gewinn in Höhe von 60.200 €
§ § 280 Abs. 2, 286, 252 BGB zu. Randnummer 46 aa) Anspruch dem Grunde nach Randnummer 47 Ansprüche auf Schadensersatz wegen Verzögerung gemäß § 280 Abs. 2 BGB setzen grundsätzlich gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Mahnung voraus, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt. Randnummer 48 Hier haben die Parteien im Werkvertrag zunächst vereinbart, dass die Leistungen spätestens am 31.1.2021 fertiggestellt werden (Anlage K3). Randnummer 49 Wie der Kläger auf Seite 8 f. der Berufungsbegründung vorträgt, ist die sehr unbestimmt und allgemein gehaltene Leistungsbeschreibung in dem Vertrag erst im Laufe der Bauarbeiten nach und nach konkretisiert worden, sodass einige Vertragsleistungen erst Ende Februar 2021 und damit nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Fertigstellungsfrist konkretisiert worden sind. Damit war die vertraglich vereinbarte Fertigstellungsfrist obsolet. Eine neue Fertigstellungsfrist haben die Parteien nicht vereinbart. Diese hat der Kläger auch nicht vorprozessual durch eine entsprechende Fristsetzung herbeigeführt. Insoweit wird auf die obigen
führungen zu Ziffer 1a) verwiesen. Randnummer 50 bb) Anspruch der Höhe nach Randnummer 51 Darüber hinaus ist der Anspruch auch der Höhe nach nicht begründet. Randnummer 52 Ein Anspruch auf entgangenen Gewinn gemäß § 252 BGB setzt voraus, dass der Geschädigte die Umstände darlegt und in den Grenzen des § 287 ZPO beweist,
denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falles die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt. Dabei dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. Erforderlich, aber auch
reichend ist, wenn
gangs- und Anknüpfungstatsachen für eine Schadensschätzung vorgetragen werden. (Grüneberg, BGB, § 252 Randnummer4 mwN.). Randnummer 53 Gemessen an diesen Maßstäben findet sich hierzu in dem Vortrag des Klägers nichts. Er legt nicht ansatzweise dargelegt, aufgrund welcher Tatsachen er davon
geht, dass er in den Zeitraum vom 15.2.2021 bis zum 1.12.2021 Umsätze erzielt hätte, die abzüglich eigener Kosten den Gesamtbetrag von 60.200 € ergeben hätten. Randnummer 54 Darüber hinaus ist bereits von Amts wegen ein Mitverschulden des Klägers im Sinne einer Verletzung eigener Obliegenheiten gemäß § 254 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen. Gemäß dieser Regelung ist es zu berücksichtigen, wenn der Geschädigte es unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Randnummer 55 Nach Einsicht in der Mängelliste gemäß Anlage K 33 erschließt sich dem Senat nicht, warum es dem Kläger nicht möglich gewesen sein soll, in diesen Räumen den Kanzleibetrieb aufzunehmen. Im Wesentlichen handelt es sich um unzureichende Malerarbeiten und einen unebenen Fußboden, die einem Kanzleibetrieb nicht entgegenstehen dürften. Soweit es die fehlende Telefonleitung und Telefonanschlussbuchse betrifft, trägt der Kläger selber vor, dass der geltend gemachte Kostenvorschussanspruch hierfür einschließlich der Reparatur der Sprechanlage 466,48 € beträgt (Anlage K 41). Angesichts dieses – im Vergleich zu dem geltend gemachten entgangenen Gewinn in Höhe von 60.200 € für weniger als 10 Monate – überschaubaren Betrages, der zudem weniger als die Hälfte des eingezahlten Kostenvorschusses für die Durchführung des Rechtsstreits in 1. Instanz
macht, liegen die Voraussetzungen des § 254 Abs. 2 BGB aufgrund dieser Obliegenheitsverletzung vor, da der Kläger diese geringwertigen Arbeiten schon längst hätte von Drittunternehmen durchführen lassen können. b) Randnummer 56 Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz für entgangenen Gewinn in Höhe von 60.200 €
§ § 280 Abs. 1, 631 Abs. 1, 252 BGB zu. Randnummer 57 Da der Kläger einen Verzögerungsschaden geltend macht, kann er Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB nur geltend machen, wenn er gemäß § 280 Abs. 2 BGB das Vorliegen der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 BGB darlegt. Randnummer 58 Die Voraussetzungen des § 286 BGB liegen jedoch nicht vor (siehe oben unter Ziffer 2a)). c) Randnummer 59 Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz für entgangenen Gewinn in Höhe von 60.200 €
§ § 823 Abs. 1, 252 BGB zu. Randnummer 60 Die Voraussetzungen des § 823 Abs. 1 BGB werden bereits nicht schlüssig dargetan. Randnummer 61 Weder
der behaupteten Verletzung des Eigentums an der Telekommunikationsleitung noch
der behaupteten Verletzung des Rechtes des Klägers am eingerichteten und
geübten Gewerbebetrieb folgt ein Anspruch
entgangenen Gewinn in Höhe von 60200 €. Randnummer 62 Durch das „
weichen“ auf einen Anspruch
unerlaubter Handlung wegen desselben Sachverhalts darf eine Vorschrift, welche die vertragliche Haftung regelt, nicht in ihrem Zweck
gehöhlt und damit eine die vertragliche Haftung abschließende Regelung nicht unterlaufen werden (Grüneberg, BGB,
führungen zu Ziffer 2 wird entsprechend verwiesen.“ Randnummer 66 Zu diesen Hinweisen hat der Kläger mit Schriftsatz vom 21.3.2023, auf dessen Inhalt verwiesen wird, Stellung genommen. Randnummer 67 Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in
3 Nr. 2 S. 1 i.V.m. § 4 Abs. 7 VOB/B zu. a. Randnummer 72 Der Kläger wiederholt seine Behauptung, dass die beiden Schreiben vom 10.4.2021 und vom 5.5.2021, in denen er die Beklagte unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert habe, der Beklagten zugegangen seien. Randnummer 73 Zur Begründung führt er insoweit
: Randnummer 74 „Der Kläger hat der Beklagten mit Schreiben vom 10. April 2021 eine schriftliche Mängelliste samt Skizze mit Mängeln am Laminat zukommen lassen und zur Beseitigung der Mängel innerhalb einer Frist von drei Wochen aufgefordert (Anlage K 33). Dieses Schreiben nebst Anlagen gab der Kläger noch an demselben Tage als Einwurfeinschreiben bei der Deutschen Post AG auf. Dieses Einwurfeinschreiben mit der Sendungsnummer „RR XXX“ ist der Beklagten
weislich der Sendungsverfolgung der Deutschen Post AG am
weislich der Sendungsverfolgung der Deutschen Post AG am
, dass bei einem Übergabe-Einschreiben das Risiko bestehe, dass der Zugang nicht bewirkt werden könne, weil der Empfänger die Sendung trotz Benachrichtigung nicht abhole. Zu diesen Zugangsschwierigkeiten könne es beim Einwurf-Einschreiben nicht kommen. Diese Form des Einschreibens werde im Unterschied zum Übergabe-Einschreiben nicht persönlich gegen Unterschrift an den Empfänger
gehändigt. Randnummer 79 Die Ablieferung erfolge in diesem Fall vielmehr durch Einwurf der Sendung in den Briefkasten des Empfängers. Für den Zugang gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB genüge es, wenn das Schreiben so in den Bereich des Empfängers gelange, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit habe, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Dies sei beim Einlegen in den Briefkasten des Empfängers der Fall (vgl. BGH, Urteil vom 08.01.2014 - IV ZR 206/13, NJW 2014, 1010 Rn. 8). Dem Einlieferungsbeleg könne die Sendungsnummer und der Einlieferungstag entnommen werden. Mit diesen Daten könne die Sendungsverfolgung für Einschreiben genutzt werden. Bei der Internet- Abfrage könne sich der Absender den
lieferungsbeleg zugestellter Sendungen der Produktvariante EINSCHREIBEN anzeigen lassen. Unmittelbar vor dem Einwurf ziehe der Postangestellte das sogenannte "Peel-off-Label" (Abziehetikett), das zur Identifizierung der Sendung diene, von dieser ab und klebe es auf den so vorbereiteten, auf die eingeworfene Sendung bezogenen
