Wettbewerbsverstoß eines Lebensmittel-Lieferdienstes: Verstoß gegen zwingende Verbraucherinformationsvorgaben durch Betätigung einer zweiten Schaltfläche Orientierungssatz 1. Der Unternehmer hat die B

§ 4Abs.

3 EGBGB folge, dass nicht jede Information abgebildet sein müsse. Das Landgericht habe auch zu Unrecht einen Unterlassungsanspruch angenommen, soweit sich der Kläger gegen die Mitteilung des Zahlungsdienstleisters PayPal (Anlage K 12; Tenor zu I.5.) wende; es handele sich nicht um eine irreführende Zahlungsaufforderung und zudem scheide eine Zurechnung zulasten der Beklagten aus. Schließlich habe das Landgericht auch im Hinblick auf die beanstandete Werbung der Beklagten (Anlage K 16; Tenor zu I.6.) zu Unrecht einen Unterlassungsanspruch angenommen, obwohl es sich um Bestandskundenwerbung im Sinne von § 7 Abs. 3 UWG handele. Randnummer 29 Die Beklagte beantragt, Randnummer 30 unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 18. März 2021 - 52 O 327/20 - die Klage auch abzuweisen, soweit die Beklagte mit dem erstinstanzlichen Urteil im Tenor zu I.2. bis einschließlich I.6. zur Unterlassung verurteilt wurde. Randnummer 31 Der Kläger beantragt, Randnummer 32 die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Randnummer 33 Er verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit sich die Berufung der Beklagten dagegen richtet, nach Maßgabe der Berufungserwiderung. B. Randnummer 34 Die Rechtsmittel der Parteien sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (vgl. § 517, § 519 Abs. 1 und 2, § 520 Abs. 2 und 3 ZPO). Die Berufung des Klägers ist begründet, die Berufung der Beklagten ist nur teilweise begründet. I. Randnummer 35 Die Berufung des Klägers, die sich zunächst gegen die Abweisung der mit dem Tenor zu I.1. lediglich teilweise stattgegebenen Klage richtet, hat in der Sache Erfolg. Das Landgericht hat die Klage insoweit zu Unrecht teilweise abgewiesen. Randnummer 36 1. Richtig ist jedoch der Ausgangspunkt des Landgerichts, das den als Anlage K 4 in den Prozess eingeführten Teil des Bestellprozesses bei der Beklagten, nämlich das bei Verwendung der Zahlungsoption „PayPal“ sich öffnende Fenster und die erforderliche Benutzung der Schaltfläche „Zustimmen und weiter“ einer gesonderten Prüfung unterzogen hat. Der Kläger hat nämlich die bei einem Bestellvorgang bei der Beklagten zu betätigenden Schaltflächen „BESTELLUNG AUFGEBEN“ (Anlage K 3) bzw. „Zustimmen und weiter“ (Anlage K 4) in den Unterlassungsantrag aufgenommen und durch „und/oder“ miteinander verbunden. Greift eine Klagepartei verschiedene Angaben der beklagten Partei an und nimmt sie verbunden mit „und/oder“ in ihren Unterlassungsantrag auf, macht sie durch diese Art der Verbindung in der Regel deutlich, dass sie die einzelnen Angaben nicht nur in ihrer Kombination zur Überprüfung stellt, sondern auch für sich genommen (BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - I ZR 93/21, NJW 2022, 3638 [juris Rn. 64] - 7 x mehr); die Angaben sind dann nicht in ihrer Kombination („und“), sondern selbständig, also jeweils für sich genommen („oder“), zur Überprüfung gestellt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2023 - I ZR 24/23, GRUR 2024, 476 [juris Rn. 21] - Corona-Prophylaxe). Dass dies anders gewollt war, ergibt sich auch nicht aus der Klageschrift, die zur Auslegung des Antrags herangezogen werden kann. Randnummer 37 2. Die so verstandene Klage ist bezogen auf die gesondert zur Überprüfung gestellte Schaltfläche „Zustimmen und weiter“ entgegen der Ansicht des Landgerichts begründet. Randnummer 38

