Befugnis eines abberufenen aber noch eingetragenen GmbH-Geschäftsführers zur Einberufung der Gesellschafterversammlung Orientierungssatz 1. Eine entsprechende Anwendung des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG au

stelle das Landgericht auf in einstweiligen Verfügungsverfahren ergangene Entscheidungen ab. Das Landgericht habe zudem das rechtliche Gehör der Berufungsklägerin verletzt, indem es sich nicht insoweit mit der Entscheidung des BGH vom 08.11.2016 – II ZR 304/15 – auseinandergesetzt habe, als die Geschäftsführerabberufungskompetenz bei den Gesellschaftern und nicht beim Aufsichtsrat liege. Die Begründung, die der BGH seiner Entscheidung zu § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG gegeben habe, spreche klar dafür, dass diese Regelung auf solche GmbH sehr wohl anwendbar sei, bei der ein Aufsichtsrat mit Organkompetenz gebildet worden sei. Mithin sei Herr GGGGG einladungsbefugt gewesen, da er ununterbrochen im Handelsregister als Geschäftsführer eingetragen gewesen sei. Zudem überspanne das Landgericht hinsichtlich der Frage der Abberufung von GGGGG als Geschäftsführer der Beklagten die Wirkungen des Urteils des BGH vom 02.07.2019 – II ZR 406/17. Auch habe das Landgericht sich nicht damit auseinandergesetzt, dass Herr GGGGG als faktischer Geschäftsführer einladungsbefugt gewesen sei. Hierfür spreche auch, dass der „Aufsichtsrat“ der Beklagten im August 2015 ausdrücklich beschlossen hätte, dass GGGGG für die Dauer der Rechtsstreite als faktischer Geschäftsführer die Beklagte führen sollte. Im Zusammenhang mit der Versammlung vom 03.01.2018 sei das Landgericht zu Unrecht nicht von einer Vollversammlung ausgegangen. Aus der Niederschrift des Notars von HHHH über die Versammlung vom 03.01.2018 um 9:00 Uhr ergebe sich, dass die Klägerseite ihre Vertreter ausdrücklich auch mit der Stimmabgabe bevollmächtigt hätte. Die Nichtigkeit der Versammlung bzw. der zu fassenden Beschlüsse mangels Ladungsbefugnis von GGGGG sei nicht gerügt worden, sondern lediglich die Ladungsfristunterschreitung. Es sei deswegen auch nur ein Anfechtungsgrund festgestellt worden, nicht aber ein Nichtigkeitsgrund wegen vermeintlich fehlender Ladungsbefugnis. Das Landgericht gehe auch nicht darauf ein, dass der Versammlungsleiter bbbbb mit den Stimmen der Klägerseite gewählt worden sei. Hierin sei bereits die Teilnahme an den Beschlussfassungen zu sehen. Hinzu komme, dass dieser von der Klägerseite mit ihrer Stimmenmehrheit bestimmte Versammlungsleiter ausdrücklich das Vorliegen einer Vollversammlung festgestellt habe. Daraus folge, dass die Frage der fehlenden Ladungsbefugnis von GGGG nicht zum Gegenstand der klägerischen Rügen habe gemacht werden sollen. Die Klägerseite hätte auch im Übrigen aktiv auf den Gang der Versammlung Einfluss genommen, aber eben nicht geltend gemacht, dass die Versammlung wegen fehlender Ladungsbefugnis nicht abgehalten werden könne. Nicht nachvollziehbar sei die Annahme des Landgerichts, es sei nicht erkennbar, wie gegen die Stimmen des Mehrheitsgesellschafters wirksame Beschlüsse hätten gefasst werden sollen. Denn nach § 17 Abs. 3 Satz 3 der Satzung sei der von der Einziehung Betroffene vom Stimmrecht ausgeschlossen. Im Falle des Obsiegens der Berufungsbeklagten wäre jedenfalls die Revision zuzulassen und das Urteil gegen die Nebenintervenientin nicht für vollstreckbar zu erklären, da sie andernfalls Insolvenzantrag stellen müsste. Randnummer 6 Die Nebenintervenientin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 10.06.2021, Az. 104 O 19/15, die Klage abzuweisen. Randnummer 7 Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 8 Er verteidigt das angegriffene Urteil. Randnummer 9 Nachdem der Kläger verstorben ist, ist streitig, ob seine Söhne IIIII und JJJJJ ihn beerbt haben. Die Klägerseite hat in der Berufungsinstanz den Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise, nämlich hinsichtlich des Antrags, die Beklagte zu verpflichten, bei dem Handelsregister eine geänderte Gesellschafterliste einzureichen (Ziffer II. des Tenors des angegriffenen Schlussurteils), für erledigt erklärt. Die Beklagte hat der Erledigungserklärung nicht widersprochen. Die Nebenintervenientin hat der Erledigungserklärung widersprochen. II. Randnummer 10 Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 10.06.2021, Aktenzeichen 104 O 19/15, ist gemäß § 522 Abs. 2

zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. Randnummer 11 Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats vom 25.07.2024 Bezug genommen. Hiervon abzuweichen bieten die Ausführungen der Nebenintervenientin in ihrer Stellungnahme vom 02.09.2024 keinen Anlass. Randnummer 12 1. Der Senat kann über die Berufung entscheiden, ohne die streitige Frage zu klären, wer Erbe des zwischenzeitlich verstorbenen Klägers geworden ist. Durch den Tod des Klägers ist der Rechtsstreit nicht unterbrochen worden, § 246 Abs.1

. Vielmehr wird er klägerseits durch den Prozessbevollmächtigten auf der Grundlage seiner gem. § 86 Abs.1

über den Tod hinaus bestehenden Vollmacht für den oder die Erben fortgesetzt. Diese treten kraft Gesetzes als Partei in den Rechtsstreit ein. Einer Aufklärung, wer Erbe geworden ist, bedarf es ebenso wenig wie ihrer Angabe im Rubrum (vgl. BGH, Urteil vom

2. 2008 - II ZR 116/08 – Rn.9). Randnummer 13
3. Der Senat bleibt bei seiner Auffassung, dass aus den in dem Urteil des BGH vom 02.07.2019 – II ZR 406/17 – genannten Erwägungen GGGGG am 07.12.2014 durch den Aufsichtsrat der Beklagten als deren Geschäftsführer wirksam abberufen wurde. Maßgeblich ist, dass der Gesellschaftsvertrag der Beklagten für die Abberufung ihrer Geschäftsführer keinen wichtigen Grund verlangt, worauf der BGH hinweist (BGH a.a.O. Rn. 77) und worauf auch der Senat in seinem Hinweisbeschluss hingewiesen hat. Die Ausführungen der Berufungsklägerin zu § 248 AktG sind daher unerheblich. Auch trifft es nicht zu, dass der Senat keine eigenen tatsächlichen Feststellungen zu den Umständen der Abberufung von GGGGG als Geschäftsführer getroffen hat. Vielmehr hat der Senat mit Urteil vom 20.10.2022 – 23 U 55/22 – ausgeführt, dass eine zur Fehlerhaftigkeit des Beschlusses über die Errichtung des Aufsichtsrats führende Umgehung von Treuepflichten durch die hiesige Klägerseite nicht vorliegt. In seinem Hinweisbeschluss hat der Senat auf diese Entscheidung Bezug genommen. Randnummer 14
4. Die Ausführungen der Nebenintervenientin zur Einberufungsberechtigung von GGGG aufgrund einer entsprechenden Anwendung des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG verfangen nicht. Der Senat hat unter Verweis auf die Entscheidung des BGH vom 08.11.2016 – II ZR 304/15 – ausgeführt, dass eine entsprechende Anwendung auf die GmbH nicht in Betracht kommt. Weiter hat der Senat ausgeführt, dass dies aufgrund der strukturellen Unterschiede zwischen einer AG und einer GmbH auch dann gilt, wenn – wie hier – ein fakultativer Aufsichtsrat über die Abberufung des Geschäftsführers entschieden hat. Anders als die Nebenintervenientin ausführt, lässt sich der Entscheidung des BGH nicht entnehmen, dass für den BGH entscheidend war, dass die Gesellschafter selbst Kenntnis von dem Abberufungsbeschluss haben. Vielmehr hat der BGH ausgeführt, dass in einer AG die Aktionäre in die Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern in der Regel nicht eingebunden sind und aus diesem Grund ein Interesse der Aktionäre daran besteht, aufgrund der Eintragung im Handelsregister die Berechtigung überprüfen und Rechtssicherheit über die Wirksamkeit der Einberufung erlangen können (BGH a.a.O. Rn. 26). Dies ist mit der Struktur einer GmbH auch dann nicht vergleichbar, wenn ein Aufsichtsrat über die Abberufung entscheidet. Wie ausgeführt waren die Gesellschafter zumindest mittelbar an der Abberufung beteiligt, indem sie den Aufsichtsrat bildeten und ihm damit die Abberufungskompetenz übertrugen. Randnummer 15 Trotz der Bildung des Aufsichtsrats stehen die Gesellschafter der GmbH den Vorgängen um die Bestellung bzw. die Abberufung des Geschäftsführers näher als die Aktionäre den Vorgängen um die Bestellung und Abberufung eines Vorstands. Dieser für den BGH maßgeblich gegen die entsprechende Anwendung von § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG auf die GmbH sprechende Umstand kommt auch vorliegend zum Tragen. Nichts anderes folgt aus der Entscheidung des BGH vom 09.01.2024 – II ZR 220/