lieferungsbeleg. Auf diesem Beleg bestätigt der Postangestellte nach dem Einwurf mit seiner Unterschrift und der Datumsangabe die Zustellung. Randnummer 80 Hätte der Postangestellte das Einwurf-Einschreiben des Klägers nicht an den Adressaten – die XXX – zustellen können, wäre das Einschreiben wieder an den Kläger zurückgesandt worden mit der Folge, dass bei der Internetabfrage der Kläger nicht bestätigt bekommen hätte, dass seine Einschreiben an den angegebenen Tagen ordnungsgemäß zugestellt wurden. Dass Einzige, was dem Kläger vorgeworfen werden könnte, wäre, dass er keine Reproduktion des elektronisch archivierten
lieferungsbelegs vorgelegt hatte. Randnummer 81 Allerdings gilt auch in baurechtlichen Fällen § 286 ZPO, wonach das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden hat, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. Die Beweislast hindert die freie Beweiswürdigung niemals, denn sie setzt erst ein, wenn trotz Beweiswürdigung Zweifel fortbestehen. Warum hier beim Gericht trotz Beweiswürdigung Zweifel an der Wahrheit des klägerischen Vortrags fortbestehen, ist der Begründung des Gerichts nicht überzeugend vorgetragen worden. Hierzu führt das Gericht
, dass sich
den von dem Kläger in Kopie vorgelegten Einlieferungsbelegen nicht entnehmen ließe, dass die Aufforderungsschreiben vom 10.4.2021 (Anlage K 33) und vom 5.5.2021 (Anlage K 35) der Beklagten zugegangen seien. Dem ist angesichts des zitierten BGH-Urteils nicht zuzustimmen. Denn dem Einlieferungsbeleg kann der Empfänger – die XXX –, der Inhalt des Schreibens – Mängelliste bzw. Nachfrist –, die Sendungsnummern und die Einlieferungstage entnommen werden. Die Einlieferungstage sind dieselben Daten wie die vom Kläger als Anlage K 33 und K 35 vorgelegten Schreiben. Anhand der Sendungsnummern der Einlieferungsbelege zusammen mit dem
druck der Internet-Abfrage der Deutschen Post AG, welche die Zustellung der Schriftsätze bestätigt, lässt sich entnehmen, dass die benannten Schriftstücke der Beklagten zugegangen sind. Damit hat der Kläger seiner Darlegungslast eigentlich i.S.d. § 286 ZPO
reichend Genüge getan, hingegen die Beklagte lediglich treuwidrig den Zugang der Schriftstücke pauschal bestreitet. Randnummer 82 Nach der Rechtsprechung des Senats für die Sachdarstellung des Bestellers als Grundlage für eine Beweiserhebung sind keine zu großen Anforderungen zu stellen, sondern angesichts der schwierigen Beweissituation des Bestellers nur geringe Anforderungen zu stellen (vgl. Senatsurteil vom 21.12.1995 - VII ZR 198/94; BGH; Urteil vom 14.01.1999 - VII ZR 277/97). Was danach im Einzelfall als Sachvortrag zu fordern ist, wird durch Sinn und Zweck der Anforderungen an die Darlegung begründet und begrenzt. Randnummer 83 Darüber hinaus ergibt sich eine gesteigerte Darlegungslast des Unternehmers
der besonderen Lage des Bestellers, dass er nämlich die zur Beurteilung notwendigen Tatsachen nicht oder nicht zuverlässig kennen kann, weil es sich um Betriebsinterna des Unternehmers handelt, die in der Regel nur der Unternehmer zu beziffern und zu beschreiben in der Lage ist (BGH, Urteil vom 14.01.1999 - VII ZR 277/97). Was danach im Einzelfall darzulegen ist, kann somit nicht schematisch festgelegt werden. Es ist vielmehr darauf abzustellen, ob für den konkreten Streitfall die Darlegungen dem Sinn und dem Zweck der Anforderungen gerecht werden, mit anderen Worten inwieweit für den konkreten Streitfall Darlegungen erforderlich sind, damit der Besteller sein Recht sachgerecht wahrnehmen kann (BGH, Urteil vom 14.01.1999 - VII ZR 277/97). Dabei sind unter anderem auch die Vertragsgestaltung und der Vertragsinhalt von Bedeutung (BGH, Urteil vom 14.01.1999 - VII ZR 277/97). Zu Unrecht weist ein Berufungsgericht die Klage endgültig ab, wenn gewisse Anspruchsvoraussetzungen nicht substantiiert dargelegt worden seien. Das Berufungsgericht übersieht dann schon, dass aufgrund mangelhafter Darlegung die Klage nur als zur Zeit unbegründet abgewiesen werden könnte. Wird die Klageabweisung auf fehlende Fälligkeit gestützt, muss sie als zur Zeit unbegründet erfolgen; die Klage darf nicht wegen fehlender Substantiierung des Anspruches als endgültig unbegründet abgewiesen werden. Der Kläger kann die Fälligkeitsvoraussetzung noch herbeiführen und erneut klagen (BGH, Urteil vom 11.02.1999 - VII ZR 399/97; Urteil vom 27.10.1994 - VII ZR 217/93 = BGHZ 127, 254, 259). Randnummer 84 Sollte das Gericht die tatsächliche Behauptung des Klägers, dass dieser der Beklagten die benannten und als
druck vorgelegten Einwurf-Einschreiben zukommen ließ, für nicht wahr erachten, weil der Kläger keine Reproduktion des elektronisch archivierten
lieferungsbelegs beigefügt hatte und allein deshalb das Bestehen eines Anspruchs des Klägers verneinen wollen, muss es dem Kläger auch Gelegenheit geben, eine Reproduktion des elektronisch archivierten
lieferungsbelegs bei der Deutschen Post AG anzufordern und diesen in der mündlichen Hauptverhandlung nachzureichen (vgl. BGH, Urteil vom 05.07.2001 - VII ZR 201/99). Randnummer 85 Wenn das Berufungsgericht im Folgenden
führt, die Beklagte habe nicht die Behauptung aufgestellt, der Kläger habe die Zustellung fingiert, beruht dies auf einer Zugrundelegung unrichtiger Tatsachen. Denn die Beklagte führte im letzten Absatz auf Seite 3 ihrer Klageerwiderung vom 20. Januar 2022
: „Der Kläger kann also die vermeintlichen Zustellungsbelege dadurch fabriziert haben, dass er die Einlieferungsbelege beliebig – z.B. an sich selbst – adressierter Einwurfeinschreiben mit den Beschriftungen 'XXX Mängelliste', XXX Nachfrist' und 'XXX Kündigung' versehen hat“. Ein solches Vorgehen des Klägers wäre absurd und entbehrt jeglicher Lebenserfahrung. Deshalb verstärkt die
führung des Gerichts, dass die Beklagte etwas Derartiges nicht zu ihrer Verteidigung vorgetragen habe, die Notwendigkeit einer nachvollziehbaren Begründung des Gerichts, warum es nach seiner freien Überzeugung daran zweifelt, dass der Kläger die Schreiben zu den Einlieferungsbelegen und den dazugehörigen Internet-Abfragen an die Beklagte versandt hat. Hierzu führt das Gericht im Weiteren lediglich
, dass es gerichtsbekannt sei, dass nicht alle abgesandten Briefe den Empfänger erreichen. Dies steht aber gerade im Widerspruch zu dem zuvor zitierten BGH-Urteil zur Beweiskraft eines Einwurf-Einschreibens, da bei einem Einwurf-Einschreiben der Postangestellte nach dem Einwurf mit seiner Unterschrift und der Datumsangabe die Zustellung bestätigt. Randnummer 86 Hinzu kommt, dass die Beklagte in ihrer Klageerwiderung auch bestreitet, die Kündigung erhalten zu haben. Wenn das Gericht nach seiner freien Überzeugung dem Vortrag der Beklagten folgen will, könnte das nicht zur Folge haben, dass der Klageantrag des Klägers vollumfänglich abgewiesen werden könnte, sondern das hätte zur Folge, dass sich lediglich die streitentscheidenden Normen des dann zur Entscheidung stehenden Sachverhalts geändert hätten. Dann wäre das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nämlich noch nicht beendet und der Kläger hätte noch immer einen auf Mängelbeseitigung und Vollendung des Werks gerichteten Erfüllungsanspruch gegen die Beklagte. Denn solange eine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht vorliegt und Mängel noch vorhanden sind, besteht der Erfüllungsanspruch des Bestellers fort (BGH, Urteil vom 05.12.2002 – VII ZR 360/01). Der Besteller hat die Möglichkeit, nunmehr eine wirksame Frist mit Ablehnungsandrohung zu setzen (BGH, Urteil vom 05.12.2002 – VII ZR 360/01). Randnummer 87 Weiterhin ist das BGH-Urteil vom 27.09.2016 – II ZR 299/15 – auch nicht deckungsgleich auf den hier vorliegenden Fall übertragbar. Denn in der vorgenannten Entscheidung hatte der BGH die Frage zu klären, ob ein Einwurf-Einschreiben den formalen Anforderungen an einen „eingeschriebenen Brief“ i.S.d. § 21 GmbHG gerecht wird. Hier ist aber – wie bereits