1. a)Der Anspruch folgt aber nicht, wie das Landgericht annimmt, aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3, § 3 Abs. 1, § 3a UWG i.V.m. § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB, sondern aus § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1 UWG i.V.m. § 5a Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 UWG aF bzw. § 5a Abs. 1, § 5b Abs. 4 UWG nF. Randnummer 39
2. aa)Der Bundesgerichtshof hat - allerdings erst nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils - seine bisherige Rechtsprechung, nach der sich die Unlauterkeit des Verstoßes gegen Informationspflichten in Bezug auf kommerzielle Kommunikation sowohl aus dem Rechtsbruchtatbestand nach § 3a UWG als auch unter dem Gesichtspunkt des Vorenthaltens einer wesentlichen Information gemäß § 5a UWG ergeben konnte, aufgegeben. In Fällen der Verletzung einer Informationspflicht in Bezug auf kommerzielle Kommunikation ist die Unlauterkeit einer geschäftlichen Handlung allein nach § 5a Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 UWG aF und nach § 5a Abs. 1, § 5b Abs. 4 UWG nF zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2022 - I ZR 143/19, BGHZ 233, 193 [juris Rn. 16 und 23] - Knuspermüsli II; Urteil vom 19. Mai 2022 - I ZR 69/21, GRUR 2022, 1163 [juris Rn. 60] - Grundpreisangabe im Internet; Urteil vom 10. November 2022 - I ZR 241/19, GRUR 2022, 1832 [juris Rn. 16] - Herstellergarantie IV; Urteil vom 26. Oktober 2023 - I ZR 176/19, GRUR 2023, 1704 [juris Rn. 18] - Zigarettenausgabeautomat III). Unter dem Begriff „kommerzielle Kommunikation“ sind alle Formen der Kommunikation zu verstehen, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer Organisation oder einer natürlichen Person dienen, die eine Tätigkeit in Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen reglementierten Beruf ausübt. Mangels Förderung des Produktabsatzes oder des unternehmerischen Erscheinungsbilds zählen zur kommerziellen Kommunikation aber grundsätzlich nicht Informationspflichten, die anderen Zwecken dienen oder im Zuge des Vertragsschlusses oder bei der Vertragsabwicklung zu erfüllen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Februar 2022 - I ZR 38/21, GRUR 2022, 500 [juris Rn. 65 und 66] - Zufriedenheitsgarantie). Randnummer 40
3. bb)Die Pflicht des § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB betrifft eine Informationspflicht in Bezug auf kommerzielle Kommunikation. Der Bundesgerichtshof hat etwa zu der Informationspflicht gemäß § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB, Art.

§ 1Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 EGBGB a

F entschieden, dass diese Vorschriften die kommerzielle Kommunikation betreffen, weil die danach vorgeschriebenen Informationen dem Verbraucher vor Abgabe von dessen Vertragserklärung zur Verfügung zu stellen sind (§ 312d Abs. 1 Satz 1 BGB, Art.

§ 4Abs.

1 EGBGB) und daher der Förderung des Produktabsatzes dienen, mit der Folge, dass ein Verstoß gegen die in § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB, Art.

§ 1Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 EGBGB a

F festgehaltene Informationspflicht eine Unlauterkeit daher allein nach § 5a UWG begründen kann (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. November 2022 - I ZR 241/19, NJW 2023, 1648 [juris Rn. 17] - Herstellergarantie IV). Eine andere Betrachtung ist bei der Pflicht des § 312j Abs. 3 BGB nicht angezeigt. Nach dieser Vorschrift muss der Unternehmer, wenn ein Fernabsatzvertrag auf elektronischem Wege durch einen Bestellvorgang geschlossen wird und mit einer Zahlungsverpflichtung des Verbrauchers verbunden ist, diesem u.a. ausdrücklich darüber informieren, dass er durch die Bestellung eine Zahlungsverpflichtung eingeht (vgl. EuGH, Urteil vom 30. Mai 2024 - C-400/22, WRP 2024, 792 [juris Rn. 44] - VT u.a./Conny). Die Information ist dem Verbraucher vor Abgabe von dessen Vertragserklärung zur Verfügung zu stellen; sie dient damit - wie die Pflichten des § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB - der Förderung des Produktabsatzes. Randnummer 41 In der Sache ergäbe sich allerdings keine andere Beurteilung, wenn man - wie das Landgericht - den Anspruch auf § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3, § 3 Abs. 1, § 3a UWG i.V.m. § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB stützt. Randnummer 42