5. Die Nebenintervenientin kann sich für den Umstand, dass die Abberufung von GGGG nicht in das Handelsregister eingetragen wurde, schon deshalb nicht auf § 15 Abs. 1 HGB berufen, weil Gesellschafter und Organmitglieder als solche nicht Dritte im Sinne dieser Vorschrift sind (Hopt/Merkt, HGB,
6. Auflage 2024, § 15 Rn. 7). Randnummer 16
7. Der Einberufungsmangel hinsichtlich der Gesellschafterversammlung vom 03.01.2018 um 9:00 Uhr ist nicht durch eine Vollversammlung gemäß § 51 Abs. 3 GmbHG geheilt worden. Für die Frage der Anwesenheit der Gesellschafter im Sinne von § 51 Abs. 3 GmbHG aufgrund eines Verzichts auf die Rüge der nicht ordnungsgemäßen Ladung kommt es nicht darauf an, aus welchem Grund der Ordnungsmäßigkeit der Ladung widersprochen wird. Erfolgt ein Widerspruch eines erschienenen Gesellschafters – gleich aus welchem Grund – so ist dieser nicht „anwesend“. Es genügt, dass ein Gesellschafter nicht mit der Abhaltung der Versammlung zum Zweck der Beschlussfassung einverstanden ist (BGH, Beschluss vom 04.05.2009 – II ZR 169/07, Rn. 9). Anderes käme nur dann in Betracht, wenn der Widerspruch auf einzelne Rügen beschränkt worden wäre, was hier entgegen der Auffassung der Nebenintervenientin nicht der Fall ist. Ob ihr Vertreter und ggf. weitere an der Versammlung Beteiligte KKKKK in diesem Sinne missverstanden, ist unerheblich, da es auf den objektiven Empfängerhorizont der ausdrücklich oder konkludent abgegebenen Erklärungen ankommt. Bei der Auslegung ist der Senat nicht an das Protokoll des Notars von HHHH gebunden. Es stellt keine willkürliche Fehlinterpretation der von KKKKK abgegebenen Erklärung dar, dass durch die Aufrechterhaltung aller bereits erhobenen Rügen auch die Rügen aus dem Faxschreiben des verstorbenen Klägers vom 22.12.2017 und damit die der fehlenden Einberufungskompetenz von GGGG aufrechterhalten wurde. Dass diese Rüge in demselben Schreiben durch die weiteren Ausführungen wieder aufgehoben oder konterkariert wurde, ist abwegig. Auch stellte das Nichterheben der Rüge in dem Schreiben kein „Anerkenntnis“ des zuvor ergangenen Urteils des Senats vom 09.11.2017 ( 23 U 67/15 ) bzw. einen Rechtsmittelverzicht dar. Es handelt sich insoweit schlicht um die Auslegung des Passus „alle bereits erhobenen Rügen“. Wenn es KKKK lediglich um die Rüge der nicht fristgerechten Ladung gegangen wäre, wie die Nebenintervenientin meint, dann hätte sie nicht die Aufrechterhaltung aller bereits erhobenen Rügen zu Protokoll gegeben. Randnummer 17
8. Es bleibt auch dabei, dass GGGG vom Aufsichtsrat der Beklagten nicht zum faktischen Geschäftsführer eingesetzt wurde. Eine entsprechende Einigung ist, wie in dem Hinweisbeschluss ausgeführt, nicht erfolgt. Eine „Anerkennung“ des Aufsichtsrats wäre nicht Voraussetzung gewesen, da es ja gerade um eine vorübergehende Tätigkeit als faktischer Geschäftsführer bis zur Beilegung des Streits ging. Auch zu einer Kooperation mit dem Aufsichtsrat hat sich GGGG nicht innerhalb der gesetzten Frist geäußert. Randnummer 18
9. Schließlich bleibt es dabei, dass der Hilfsantrag gemäß § 712