geführt – § 286 ZPO
schlaggebend. Denn in § 21 Abs. 1 GmbHG ist
drücklich vorgeschrieben, dass [...] die Aufforderung zur Zahlung […] mittels eingeschriebenen Briefes zu erfolgen habe. Eine derartige Tatbestandsvoraussetzung existiert in der VOB/B indes nicht. Vielmehr hat der BGH in seinem Urteil vom 27.04.1972 - VII ZR 144/70 – klargestellt, dass der Nachbesserungsanspruch nicht davon abhängt, ob er schriftlich geltend gemacht wird. Die in § 13 Nr. 5 VOB/B vorgesehene Schriftform hat nur die Bedeutung, dem Auftraggeber seinen Anspruch über die in § 13 Nr. 4 VOB/B bestimmte Verjährungsfrist hinaus zu erhalten (BGH LM Nr. 2 zu § 13 VOB (B) = NJW 1959, 142). Der BGH führte weiter
, dass es genüge, dass der Beklagte in dem dort gegenständlichen Fall bereits wusste, was die Klägerin ihm vorwarf und als Abhilfe von ihm erwartete. Es wäre eine Überspannung der an die Klägerin zu stellenden Anforde-rungen, wenn man - wie das Berufungsgericht anscheinend meint - von der Klägerin die genaue Bezeichnung der einzelnen örtlichen Schadenstellen fordern wollte, welche der Beklagte zu beseitigen hatte. Angesichts dessen durfte das Berufungsgericht das Schreiben der Klägerin nicht als ungenügend für eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung im Sinne des § 13 Nr. 5 VOB/B ansehen.“ Randnummer 88 Diese Einwendungen greifen nicht durch. Randnummer 89 Der Kläger ist für seine Behauptung beweisfällig geblieben. Randnummer 90 Beweise für seine Behauptung im Sinne der § § 371 ff. der Zivilprozessordnung bietet er nicht an. Reproduktionen der elektronisch archivierten
lieferungsbelege legt er nicht vor, obwohl er sich diese ohne weiteres schon längst von der von ihm beauftragten Post hätte besorgen können. Der gerichtliche Hinweis, dass die eingereichten Einlieferungsbelege und der Nachweis des jeweiligen Sendungsstatus die Zustelladresse nicht wiedergeben und deshalb nicht
reicht, ist dem Kläger spätestens seit dem Urteil des Landgerichts Berlin vom 1.12.2022 bekannt. Weder
den Einlieferungsbelegen noch
dem jeweiligen Sendungsstatus lässt sich die Zustellung der beiden Fristsetzungsschreiben entnehmen. Randnummer 91 Die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises würden nach den von ihm selbst zitierten Nachweisen
der Rechtsprechung und Literatur nur dann zu seinen Gunsten streiten, wenn der Briefkasteneinwurf der Einwurfeinschreiben ordnungsgemäß dokumentiert worden wäre. Eine ordnungsgemäße Dokumentation legt der Kläger jedoch nicht vor, da die
lieferungsbelege weder im Original noch als Reproduktion vorgelegt werden. Randnummer 92 Der Senat vermag sich auch nicht im Rahmen einer freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO die Überzeugung bilden, dass die beiden Fristsetzungsschreiben der Beklagten zugegangen sind. Hierfür reicht es nicht
, dass der Zugang der beiden Schreiben an die Beklagte wahrscheinlich ist (vergleiche Greger/Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 286, Rn. 18). Erforderlich ist vielmehr eine „persönliche Gewissheit“, welche den Zweifel Schweigen gebietet, ohne sie völlig
zuschließen (Zöller aaO., Rn. 19). Hier bleiben ernsthafte Zweifel, da nicht
geschlossen werden kann, dass die beiden Schreiben die Beklagte nicht erreicht haben. Soweit die zeitliche Übereinstimmung zwischen den Einlieferungsbelegen, dem jeweiligen Sendungsstatus und den datierten Fristsetzungsschreiben vorliegt, lässt dies denklogisch nicht darauf schließen, dass die jeweilige Zustellung an den zutreffenden Zustellungsort erfolgt ist. Diese zeitliche Übereinstimmung lässt nur den Schluss zu, dass das jeweilige Fristsetzungsschreiben eingeliefert und
geliefert worden ist, nicht, dass es auch bei der Beklagten angekommen ist. Randnummer 93 Entgegen der Behauptung des Klägers hat die Beklagte nicht behauptet, dass sie – die Klägerin – die Zustellungen fingiert habe. Dies ergibt sich
dem Kontext der Klageerwiderung. Die Beklagte hat als Resümee lediglich auf eine Möglichkeit hingewiesen, wie es gewesen sein könnte („Der Kläger kann …“ Und nicht: „Der Kläger hat …“, siehe Seite 3 unten der Klageerwiderung). Diese von der Beklagten aufgeworfene Möglichkeit erscheint dem Senat zwar nicht naheliegend; jedoch kommen auch andere Ursachen für den Nichtzugang der Schreiben in Betracht, wie zum Beispiel eine versehentlich erfolgte fehlerhafte Adressierung oder das schlichte Verlorengehen der beiden Briefe im Rahmen der Postzustellung. An dieser Stelle sei auch darauf verwiesen, dass der Kläger an anderer Stelle – nämlich bei seiner Stellungnahme zum Mitverschulden „nach § 254 BGB –
geführt hat, dass, er „aufgrund einer unerwartbaren Unzuverlässigkeit der Deutschen Post AG“ zur Fristwahrung nach Karlsruhe zum Bundesverfassungsgericht habe fahren müssen. Randnummer 94 Unerheblich ist, ob die vorprozessual erklärte Kündigung des Klägers der Beklagten zugegangen ist und für diesen Fall der Kläger noch Erfüllungsansprüche
dem Werkvertrag hätte. Erfüllungsansprüche
dem Werkvertrag macht der Kläger nicht geltend, sondern nur Mängelbeseitigungskostenvorschuss- und Schadensersatzansprüche. b. Randnummer 95 Der Kläger ist weiterhin der Auffassung, dass eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung hier entbehrlich gewesen sei. Hierzu trägt er vor: Randnummer 96 „Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerät ein Schuldner ohne Weiteres in Verzug, wenn er sich ernsthaft und endgültig weigere, seiner vertraglichen Pflicht nachzukommen (BGH, Urteil vom 15.03.1990 – VII ZR 311/88; BGHZ 2, 310, 312; Senatsurteil BGHZ 65, 372, 377). Hiermit übereinstimmend ist nach gefestigter Rechtsprechung des Senats die Aufforderung, innerhalb bestimmter Frist Mängel zu beseitigen, entbehrlich, wenn sie nur nutzlose Förmelei wäre (BGH, Urteil vom 15.03.1990 – VII ZR 311/88), weil der damit verfolgte Zweck, den Auftragnehmer zur Vertragserfüllung anzuhalten und klare Verhältnisse zu schaffen, um Streitigkeiten nach Möglichkeit zu verhindern, nicht berührt ist (BGH, Urteil vom 12.01.2012 – VII ZR 76/11). Dies ist der Fall, wenn der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 12.01.2012 – VII ZR 76/11) oder seine Gewährleistungspflicht schlechthin bestreitet (Senatsurteil BauR 1985, 198, 199 = ZfBR 1985, 79, 80 m.N.) oder den Standpunkt einnimmt, Mängel seien nicht vorhanden (Senatsurteil vom 20.03.1975 - VII ZR 65/74 = BauR 1976, 285, 286) und ein Nebeneinander von Auftragnehmer und Drittunternehmer, das zu Streitigkeiten auf der Baustelle führen könnte,
geschlossen ist (BGH, Urteil vom 12.01.2012 – VII ZR 76/11). Unter diesen Voraussetzungen ist der Auftraggeber ohne vorherige Fristsetzung und Kündigung berechtigt, die Ersatzvornahmekosten geltend zu machen (BGH, Urteil vom 12.01.2012 – VII ZR 76/11; Urteil vom 9.10.2008 – VII ZR 80/07, BauR 2009, 99 = NZBau 2009, 173 = ZfBR 2009, 141; Urteil vom 20.04.2000 - VII ZR 164/99). . Das gilt vor allem, wenn der Auftragnehmer seine Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet, oder wenn er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise ernsthaft verweigert (BGH, Urteil vom 15.03.1990 – VII ZR 311/88).