1. b)Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch ist zudem nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten sowohl nach dem zum Zeitpunkt seiner Vornahme geltenden Recht wettbewerbswidrig war als auch nach dem zur Zeit der Entscheidung des Berufungsgerichts geltenden Recht wettbewerbswidrig ist (st. Rspr.; vgl. zur vergleichbaren Situation im Revisionsverfahren etwa BGH, Urteil vom 24. Februar 2022 - I ZR 128/21, GRUR 2022, 729 [juris Rn. 10] - Zweitmarkt für Lebensversicherungen II, mwN). Für die im Streitfall maßgebliche Beurteilung ist aber keine in der Sache relevante Veränderung eingetreten. Randnummer 43
2. aa)Die Vorschrift des § 5a UWG ist durch das Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht vom 10. August 2021 (BGBl. I S. 3504) mit Wirkung vom 28. Mai 2022 geändert worden. Die bisherige Bestimmung in § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG aF zum Vorenthalten einer wesentlichen Information gegenüber einem Verbraucher ist nunmehr insoweit inhaltsgleich in § 5a Abs. 1 UWG nF enthalten. Die bisherige Regelung in § 5a Abs. 4 UWG aF zur Wesentlichkeit einer dem Verbraucher nach unionsrechtlichen Vorschriften zu erteilenden Information findet sich nun ohne inhaltliche Änderung in § 5b Abs. 4 UWG nF (BGH, Urteil vom 10. November 2022 - I ZR 241/19, NJW 2023, 1648 [juris Rn. 19] - Herstellergarantie IV). Randnummer 44
3. bb)Für die im Streitfall maßgebliche Beurteilung ist auch im Übrigen keine in der Sache relevante Veränderung eingetreten; § 312j Abs. 3 Satz 1 BGB hat durch die Neufassung der Vorschrift mit Wirkung zum 28. Mai 2022 keine Änderungen erfahren. Randnummer 45
4. c)Die Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs sind erfüllt. Randnummer 46
5. aa)Gemäß § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG aF handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, (Nr. 1) die der Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und (Nr. 2) deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Nach § 5a Abs. 1 UWG nF handelt unlauter, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält, (Nr. 1) die der Verbraucher oder der sonstige Marktteilnehmer nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und (Nr. 2) deren Vorenthalten dazu geeignet ist, den Verbraucher oder den sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Gemäß § 5a Abs. 4 UWG aF und § 5b Abs. 4 UWG nF gelten als wesentlich im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG aF beziehungsweise des § 5a Abs. 1 UWG nF auch Informationen, die dem Verbraucher aufgrund unionsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen. Randnummer 47 Die Vorschriften der § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG aF, § 5a Abs. 1 UWG nF dienen der Umsetzung von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt. Danach gilt eine Geschäftspraxis als irreführend, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände und der Beschränkungen des Kommunikationsmediums wesentliche Informationen vorenthält, die der durchschnittliche Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und die somit einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er sonst nicht getroffen hätte. Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG, auf dessen Grundlage § 5a Abs. 4 UWG aF, § 5b Abs. 4 nF erlassen wurden, bestimmt, dass die im Unionsrecht festgelegten Informationsanforderungen in Bezug auf kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung oder Marketing, auf die in der nicht erschöpfenden Liste des Anhangs II der Richtlinie verwiesen wird, als wesentlich gelten (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 26. Oktober 2023 – I ZR 176/19 GRUR 2023, 1704 [juris Rn. 20] - Zigarettenausgabeautomat III; Urteil vom 19. Mai 2022 - I ZR 69/21, GRUR 2022, 1163 [juris Rn. 57] - Grundpreisangabe im Internet; jeweils mwN). Randnummer 48
6. bb)Die Beklagte hat wesentliche Informationen in diesem Sinne vorenthalten. Zu Unrecht verneint das Landgericht in Bezug auf den in der Anlage K 4 abgebildeten Vorgang einen Verstoß gegen § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB. Randnummer 49

§ 1Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EGBGB, sondern aus § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1 UWG i.V.m. § 5a Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 UWG a

F bzw. § 5a Abs. 1, § 5b Abs. 4 UWG nF. (s.o.; die dortigen Ausführungen gelten für die Informationspflichten des § 312j Abs. 2 BGB entsprechend); die Regelung in § 312j Abs. 2 BGB hat durch das Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht vom 10. August 2021 keine im Streitfall relevante Änderung erfahren, und die Beklagte hat auch insoweit wesentliche Informationen in diesem Sinne von § 5a Abs. 1 UWG nF vorenthalten. Randnummer 60 a) Bei einem Verbrauchervertrag im elektronischen Geschäftsverkehr, der den Verbraucher zur Zahlung verpflichtet, muss der Unternehmer gemäß § 312j Abs. 2 BGB dem Verbraucher u.a. die Informationen gemäß Artikel

§ 1Abs.