keinen Erfolg hat. Der Senat hat sehr wohl ausgeführt, welche Interessen bzw. Risiken der Parteien bei der Abwägung zu berücksichtigen sind, nämlich das der Klägerseite, das Insolvenzrisiko der Nebenintervenientin zu tragen bzw. das Insolvenzrisiko der Nebenintervenientin. Aufgrund der fehlenden Erfolgsaussichten überwiegt hier das Interesse der Klägerseite. III. Randnummer 19 1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 a, 97 Abs. 1, 100 Abs. 2, 101 Abs. 2

. Randnummer 20 a) Die Kosten sind hinsichtlich des nicht erledigten Teils der Berufung allein der Nebenintervenientin aufzuerlegen, da die Beklagte als unterstützte Hauptpartei in der Berufungsinstanz untätig geblieben ist (vgl. MüKoZPO/Schulz, 6. Aufl. 2020,

§ 101Rn.

22). Wegen Vorliegens einer streitgenössischen Nebenintervention gemäß § 101 Abs. 2

, die auf Beklagtenseite im Hinblick auf die umfassende Urteilswirkung in einem Anfechtungsprozess analog § 248 AktG vorliegt (Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, Anh. zu § 47 Rn. 87), findet die Vorschrift des § 100 Abs. 2

Anwendung. Randnummer 21 Die erstinstanzliche Kostenentscheidung ist hingegen nicht abzuändern, auch wenn dies im Verfahren nach § 522 Abs. 2

wegen der Regelung in § 308 Abs. 2

grundsätzlich in Betracht kommt (vgl. KG, Beschluss vom 09.03.2023 - 2 U 56/19 ). Anders als im Berufungsverfahren hat sich die Beklagte der Klage in erster Instanz entgegen gestellt und auf diese erwidert. Der Senat hat daher keine Veranlassung, die Kosten der ersten Instanz unter Berücksichtigung von § 100 Abs. 2

allein der Nebenintervenientin aufzuerlegen. Randnummer 22 b) Soweit die Klägerseite den Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise, nämlich im Hinblick auf den Klageantrag zu II. (Verpflichtung zur Einreichung einer neuen Gesellschafterliste) für erledigt erklärt und die Beklagte der Erledigungserklärung nicht widersprochen hat, gilt Folgendes: Randnummer 23 Die Klägerseite konnte diesen Antrag auch in der Berufungsinstanz für erledigt erklären, obwohl er nur Berufungsbeklagter ist (BGH, Urteil vom 19.06.2008 – IX ZR 84/07, Rn. 8; MüKoZPO/Schulz, 6. Aufl. 2020,

§ 91aRn.

97). Randnummer 24 Von einer teilweise übereinstimmenden Erledigungserklärung ist auszugehen, weil die Beklagte der Erledigungserklärung nicht widersprochen hat, § 91a Abs. 1 Satz 2

. Die übereinstimmende (teilweise) Erledigungserklärung der Parteien bedarf nicht der Zustimmung der streitgenössischen Nebenintervenientin, weshalb sie ihr auch nicht wirksam widersprechen konnte. Der streitgenössische Nebenintervenient ist nur Prozessgehilfe der Hauptpartei und nicht wirklicher Streitgenosse (vgl. OLG München, Urteil vom 21.02.2000 – 7 W 2013/98; MüKoZPO/Schulz, 6. Aufl. 2020,

§ 91aRn.

28). Er kann nicht über den Streitgegenstand verfügen. Randnummer 25 Auch wenn die Berufung insoweit Erfolg gehabt hätte, da das Landgericht dem Antrag trotz der bereits in erster Instanz eingetretenen Erledigung stattgegeben hat, sind die Kosten auch insoweit der Nebenintervenientin aufzuerlegen, § 92 Abs. 2 Nr. 1

. Randnummer 26 2. Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgt gemäß §§ 708 Nr. 10, 711

. Randnummer 27 3. Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts erfolgt nach den §§ 63 Abs.2, 47 Abs.1, 48 Abs.1 S.1 GKG, § 3

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