welchen Gründen er das tut, ist unerheblich (BGH, Urteil vom 15.03.1990 – VII ZR 311/88). Entscheidend sind dagegen die konkreten Umstände des Einzelfalls (BGH, Urteil vom 15.03.1990 – VII ZR 311/88). Zu würdigen ist das gesamte Verhalten des Auftragnehmers, auch seine spätere Einlassung im Prozess (BGH, Urteil vom 15.03.1990 - VII ZR 311/88, BauR 1990, 466 = ZfBR 1990, 276; Urteil vom 21.12.2000 - VII ZR 488/99, BauR 2001, 667, 669 = NZBau 2001, 211 = ZfBR 2001, 177; Urteil vom 16.05.2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399 = NJW 2002, 3019 = ZfBR 2002, 676; Urteil vom 12.09.2002 - VII ZR 344/01 Urteil vom 15.03.1990 – VII ZR 311/88; Senatsurteil vom 22.11.1984 – VII ZR 287/82 = BauR 1985, 198, 199; m.w.N.). Randnummer 97 Das Berufungsgericht berücksichtigt nicht, dass bei der Frage, ob eine erneute Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung überflüssig ist, die gesamten Umstände zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2002 – VII ZR 360/01). Es stellt allein darauf ab, dass die Beklagte sich zu Recht gegen den [Klageanspruch] mit dem Klageabweisungsantrag verteidigt, wenn die bisherige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung unwirksam ist (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2002 – VII ZR 360/01). Dabei lässt es unberücksichtigt, dass die Beklagte in der Klageerwiderung ihre Mängelbeseitigungspflicht kategorisch bestritten hat (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2002 – VII ZR 360/01) und im Prozess das Vorhandensein ihr anzulastender Mängel von Anfang an bestritten hatte (BGH, Urteil vom 07.03.2002 – III ZR 12/01). Sie hat [...] behauptet, es lägen keine Mängel vor (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2002 – VII ZR 360/01). Sie hat außerdem [die] Mängelbeseitigung abgelehnt [...] (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2002 – VII ZR 360/01). Eine ernsthafte und endgültige Weigerung des Unternehmers zur Mängelbeseitigung muss nicht
drücklich erklärt werden (BGH, Urteil vom 07.03.2002 – III ZR 12/01). Sie kann auch in einem schlüssigen Verhalten gefunden werden, das bei objektiver Betrachtung das Verfahren nach § 634 Abs. 1 BGB sinnlos erscheinen lässt (BGH, Urteil vom 07.03.2002 – III ZR 12/01). Daraus folgt, dass die Beklagte spätestens seit der Klageerwiderung nicht mehr bereit war, die behaupteten Mängel zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2002 – VII ZR 360/01). Von diesem Zeitpunkt an war eine weitere Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2002 – VII ZR 360/01). Randnummer 98 Von daher ist es auch rechtsfehlerhaft und beruht erneut auf einer objektiv unrichtigen Tatsachenfeststellung, wenn das Berufungsgericht
führt, die Weigerung der Beklagten, weiterzuarbeiten, stehe im Zusammenhang mit der Erklärung des Klägers, weitere Zahlungen nicht mehr leisten zu wollen unabhängig davon, ob von Seiten der Beklagten noch weitere Arbeiten erbracht würden; und bedeute nicht, dass die Beklagte nicht bereit sei, auch dann nicht weiterzuarbeiten, wenn der Kläger sich doch noch bereit erkläre, für diesen Fall den vereinbarten Werklohn vollständig zu zahlen. In dem gesamten Akteninhalt findet sich kein Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger erklärte, er werde nicht mehr zahlen. Vielmehr ergibt sich
den als Anlagen eingereichten E-Mails einzig der Beweis, dass der Kläger der Beklagten stets eine vollständige Zahlung zusicherte, wenn die Beklagte ihm diesen Vorwurf oder Einwand entgegengebracht hatte (z.B. Anlagen K 12 und K 23). Hier folgt das Berufungsgericht entgegen dem Akteninhalt einer nicht bewiesenen und haltlosen Schutzbehauptung der Beklagten, die noch dazu ohne jegliche rechtliche Relevanz ist.