1 Satz 1 Nr. 1 EGBGB, unmittelbar bevor der Verbraucher seine Bestellung abgibt, klar und verständlich in hervorgehobener Weise zur Verfügung stellen. Hierzu zählen die wesentlichen Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen in dem für das Kommunikationsmittel und für die Waren und Dienstleistungen angemessenen Umfang (Art

§ 1Abs.

1 Satz 1 Nr. 1 EGBGB). Erforderlich sind solche Angaben, die der Verbraucher benötigt, um eine informierte Vertragsentscheidung zu treffen. Dazu gehört insbesondere auch eine Angabe über den Vertragstyp (vgl. BeckOGK/Busch, EGBGB [1.7.2023], Art.

§ 1Rn. 7; Beck

OK BGB/Martens [1.5.2024], Art. 246 EGBGB Rn. 11). Randnummer 61 Die erforderliche Information muss sich in unübersehbarer Weise vom übrigen Text und den sonstigen Gestaltungselementen abheben und sie darf nicht im Gesamtlayout des Internetauftritts oder dem sonstigen Online-Angebot untergehen; Schriftgröße, Schriftart und Schriftfarbe müssen so gewählt sein, dass die Information nicht versteckt, sondern klar und einfach erkennbar sind, und die Darstellung muss im Wesentlichen auf das Erforderliche beschränkt bleiben, soll sich von sonstigen Informationen deutlich absetzen und gut erfassbar sein. Die Angaben müssen in ihrem Aussagegehalt unmissverständlich sowie sprachlich klar und eindeutig formuliert sein; sie dürfen keine verwirrenden oder ablenkenden Zusätze enthalten (vgl. BT-Drucks. 17/7745, S. 11). Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es nicht ausreichend, wenn die im Rahmen des § 312j Abs. 2 BGB erforderliche Information erst über einen gesonderten Link erreichbar ist (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 29. Mai 2020 - 3 U 3878/19, MMR 2021, 348 [juris Rn. 49]; OLG München, Urteil vom 31. Januar 2019 - 29 U 1582/18, GRUR-RR 2019, 265 [juris Rn. 31]; jeweils mwN); hierdurch würde das durch diese Vorschrift bezweckte hohen Verbraucherschutzniveau (vgl. Dazu etwa EuGH, Urteil vom 30. Mai 2024 - C-400/22, WRP 2024, 792 [juris Rn. 49] - VT u.a./Conny) nicht erreicht werden. Randnummer 62

1. b)Dieser Pflicht ist die Beklagte nicht nachgekommen. Den Anlagen K 3 und K 4 kann nicht entnommen werden, dass der Verbraucher, unmittelbar bevor er seine Bestellung abgibt, klar und verständlich in hervorgehobener Weise darüber informiert wird, einen Abonnement- bzw. Sukzessivliefervertrag abzuschließen; es fehlt ein ausdrücklicher Hinweis auf den Vertragstyp, und die Angabe, es handele sich um einen „wöchentlich flexible[n] Service, der immer bis Dienstag 23:59 Uhr geändert, pausiert oder ohne Mindestlaufzeit für die darauffolgende Lieferung gekündigt werden kann“ , stellt bereits deshalb keine ausreichende Information in diesem Sinne dar, weil sie nicht von sonstigen Informationen deutlich abgesetzt und gut erfassbar ist. Unerheblich ist dagegen, dass der Verbraucher an anderer Stelle während des Bestellvorgangs - also nicht unmittelbar vor Abgabe der Bestellung - auf den Vertragstyp hingewiesen wird. Randnummer 63
2. c)Die Informationspflicht gemäß § 312j Abs. 2 BGB stellt aus den o.g. Gründen eine wesentliche Informationspflicht im Sinne von § 5a Abs. 4 UWG aF, § 5b Abs. 4 nF dar, die der Verbraucher benötigte, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und deren Vorenthalten geeignet war, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Randnummer 64
3. d)Die Wiederholungsgefahr wird aufgrund des begangenen Wettbewerbsverstoßes vermutet (vgl. etwa BGH, Urteil vom 25. April 1991 - I ZR 134/90, NJW 1991, 3029 [juris Rn. 21] - Anzeigenrubrik I). Umstände, aus denen sich ergeben könnte, dass die tatsächliche Vermutung entfallen ist, sind weder vorgetragen worden noch sonst erkennbar. Randnummer 65 3. Auf die Berufung des Klägers war die Anlage K 4 aus den o.g. Gründen als Teil des Bestellvorgangs, wie er von dem Kläger gerügt und als konkrete Verletzungsform in den Rechtsstreit eingeführt worden ist, im Tenor aufzunehmen (s.o.). III. Randnummer 66 Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung im Tenor zu I.3. richtet. Das Landgericht nimmt zu Recht einen Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 3, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 7 UWG (§ 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 7 UWG aF) an. Randnummer 67 1. Nach § 5 Abs. 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist gemäß § 5 Abs. 2 UWG irreführend, wenn sie unwahre Angaben (Fall 1) oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben (Fall 2) über - nachfolgend aufgezählte - Umstände enthält; hierzu zählen gemäß Nr. 7 die Rechte des Verbrauchers. Eine Irreführung im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, wenn das Verständnis, das eine Angabe bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt. Für die Beurteilung kommt es darauf an, welchen Gesamteindruck die geschäftliche Handlung bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorruft (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2023 - I ZR 60/22, GRUR 2023, 1710 [juris Rn. 22]). Eine Irreführung liegt vor, wenn das Verständnis, das eine Angabe bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - I ZR 93/21, NJW 2022, 3638 [juris Rn. 21] - 7 x mehr, mwN); abzustellen ist auf die Sichtweise eines durchschnittlich informierten und verständigen Mitglieds der angesprochenen Verkehrskreise (s.o.; vgl. auch BGH, Urteil vom 7. April 2022 - I ZR 5/21, NJW-RR 2022, 838 [juris Rn. 22] - Kinderzahnärztin; Urteil vom 31. Oktober 2012 - I ZR 205/11, NJW-RR 2013, 817 [juris Rn. 17] - Preisrätselgewinnauslobung V). Ob dies der Fall ist, kann durch die Mitglieder des Senats aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung festgestellt werden, und zwar unabhängig davon, ob sie - wie hier - zu den Verkehrskreisen zählen, an die sich die beanstandete Werbung richtet. Denn die Mitglieder des Senats sind ständig mit Verfahren aus dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes und insbesondere der Wettbewerbssachen befasst und haben aufgrund ihrer besonderen Erfahrung die erforderliche Sachkunde erworben, um eigenständig zu beurteilen, wie der angesprochene Verkehr die angegriffenen Angaben versteht (vgl. nur BGH, Urteil vom 22. September 2021 - I ZR 192/20, GRUR 2022, 160 [juris Rn. 18] - Flying V, mwN). Randnummer 68 2. Hiervon ausgehend nimmt der Verbraucher aufgrund der beanstandeten Angabe auf der Internetseite der Beklagten an, er könne eine Veränderung des abgeschlossenen Abonnements- bzw. Sukzessivliefervertrages im Hinblick auf die Lieferung einer Kochbox einschließlich einer Kündigung des Vertrages wöchentlich bis zum Dienstag um 23:59 Uhr vornehmen und somit eine Zahlungspflicht verhindern. Diese Angabe stimmt mit den tatsächlichen Verhältnissen jedoch nicht überein, weil nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten eine Kündigung des Vertrages wöchentlich bis zum Mittwoch um 23:59 Uhr erfolgen kann (§ 4 Abs. 3 der AGB; vgl. LGU 23). Randnummer 69 Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei der beanstandeten Angabe auch nicht um eine Individualvereinbarung. Eine solche ist nämlich nur außerhalb der einseitig vom Verwender vorgegebenen Vertragsbedingungen gegeben (BAG, Urteil vom 24. August 2016 – 5 AZR 129/16, BAGE 156, 157 [juris Rn. 19]), weshalb eine individuelle Vertragsabrede jede Abrede ist, die den AGB-Begriff aus § 305 Abs. 1 BGB nicht erfüllt (vgl. BeckOGK/Lehmann-Richter, BGB [1.6.2024], § 305b Rn. 24; Looschelders in Erman, BGB, 17. Aufl. 2023, § 305b Rn. 4; weiter dagegen Staudinger/Mäsch, BGB

§ 4Abs.