welchen Gründen der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung ablehnt, ist unerheblich (BGH, Urteil vom 15.03.1990 – VII ZR 311/88). Nach § 18 Nr. 4 [jetzt: § 18 Abs. 5] VOB/B ist der Auftragnehmer nicht berechtigt, bei Streitfällen die Arbeiten einzustellen (BGH, Urteil vom 25.01.1996 VII ZR 233/94). Damit soll sichergestellt werden, dass Meinungsverschiedenheiten der Vertragsparteien über Vertragsinhalt und Bauausführung das Bauvorhaben selbst nicht gefährden, sondern einer internen oder gerichtlichen
einandersetzung vorbehalten bleiben (BGH, Urteil vom 25.01.1996 VII ZR 233/94). Wer
einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung verweigern, bis die Gegenleistung bewirkt wird (§ 320 BGB). Danach hat auch der Besteller eines Werkes dem Unternehmer die Vergütung nur Zug um Zug gegen Ablieferung des mangelfreien Werkes zu entrichten (BGH, Urteil vom 22.02.1971 - VII ZR 243/69). Der Auftraggeber gerät mit der Zahlung der Vergütung nicht in Verzug, soweit er wegen berechneter aber nicht erbrachter Leistungen ein Leistungsverweigerungsrecht hat (BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 - VII ZR 185/91). Der Verzug des Auftraggebers mit der Zahlung der Vergütung ist nicht nur insoweit
geschlossen, als ihm wegen Mängeln der vom Auftragnehmer erbrachten Leistungen ein Leistungsverweigerungsrecht
BR 1982, 253, 254 = BauR 1982, 579, 580 = NJW 1982, 2494, 2495; Senat, Urteil vom 10.11.1983 — VII ZR 373/82 = ZfBR 1984, 35, 37 = BauR 1984, 166, 169 = NJW 1984, 725, 727; Urteil vom 14.01.1993 - VII ZR 185/91). Der Auftraggeber gerät vielmehr mit der Zahlung der Vergütung auch dann nicht in Verzug, wenn der Auftragnehmer mit einer Abschlagsrechnung abgerechnete Leistungen tatsächlich noch nicht erbracht hat (vgl. Senat, Urteil vom 09.07.1981 - VII ZR 40/80 = ZfBR 1981, 265, 267 = BauR 1981, 577, 581 = NJW 1981, 2801; Werner/Pastor, Der Bauprozeß 6. Aufl. Rdn. 1064; Urteil vom 14.01.1993 - VII ZR 185/91). Dabei ist sogar unerheblich, wie der Auftraggeber den Einbehalt etwaiger Zwischenrechnungen begründet (vgl. BGH, Urteil vom 14.01.1993 - VII ZR 185/91). Bereits das Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts
BGB hindert den Eintritt des Schuldnerverzugs; es kommt insoweit nicht darauf an, ob der Schuldner ein solches Leistungsverweigerungsrecht geltend macht oder auch nur Kenntnis davon hat, sondern darauf, ob die Gegenleistung tatsächlich nicht, unvollständig oder mangelhaft bewirkt worden ist (BGH, Urteil vom 14.01.1993 - VII ZR 185/91). Und das hat der Kläger in seiner E-Mail vom 18.03.2021 (Anlage K 17) der Beklagten auch erklärt. Soweit der Umfang der
stehenden Leistungen der Beklagten das rechtfertigte, stand dem Kläger daher ein Leistungsverweigerungsrecht
BGB mit der Folge zu, dass er insoweit nicht in Verzug geraten ist (BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 - VII ZR 185/91). Deshalb war die Beklagte nicht berechtigt gewesen, die Arbeitsaufnahme davon abhängig zu machen, dass der Kläger ihre Forderungen akzeptiert (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1999 – VII ZR 393/98, Rn. 26). In diesem Rahmen ergibt sich, dass die Beklagte in Verzug geraten ist, ohne dass der Kläger noch
drücklich unter Fristsetzung hätte Mängelbeseitigung verlangen müssen (BGH, Urteil vom 15.03.1990 – VII ZR 311/88). Der Beklagten war bekannt, um welche Mängel es sich handelte und sie hat das Bestehen der Mängel bestritten und deren Beseitigung verweigert. Damit hat sie zum
druck gebracht, dass sie ihrer Ansicht nach nicht verpflichtet sei, Mängel zu beheben (vgl. BGH, Urteil vom 15.03.1990 – VII ZR 311/88). Darin liegt zugleich die bestimmte und ernsthafte Erklärung, Mängel nicht beseitigen zu wollen (vgl. BGH, Urteil vom 15.03.1990 – VII ZR 311/88). Die Beklagte befand sich in Verzug und hatte keinen Anspruch auf weitere Zahlungen, bis zumindest die Mängel behoben oder das Werk vollständig mängelfrei errichtet war. Das In-
sicht-Stellen der Arbeitsniederlegung stellte für den Kläger ein empfindliches Übel dar, was der Beklagten bewusst war. Durch die Rückgabe der Schlüssel und die Erklärung der Beklagten in ihrer E-Mail vom 17. März 2021 (Anlage K 16), bekräftigte sie die Ernsthaftigkeit des dem Kläger in
sicht gestellten Übels, um den Kläger zur Leistung einer unberechtigten Forderung zu nötigen. Die Vertragsparteien eines VOB/B-Vertrages sind aber während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet (BGH, Urteil vom 28.10.1999 – VII ZR 393/98,
händigte und die Erfüllung des Vertrags verweigert hat, ohne sich zuvor um eine einvernehmliche Beilegung des Konfliktes zu bemühen. Der Kläger hatte sich seinerseits nicht endgültig geweigert, berechtigte Forderungen der Beklagten zu akzeptieren (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1999 – VII ZR 393/98, Rn. 32). Randnummer 100 Ebenfalls beruht es auf einer unrichtigen Tatsachenfeststellung des Berufungsgerichts, wenn es vorträgt, der Kläger verlange in diesem Rechtsstreit von der Beklagten, dass diese den vollständigen Kostenvorschuss für die Herstellung einer vollständigen und mangelfreien Werkleistung zahle, ohne dass er bereit sei, seinerseits den noch offenen restlichen Werklohn zu zahlen. Allerdings erklärt dieser Umstand, warum das Berufungsgericht hierfür keine Begründung im Vortrag des Klägers fand. Denn
dem Akteninhalt ergibt sich doch, dass der Kläger bereits einen Großteil des Werklohns als Vorschuss geleistet, stets seine Zahlungsbereitschaft zugesichert und nach Entgegenkommen der Beklagten auch gezahlt hatte, hingegen die Beklagte langsam, verschleppend und mangelhaft baute, Mängel bestritt und nicht beseitigen wollte, gegen Kooperationspflichten verstieß und mit Arbeitsniederlegungen drohte, um den Kläger trotz dieser Gesamtumstände zur Leistung weiterer Vorschusszahlungen (die der Schlusszahlung so nahe kamen, dass die Beklagte am Ende – nach versuchter Erpressung – sogar ganz auf sie verzichtet hatte) zu nötigen.“ Randnummer 101 Auch diese Einwendungen greifen nicht durch. Randnummer 102 Gemessen an den Maßstäben der von dem Kläger
führlich dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes war hier eine Fristsetzung nach den Gesamtumständen des Falles nicht entbehrlich. Randnummer 103 Nach den Maßstäben des Bundesgerichtshofes ist eine Fristsetzung
nahmsweise nur dann entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen. Dies hat seinen einfachen Grund darin, dass eine Fristsetzung von dem Auftraggeber jederzeit ohne große Mühe
gesprochen werden kann. Daher ist eine Fristsetzung beispielsweise
nahmsweise entbehrlich, wenn der Auftragnehmer eine Mängelbeseitigung wegen Verjährung abgelehnt hat und zugleich unter Vorlage eines Sachverständigengutachtens behauptet, dass keine Mängel vorliegen würden (BGH, Urteil vom 05.12.2002 – VII ZR 360/01). Randnummer 104 Eine entsprechende oder vergleichbare Konstellation liegt hier nicht vor. Randnummer 105 Die Beklagte trägt in diesem Prozess vor, dass die behaupteten Mängel - sofern sie je vorhanden gewesen seien - mittlerweile beseitigt worden seien. Da sie keinen Zugang zu den Räumlichkeiten mehr hat, handelt es sich um eine Behauptung mit Nichtwissen, also nicht um eine Behauptung, die sie mit einem Privatsachverständigengutachten unterfüttert hat. Verjährung wendet sie ebenfalls nicht ein. Eine ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung lässt sich ihrem prozessrechtlichen Verhalten nicht entnehmen.
ihrem prozessrechtlichen Verhalten folgt vielmehr das Gegenteil. So hat der Senat in seinem Hinweisbeschluss bereits darauf hingewiesen, dass er dem Verhalten der Beklagten keine ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung wieder vorprozessual noch prozessual entnehmen könne. Dies hat die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung inzident bestätigt, indem sie in vollem Umfang auf die
führungen des Senats in seinem Hinweisbeschluss Bezug nimmt und damit sinngemäß erklärt hat, dass sie die Erfüllung der Leistung beim Vorliegen von Mängeln nicht ernsthaft und endgültig verweigert hat.