1 EGBGB nicht erfüllt sind, und im Übrigen weicht die Regelung zulasten des Verbrauchers von den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ab (Verkürzung der Frist), so dass es bei Letzteren verbleibt (vgl. dazu etwa BeckOK BGB/Martens [1.5.2024], § 312d Rn. 8). Randnummer 70

1. Die beanstandete Angabe auf der Internetseite der Beklagten war auch geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Dabei ist die wettbewerbsrechtliche Relevanz in der Regel und auch hier bereits aus der Irreführung zu schließen (vgl. BGH, Urteil vom
2. März 2007 - I ZR 122/04, GRUR 2007, 1079 [juris Rn. 26] - Bundesdruckerei, mwN). Anders verhält es sich etwa dann, wenn über Umstände getäuscht worden ist, die für das Marktverhalten der Gegenseite lediglich eine unwesentliche Bedeutung haben (vgl. BGH, Urteil vom
3. Juni 2019 - I ZR 216/17, GRUR 2019, 1202 [juris Rn. 23] - Identitätsdiebstahl), was hier aber schon im Hinblick auf die Relevanz einer Kündigung des Vertrages und die wöchentlich entstehende Zahlungspflicht des Verbrauchers nicht der Fall ist. IV. Randnummer 71 Die Berufung des Klägers ist auch begründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der mit dem Tenor zu I.
4. lediglich teilweise stattgegebenen Klage richtet. Die gegen die im Tenor zu I.4 ausgesprochene Verurteilung gerichtete Berufung der Beklagten ist dagegen unbegründet. Randnummer 72
5. Der Klageantrag ist hinreichend bestimmt. Der Kläger hat den Antrag nicht etwa, wie die Beklagte meint, unter eine (unzulässige) Bedingung gestellt, sondern mit der Antragsfassung lediglich zum Ausdruck gebracht, dass die Beklagte über das Nichtbestehen eines Widerrufsrechts nicht informieren muss, wenn der Vertragsschluss von dem Verbraucher widerrufen werden kann; es wird damit lediglich klargestellt, dass die Informationspflicht und daran anknüpfend das Unterlassungsgebot sachlich begrenzt ist auf Fälle, in denen der Vertrag nicht widerrufen werden kann. Randnummer 73
6. Das Landgericht nimmt zu Recht auch einen Unterlassungsanspruch an. Dieser folgt aber nicht aus § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG, sondern aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3, § 3 Abs. 1 UWG i.V.m. § 5a Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 UWG aF bzw. § 5a Abs. 1, § 5b Abs. 4 UWG nF (s.o.). Die Beklagte ist der aus § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB, Art.

§ 1Abs.

3 Nr. 1 EGBGB folgenden Informationspflicht (Information über das Nichtbestehen eines Widerrufsrechts) nicht nachgekommen; es handelt sich dabei um eine Information, die als wesentlich im Sinne von § 5a Abs. 4 UWG aF, § 5b Abs. 4 UWG nF anzusehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2022 - I ZR 241/19, NJW 2023, 1648 [juris Rn. 23] - Herstellergarantie IV, zu Art.

§ 1Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 EGBGB a

F bzw. Art.

§ 1Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 EGBGB n

F). Randnummer 74 a) Nach § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB ist der Unternehmer bei Fernabsatzverträgen verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Art.

EGBGB zu informieren. Er hat gemäß Art.

§ 1Abs.

3 Nr. 1 EGBGB den Verbraucher u.a. zu informieren, wenn dem Verbraucher nach § 312g Abs. 2 Nr. 1, 2, 5 und 7 bis 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ein Widerrufsrecht nicht zusteht, dass der Verbraucher seine Willenserklärung nicht widerrufen kann. Zutreffend - und von der Beklagten hingenommen - legt das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde, dass die Beklagte jedenfalls auch Waren liefert, die schnell verderben können oder deren Verfallsdatum schnell überschritten würde. Ein Widerrufsrecht des Verbrauchers ist insoweit nach § 312g Abs. 2 Nr. 2 BGB ausgeschlossen, die Beklagte hat aber während des Bestellvorgangs, so wie er mit den Anlagen K 3 und K 4 zum Gegenstand des klägerischen Begehrens gemacht worden ist, nicht darüber informiert, dass ein Widerrufsrecht bei schnell verderblichen Waren nicht besteht. Randnummer 75 Von der Informationspflicht war die Beklagte auch nicht gemäß Art.

§ 4Abs.