drücklich anordnet (vgl. Senatsurteil vom 11.05.1989 - VII ZR 39/88, NJW-RR 1989, 980, 981 = BGHR § 252 Gewinnentgang 1; BGHZ 98, 212, 219 [BGH 09.07.1986 - GSZ 1/86] (GS); BGHZ 70, 199, 203; BGH, Urteil vom 20.12.1990 – VII ZR 302/89, Rn. 16). [Und auch] § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B gewährt dem Auftraggeber vor Abnahme und bei aufrechterhaltenem Vertrag einen Anspruch auf den Ersatz des Schadens, der ihm dadurch entsteht, dass das Bauwerk deshalb später fertiggestellt wird, weil der Auftragnehmer während der Bauausführung eine mangelhafte oder vertragswidrige Leistung durch eine mangelfreie oder vertragsgemäße Leistung ersetzt (BGH, Urteil vom 29.06.1961 - VII ZR 174/60, LM § 4 VOB Teil B Nr. 1 = VersR 1961, 1078 = MDR 1961, 927). Dieser Grundsatz ist auf den Fall übertragbar, dass die verspätete Fertigstellung des Bauwerks dadurch mitverursacht wird, dass der Auftragnehmer die Mangelbeseitigung über einen bestimmten Zeitraum vertragswidrig nicht
führt (BGH, Urteil vom 06.04.2000 - VII ZR 199/97). Für diese Fälle enthält § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B eine Spezialregelung zu § 6 Nr. 6 VOB/B, so dass die in dieser Regelung vorgesehenen Beschränkungen des Schadensersatzanspruchs nicht anwendbar sind (vgl. BGH, Urteile vom 29.06.1961 - VII ZR 174/60, LM § 4 VOB Teil B Nr. 1 = VersR 1961, 1078 = MDR 1961, 927; vom 08.06.1967 - VII ZR 16/65, BGHZ 48, 78, 79; vom 06.05.1968 - VII ZR 33/66, BGHZ 50, 160, 164; 12.06.1975 - VII ZR 55/73, BauR 1975, 344, 346 = NJW 1975, 1701, 1703). Die Pflicht des Auftragnehmers zum Schadensersatz gemäß § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B umfasst die engeren und entfernteren Mangelfolgeschäden, die – so wie hier – auf einen Mangel des Werkes oder eine Vertragswidrigkeit des Auftragnehmers zurückzuführen sind (BGH, Urteil vom 20.04. 2000 – VII ZR 164/99). Der Schadensersatzanspruch gemäß § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B erfasst auch Verzugsschäden, die darauf beruhen, dass der Auftragnehmer vertragswidrig eine Mangelbeseitigung verzögert oder unterlässt (im Anschluss an BGH, Urteil vom 29.06.1961 - VII ZR 174/60, MDR 1961, 927 = VersR 1961, 1078 = LM § 4 VOB/B Nr. 1; Urteil vom 06.04.2000 - VII ZR 199/97). Von daher geht auch die
führung des Berufungsgerichts fehl, dass die vertraglich vereinbarte Frist dadurch obsolet wurde, dass die Beklagte den gesetzlichen Anforderungen an eine Leistungsbeschreibung nicht gerecht wurde und durch regelmäßige Arbeitsniederlegungen die Bauausführung derart verzögert hat, dass die Konkretisierung einiger nach dem Vertrag geschuldeter Leistungen erst nach Ablauf der Fertigstellungsfrist erfolgen konnte (zumal der Kläger der Beklagten nach Fertigstellungsfristablauf ja auch eine erneute Frist zur Fertigstellung setzte). Hier ist das Bauwerk aber gar nicht fertiggestellt worden und dem Kläger ein Schaden unter anderem auch dadurch entstanden, dass die Beklagte zum Beispiel den Mangel des Lochs im Fußboden über mehrere Wochen hinweg trotz mehrfacher Aufforderung des Klägers nicht beseitigt hat, wodurch sie auch ihre Vertragsnebenpflichten
2 BGB verletzt hat, da dem Kläger dadurch vermeidbare, unnötig hohe Heizkosten entstanden. Randnummer 111 Denn ein Mangel oder eine Vertragswidrigkeit im Sinne des § 4 Nr. 7 VOB/B besteht nicht nur, wenn die
geführte Leistung von der vorgesehenen beachtlich abweicht (KG, Urteil vom 06.05.2004 - 10 U 62/03). Auch unerhebliche Mängel oder Vertragswidrigkeiten werden von § 4 Nr. 7 VOB/B erfasst (KG, Urteil vom 06.05.2004 - 10 U 62/03). Dies gilt, weil der Auftraggeber gerade während der Bauausführung ein schutzwürdiges Recht hat, den Auftragnehmer zur uneingeschränkt ordnungsgemäßen Bauleistung anzuhalten (vgl. Ingenstau/ Korbion, VOB, 15. Aufl., Rdnr. 11 zu § 4 Nr. 7 VOB/B; KG, Urteil vom 06.05.2004 - 10 U 62/03).“ Randnummer 112 Auch diese Einwendungen greifen nicht durch. Randnummer 113 Zunächst sei darauf verwiesen, dass § 635 BGB a.F. hier nicht als Anspruchsgrundlage im Betracht kommt, da der streitgegenständliche Vertrag nach Aufhebung dieser Anspruchsnorm geschlossen worden ist. Daher ist es für die Entscheidung dieses Rechtsstreits auch ohne Relevanz, ob entgegen § 634 Abs. 1 BGB a. F. für einen Schadensersatzanspruch
F. auch eine einfache Fristsetzung
reicht oder ob die Fristsetzung stets mit einer Ablehnungsandrohung verbunden sein muss. Randnummer 114 Ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns folgt auch nicht
Nummer 7 Satz 2 VOB/B für den geltend gemachten Zeitraum vom 15.02.2021 bis zum 01.12.2022. Randnummer 115 Nach der von dem Kläger selbst zitierten Rechtsprechung gewährt § 4 Nummer 7 Satz 2 VOB/B dem Auftraggeber vor Abnahme und bei aufrechterhaltenem Vertrag einen Anspruch auf den Ersatz des Schadens, der ihm dadurch entsteht, dass das Bauwerk deshalb später fertiggestellt wird, weil der Auftragnehmer während der Bauausführung eine mangelhafte oder vertragswidrige Leistung durch eine mangelfreie oder vertragsgemäße Leistung ersetzt (BGH Urteil vom 6.4.2000 zu VII ZR 199/97, Randnummer 11, juris). Randnummer 116 Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, da der Kläger den Werkvertrag bereits am 21.5.2021 gekündigt hat, was zur Folge hat, dass der Vertrag nicht aufrechterhalten worden ist. Zudem hat die Beklagte die behaupteten mangelhaften und vertragswidrigen Leistungen nicht durch eine mangelfreie oder vertragsgemäße Leistung ersetzt. Randnummer 117 Weiterhin führt der BGH
, dass dieser Grundsatz auch auf den Fall übertragbar ist, dass die verspätete Fertigstellung des Bauwerks dadurch mitverursacht wird, dass der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung über einen bestimmten Zeitraum vertragswidrig nicht
führt (BGH aaO.). Auch für diesen Fall ist es jedoch erforderlich, dass der Vertrag weiterbesteht (BGH aaO., Randnummer12). Randnummer 118 Auch diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Wie der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss
geführt hat, haben die Parteien keinen Fertigstellungstermin wirksam vereinbart. Daher fehlt es bereits an einer verspäteten Fertigstellung des Bauwerks. Darüber hinaus setzt die Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer voraus, dass er gemäß § 4 Abs. 7 Satz 1 VOB/B Kenntnis von den Mängeln hat. Die Beklagte hatte den Kläger noch mit E-Mail vom 17.3.2021 (Anlage K 22) darauf hingewiesen, dass er ihr noch nicht mitgeteilt habe, welche Leistungen er als mangelhaft rügt. Nach dem zugrunde zulegenden Sachverhalt haben die vor Kündigung erhobenen Mängelrügen die Beklagte nicht erreicht. Randnummer 119 Unerheblich ist, ob durch „Arbeitsniederlegungen“ der Beklagten Verzögerungen im Bauablauf entstanden sind. Diese Art von Verzögerungen werden von § 4 Abs. 7 Satz 2 VOB/B nicht erfasst, da sie sich nur auf mangelhaft oder vertragswidrig erkannte Bauleistungen bezieht. Randnummer 120 Soweit der Kläger rügt, dass ihm aufgrund eines Loches im Boden unnötig hohe Heizkosten entstanden seien, werden entsprechende Ansprüche in diesem Rechtsstreit nicht geltend gemacht. Randnummer 121 Weiterhin trägt er hinsichtlich der Höhe des Anspruchs vor: Randnummer 122 „b. Der Anspruch besteht auch der eingeklagten Höhe nach. Randnummer 123 Der Umfang des Schadensersatzes richtet sich nach den §§ 249 ff BGB (BGH, Urteil vom 06.05.1986 - VII ZR 33/66, NJW 1986, 1524). Der Auftraggeber kann gemäß § 252 BGB für die Verzugszeit entgangenen Gewinn ersetzt verlangen (BGH, Urteil vom 29.06. 1961 - VII ZR 174/60, LM § 4 VOB Teil B Nr. 1 = VersR 1961, 1078 = MDR 1961, 927; Urteil vom 29.05.1990 - VII ZR 324/88, ZfBR 1990, 194 = BauR 1990, 464). Etwaigen Beweisschwierigkeiten ist durch Anwendung des § 287 ZPO Rechnung zu tragen (BGH, Urteil vom 14.01.1993 - VII ZR 185/91). Denn danach darf die Klage nicht wegen lückenhaften Vorbringens abgewiesen werden, wenn der Haftungsgrund (hier: die von der Beklagten zu vertretenden Verzögerungen bei der Bauausführung (u.a. wegen Arbeitsniederlegungen) und die Nichtvollendung des Werks sowie die unterbliebene Mängelbeseitigung) unstreitig oder bewiesen, ein Schadenseintritt zumindest wahrscheinlich ist und greifbare Anhaltspunkte für eine richterliche Schadensschätzung vorhanden sind (vgl. BGHZ 54, 45, 55; BGH, Urteil vom 20.02.1986 - VII ZR 286/84). Randnummer 124 Die Berechnungsgrundlage für die Ermittlung der Höhe des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs hat er bereits unter Zitierung der höchstrichterlichen Rechtsprechung in seinem Schriftsatz vom 12.10.2021 dargelegt. Darin trug er unter anderem vor, dass bei Schadenseintritten vor Eintritt in das Berufsleben zu schätzen sei (§ 287 ZPO), wie der berufliche Weg des Verletzten voraussichtlich verlaufen wäre (vgl. BGH NJW 2011, 1148). Gebe es bei einem selbständigen Berufsanfänger keine
reichenden Anhaltspunkte für eine künftige Gewinnerzielung, müsse bei der Prognose die Alternative einer abhängigen Erwerbstätigkeit berücksichtigt werden (vgl. BGH NJW 1998, 1635). Darüber hinaus war es offenkundig, dass der Kläger Wohnungseigentümer der streitbefangenen Immobilie ist und von daher keine Miete hätte zahlen müssen und somit auch geringere Kosten und eine dementsprechend höhere Gewinnerwartung gehabt hätte als der durchschnittliche Berufseinsteiger regelmäßig hätte erwarten können. Nach Kenntnisstand des Klägers beträgt das durchschnittliche Einstiegsgehalt eines abhängig beschäftigten Rechtsanwalts in etwa 3.500,00 €. Der Kläger hatte hier für jeden Monat indes nur einen (bescheidenen) Betrag von 2.800,00 € angesetzt. Diese Berechnungsgrundlage hätte das Berufungsgericht in Kenntnis der höchstrichterlichen Rechtsprechung (iura novit curia) auch durch eine einfache Division selbst errechnen und somit auch nachvollziehen können. Allerdings beruht es ebenfalls auf einer unrichtigen Tatsachenfeststellung, wenn das Berufungsgericht annimmt, der Kläger mache Schadensersatz für entgangenen Gewinn für 10 Monate geltend. Dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Berlin ist zu entnehmen, dass der Kläger in seinem Antrag zu 2) Schadensersatz für entgangenen Gewinn in Höhe von 60.200,00 € für die Zeit vom 15.02.2021 bis zum 01.12.2022 einklagte, also für einen Zeitraum von 21,5 Monaten.“ Randnummer 125 Auch diese Einwendungen greifen im Ergebnis nicht durch. Randnummer 126 Zutreffend ist zunächst, dass der Senat irrtümlich von einem Zeitraum von 10 Monaten
gegangen ist. Dies beruht auf einen Redaktionsversehen. Der geltend gemachte Zeitraum vom 15.2.2021 bis zum 1.12.2022 beträgt 21,5 Monate. Randnummer 127 Entgegen der Ansicht des Klägers reicht der Vortrag, dass er als Berufsanfänger in diesem Zeitraum durchschnittlich einen Reingewinn in Höhe von 2800 € pro Monat erzielt hätte, nicht
, um den Senat eine hinreichende Schätzung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO zu ermöglichen. Randnummer 128 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss der Geschädigte für die behauptete voraussichtliche berufliche Entwicklung ohne das Schadensereignis so weit wie möglich konkrete Anhaltspunkte für die erforderliche Prognose dartun, auch wenn insoweit keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (BGH Urteil vom 9.11.2010 zu VI ZR 300/08, Rn. 17, juris). Randnummer 129 Entsprechende Anknüpfungstatsachen legt der Kläger nicht dar. Er trägt weder vor, von welchen Umsätzen er
geht noch legt er da, welche entsprechenden Kosten diesen Umsätzen gegenüberstehen. Die Umsätze hängen unter anderem davon ab, in welchen Rechtsgebieten der Kläger als selbstständiger Rechtsanwalt tätig sein wird, in welchem Umfange er in welchen Foren für sich Werbung macht, auf welche Netzwerke er im Rahmen seiner Mandantenakquise zurückgreifen kann und in welcher lokalen Umgebung er sein Büro hat. Die Kosten hängen unter anderem davon ab, in welchem Umfange er Personal beschäftigen wird, welche Betriebssysteme er nutzen wird, in welchem Umfange er Buchführungsarbeiten an ein Steuerbüro
lagern wird und in welchem Umfange er Aufwendungen für die erforderliche Mobilität (Pkw, öffentliche Verkehrsmittel etc.) tätigen wird. Randnummer 130 Die bloße Angabe eines erwarteten „bescheidenen“ Reingewinns von monatlich 2800 € als Berufseinsteiger wird auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er für die Büroräume keine Miete zahlen muss, den Vorgaben des Bundesgerichtshofes nicht im Ansatz gerecht. Randnummer 131 Fehl geht auch der Hinweis, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei einem selbstständigen Berufsanfänger bei der Prognose die Alternative einer abhängigen Erwerbstätigkeit berücksichtigen werden müsse, wenn keine
reichenden Anhaltspunkte für eine künftige Gewinnerzielung vorliegen. In dem von dem Kläger zitierten Urteil des Bundesgerichtshofes führt dieser
, dass die Alternative einer abhängigen Erwerbstätigkeit erst dann zu berücksichtigen ist, wenn zuvor der Geschädigte konkrete Anknüpfungstatsachen für die Ermittlung des Erwerbsschadens nach § 287 ZPO dargelegt und zur Überzeugung des Richters nachgewiesen hat (BGH Urteil vom