3 Satz 1 EGBGB befreit. Nach dieser Vorschrift muss der Unternehmer dem Verbraucher bei einem Fernabsatzvertrag die Informationen in einer den benutzten Fernkommunikationsmitteln angepassten Weise zur Verfügung stellen. Bei dem Vertragsschluss im Internet ist es jedenfalls bei der Informationspflicht des § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB (anders als bei den Pflichten nach § 312j Abs. 2; s.o.) ausreichend aber regelmäßig auch erforderlich, dass der Verbraucher über eindeutig gekennzeichnete Hypertext-Links die Möglichkeit hat, an die erforderlichen Informationen zu gelangen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2006 - I ZR 228/03, NJW 2006, 3633 [juris Rn. 33] - Anbieterkennzeichnung im Internet; BeckOGK/Busch, EGBGB [1.7.2023], Art.

§ 4Rn.

25). Dass die Beklagte der Informationspflicht auf diese oder eine vergleichbare Art und Weise durch einen eindeutig gekennzeichneten Hypertext-Link nachgekommen ist, hat sie weder dargetan noch ist dies ersichtlich; der bloße Hinweis auf die AGB ist dagegen nicht ausreichend. Randnummer 76

1. b)Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Anwendbarkeit des § 312d BGB nicht gemäß § 312 Abs. 2 Nr. 8 BGB ausgeschlossen. Diese Vorschrift sieht eine Ausnahme vor für Verträge über die Lieferung von Lebensmitteln, Getränken oder sonstigen Haushaltsgegenständen des täglichen Bedarfs, die am Wohnsitz, am Aufenthaltsort oder am Arbeitsplatz eines Verbrauchers von einem Unternehmer im Rahmen häufiger und regelmäßiger Fahrten geliefert werden. Die Voraussetzungen von § 312 Abs. 2 Nr. 8 BGB sind jedenfalls dann nicht erfüllt, wenn der Unternehmer - wie hier die Beklagte - ein Logistikunternehmen - wie hier etwa die DPD Deutschland GmbH oder die UPS United Parcel Service AG - mit der Auslieferung beauftragt; die Regelung gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht für den herkömmlichen Versandhandel (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - I ZR 17/10, GRUR 2012, 188 [juris Rn. 23] - Computer-Bild). Randnummer 77 3. Auf die Berufung des Klägers war die Anlage K 4 aus den o.g. Gründen als Teil des Bestellvorgangs, wie er von dem Kläger gerügt und als konkrete Verletzungsform in den Rechtsstreit eingeführt worden ist, im Tenor aufzunehmen (s.o.). V. Randnummer 78 Die Berufung der Beklagten ist begründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung im Tenor zu I.5. richtet. Randnummer 79 1. Der von dem Landgericht angenommene Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 3, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG (§ 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 2 UWG aF) besteht nicht. Das Landgericht nimmt zu Unrecht an, dass das gerügte Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit der Mitteilung des Finanzdienstleisters PayPal über eine an die Beklagte veranlasste Zahlung und eine anstehende Belastung des von dem Verbraucher hinterlegten Bankkontos (vgl. E-Mail vom 3. August 2020, Anlage K 12) unlauter im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG war. Randnummer 80
2. a)Richtig ist allerdings im Ausgangspunkt, worauf der Kläger und ihm folgend offenbar auch das Landgericht abstellen, dass die Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter Waren oder Dienstleistungen als irreführende geschäftliche Handlung im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 UWG anzusehen ist, wenn der angesprochene Verbraucher der Aufforderung die Behauptung entnimmt, er habe die Ware oder Dienstleistung bestellt, ohne dass es für die Unlauterkeit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG darauf ankommt, dass der Unternehmer bei der Zahlungsaufforderung in der ihm nicht vorwerfbaren irrtümlichen Annahme einer tatsächlich vorliegenden Bestellung gehandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 2019 - I ZR 216/17, GRUR 2019, 1202 [juris Rn. 16 ff.] - Identitätsdiebstahl; vgl. auch BGH, Urteil vom 20. Oktober 2021 - I ZR 17/21, NJW-RR 2022, 414 ff. - Identitätsdiebstahl II). Hiervon ausgehend nimmt das Landgericht an, gegenüber dem Verbraucher werde die unrichtige Angabe getätigt, dass eine weitere Zahlung des abgeschlossenen Abonnement- bzw. Sukzessivlieferungsvertrages - für bestellte Waren - fällig sei, obwohl der Vertrag tatsächlich bereits gekündigt worden war. Diese Beurteilung hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Randnummer 81