, dass der Geschädigte ohne die Schädigung entweder einen selbstständigen Geschäftsbetrieb aufgenommen bzw. fortgeführt hätte oder bei entsprechender Erfolglosigkeit alternativ eine abhängige Erwerbstätigkeit aufgenommen hätte. Hier sieht sich der Kläger aufgrund des Zustandes der Büroräume gehindert, seine selbstständige Tätigkeit aufzunehmen. Durch den Zustand der Büroräume wird er jedoch nicht gehindert, einer abhängigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, indem er sich in einer Kanzlei anstellen lässt. Randnummer 132 Hinsichtlich des Mitverschuldens gemäß § 254 BGB trägt der Kläger wie folgt vor: Randnummer 133 „Dem Kläger ist auch kein Mitverschulden i.S.d. § 254 BGB anzulasten. Durch eine Aufnahme seines Kanzleibetriebs und damit verbundene Ingebrauchnahme seiner streitgegenständlichen Kanzleiräume hätte der Kläger das Werk der Beklagten konkludent als vertragsgemäß abgenommen. Dies wäre nicht nur untunlich gewesen, sondern hätte auch seine zivilprozessuale Situation und dabei insbesondere seine Möglichkeit der Beweiserbringung in Bezug auf die Mangelhaftigkeit des Werks und die Geltendmachung seiner zivilrechtlichen Ansprüche erheblich verschlechtert. Randnummer 134 So wäre zum Beispiel nur noch schwer oder kaum mehr nachzuweisen gewesen, welche Mängel bauseitig vorhanden und welche auf den Gebrauch des Werks zurückzuführen waren. Darüber hinaus hätte der Fußboden wieder
gebaut werden müssen; immerhin ist die als Gewerberaum im Grundbuch eingetragene Wohnungseigentumseinheit des Klägers auch eine Wertanlage sowie Altersvorsorge und nicht „nur“ ein – hoffentlich repräsentativer – Geschäftsraum zur tagesaktuellen Finanzierung seines Lebensunterhalts. Randnummer 135 Ein
bau und eine Neuverlegung des Bodens hätte aber zur Folge gehabt, dass der Kläger vorübergehend den Betrieb seiner Kanzlei wieder hätte aufgeben und eventuell teuer gekauftes Mobiliar wieder hätte entfernen und zwischenlagern müssen, da durch die Bauausführungsmaßnahmen mit Verunreinigungen und Beschädigungen zu rechnen war, etc. Und auch die Wiederherstellung einer Telekommunikationsverbindung hätte nicht ohne Veränderungen am Werk der Beklagten bewirkt werden können, wäre wieder nur temporär gewesen und hätte die „Verhandlungsposition des Klägers“ wieder nur geschwächt. Randnummer 136 Darüber hinaus – oder nicht zuletzt deshalb – gibt es in zivilrechtlichen Baurechtsverfahren ein anerkanntes Beschleunigungsgebot. Denn auch in dem hiesigen Rechtsstreit ergibt sich die Höhe des vom Kläger geltend gemachten Schadens hauptsächlich
der überlangen Dauer des Verfahrens. Angesichts des im Baurecht eigentlich geltenden „Vorrangigkeitsprinzips“ konnte der Kläger nicht vorhersehen, dass Verhandlung und Urteil erst über eineinhalb Jahre nach Klageeinreichung ergehen würden und sich sein Schaden für entgangenen Gewinn deswegen derart summiert, weshalb es unbillig wäre, dem Kläger dafür auch noch ein Mitverschulden anlasten zu wollen. Insbesondere da der Kläger auch alles erdenklich Mögliche unternahm, um das Verfahren zu beschleunigen und somit den Schaden für die Beklagte zu begrenzen. Der Kläger stellte am 01.02.2022 einen Antrag auf Terminvorverlegung, welcher abgewiesen wurde. Daraufhin erhob der Kläger am 18.02.2022 sofortige Beschwerde, über deren Bearbeitungsstand er sich dann auch noch am 28.04.2022 beim Kammergericht erkundigen musste, bevor er am 10.
führungen entsprechend ist auch der Feststellungsantrag des Klägers begründet. Die Beklagte schuldet dem Kläger für die Zeit vom 01.12.2022 bis zur vollständigen Beseitigung der Mängel in den klägerischen Kanzleiräumen links im Erdgeschoss der XXX in XXX weiterhin Schadensersatz für entgangenen Gewinn.“ Randnummer 152
den obigen
führungen des Senats folgt, dass auch der Feststellungsantrag nicht begründet ist. Randnummer 153 Darüber hinaus trägt der Kläger vor: Randnummer 154 „4. Rein vorsorglich möchte der Kläger noch darauf hinweisen, dass der Auftraggeber einen vertraglichen Anspruch auf
zahlung des Überschusses hat (BGH, Urteil vom 11.02. 1999 - VII ZR 399/97). Hier hatte die Beklagte nicht prüffähig abgerechnet. Rechnet der Auftragnehmer aber nicht ab, kann der Auftraggeber auf Zahlung eines Überschusses klagen und die Klage mit einer eigenen Berechnung begründen (BGH, Urteil vom 11.02.1999 - VII ZR 399/97). Soweit dem Auftraggeber nähere Darlegung nicht möglich ist, kann er sich auf den Vortrag beschränken, der bei zumutbarer
schöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen seinem Kenntnisstand entspricht (BGH, Urteil vom 11.02.1999 - VII ZR 399/97). Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH, Urteil vom 06.02.1975 – VII ZR 244/73; vom 28.04.1960 - VII ZR 218/59 = LM Nr. 10 zu § 626 BGB; vom 06.02.1967 - VII ZR 245/64 = Schafer/Finnem Z. 2.510 Bl. 25 ff.; vom 20.06.1963 - VII ZR 117/62 - und vom 23.11.1967 - VII ZR 22/65) hat der Besteller einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Anzahlung auch für erst nachträglich erkannte Mängel. Die Frage, ob der Besteller das Teilwerk bezahlen muss, hängt davon ab, ob es brauchbar ist (BGH, Urteil vom 06.02.1975 – VII ZR 244/73; Urteil vom 26.09.1968 - VII ZR 105/66 vgl. auch BGHZ 50, 160, 165). Ist das Werk noch in der Herstellung begriffen und hat die erbrachte Teilleistung so schwerwiegende Mängel, dass sie für den Besteller wertlos ist, so führt wegen des "den Vertragszweck gefährdenden Verhaltens” des Unternehmers die Kündigung des Bestellers
nahmsweise nicht dazu, dass dieser, wie es § 649 BGB an sich vorsieht, zur Zahlung des vollen Werklohns (mit den sich
Satz 2 BGB ergebenden Einschränkungen) verpflichtet bliebe (BGH, Urteil vom 06.02.1975 – VII ZR 244/73; BGHZ 31, 224, 229; 45, 372, 375). Dasselbe gilt nach § 8 Nr. 3 in Verbindung mit § 4 Nr. 7 VOB (B), wobei es der dort an sich vorgeschriebenen Fristsetzung nicht bedarf, wenn die Mängel der Teilleistung des Unternehmers so schwerwiegend sind, dass es dem Bauherrn von vornherein nicht zuzumuten ist, eine Nachbesserung vornehmen zu lassen (BGH, Urteil vom 06.02.1975 – VII ZR 244/73; BGHZ 50, 160, 166). Hier hatte der Kläger mehrfach seinen Verdacht geäußert, dass die Beklagte die „dem Kläger in Rechnung gestellte“
gleichsmasse nicht in der streitgegenständlichen Immobilie verbaute, den Kläger also betrog (§ 263 StGB), und das Teilwerk der Beklagten deshalb unbrauchbar ist. Diesen Verdacht konnte der Kläger aber bisher in Ermangelung einer Beweisaufnahme durch Inaugenscheinnahme im Rahmen eines Vor-Ort-Termins nicht (im Beisein von „Zeugen“) überprüfen. Wenn das Berufungsgericht – wie im Beschluss angekündigt – von einer Beweisaufnahme und mündlichen Hauptverhandlung absehen wird, wird dem Kläger auch die Möglichkeit genommen, die zuvor
geführten Rechte noch in diesem Rechtsstreit geltend machen zu können.“ Randnummer 155 Auf diese
führungen kommt es nicht an, da ein etwaiger Anspruch auf Rückzahlung eines – weder dem Grunde nach der Höhe nach dargelegten – überzahlten Werklohnes nicht Gegenstand der Berufung und des Rechtsstreits ist. III. Randnummer 156 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 157 Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 158 Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 ZPO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001599275
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