3. b)Eine Irreführung im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, wenn das Verständnis, das eine Angabe bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt. Dabei kommt es darauf an, welchen Gesamteindruck die geschäftliche Handlung bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorruft (BGH, Urteil vom 13. Juli 2023 - I ZR 60/22, GRUR 2023, 1710 [juris Rn. 22] - Eigenlaborgewinn, mwN). Zur Ermittlung des Bedeutungsgehalts einer Angabe ist zu fragen, wie der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher diese bei einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit und unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Art und Weise der Äußerung versteht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 11. Oktober 2017 - I ZR 78/16, GRUR 2018, 431 [juris Rn. 27] - Tiegelgröße, mwN). Randnummer 82
4. c)Hiervon ausgehend werden trotz des weiten Verständnisses des Irreführungsverbots Aussagen über die Rechtslage allerdings nur in bestimmten Fällen von § 5 Abs. 1 UWG erfasst. Ist für die betroffenen Verkehrskreise erkennbar, dass es sich um eine im Rahmen der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung geäußerte Rechtsansicht handelt, fehlt dieser Äußerung die zur Erfüllung des Tatbestands der Irreführung erforderliche Eignung zur Täuschung. Das folgt aus der Überlegung, dass es dem Unternehmer bei der Rechtsverfolgung oder der Rechtsverteidigung unbenommen bleiben muss, eine bestimmte Rechtsansicht zu vertreten. Vertritt ein Unternehmen im Rahmen der Rechtsdurchsetzung oder -verteidigung eine bestimmte Rechtsansicht, so handelt es sich um eine Meinungsäußerung, die deshalb grundsätzlich selbst dann nicht wettbewerbswidrig ist, wenn sie sich als unrichtig erweist. Ob diese Rechtsansicht richtig ist, kann nicht im Wettbewerbsprozess, sondern muss in dem Rechtsverhältnis geprüft und entschieden werden, auf das sich diese Rechtsansicht bezieht. Anders ist dies nur, wenn der Unternehmer gegenüber Verbrauchern eine eindeutige Rechtslage behauptet, die tatsächlich nicht besteht, sofern der angesprochene Kunde die Aussage nicht als Äußerung einer Rechtsansicht, sondern als Feststellung versteht. Ebenso ist eine objektiv falsche rechtliche Auskunft eines Unternehmers, die er auf eine ausdrückliche Nachfrage des Verbrauchers erteilt, zur Irreführung und Beeinflussung des Verbrauchers geeignet, weil sie ihn daran hindert, eine Entscheidung in voller Kenntnis der Sachlage zu treffen. Auch in dieser Situation versteht der angesprochene Kunde die Aussage nicht als Äußerung einer Rechtsansicht, sondern als Feststellung (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 25. April 2019 - I ZR 93/17, GRUR 2019, 754 [juris Rn. 30 f.] - Prämiensparverträge, mwN). Randnummer 83
5. c)Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze fällt die beanstandete Angabe nicht unter § 5 Abs. 1 UWG. Ein Durchschnittsverbraucher, der eine der Anlage K 12 entsprechende E-Mail des Finanzdienstleisters PayPal erhält, kann der E-Mail zwar entnehmen, dass die Beklagte davon ausgeht, es bestehe eine wirksame vertragliche Zahlungsverpflichtung und der Betrag der angekündigten Abbuchung sei auch fällig; eine solche Angabe der Beklagten ist in der von PayPal mitgeteilten Zahlung und der bevorstehenden Kontoabbuchung jedenfalls konkludent zu entnehmen. Der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher erkennt allerdings, dass die in der E-Mail enthaltene Angabe in dem Zusammenhang mit der zuvor durchgeführten Bestellung steht und die Beklagte daher offenbar davon ausgeht, dass ihr aufgrund der Bestellung - wenn auch zu Unrecht - ein entsprechender Anspruch auf Zahlung zusteht. Der Verbraucher fasst die Äußerung damit aufgrund der Gesamtumstände als Rechtsansicht der Beklagten und nicht als eine (unrichtige) Feststellung zur Rechtslage auf. Auch wenn ein Zahlungsanspruch der Beklagten aufgrund einer Kündigung des Vertrages nicht bestehen sollte, fällt die der E-Mail zugrundeliegende Angabe der Beklagten als Rechtsansicht nicht unter § 5 Abs. 1 UWG. Randnummer 84 2. Der Anspruch besteht auch nicht gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 1, § 3 Abs. 1, Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG bzw. gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 1, § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG. Randnummer 85
6. a)Nach Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG stellt die gegenüber Verbrauchern erfolgte Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter, aber gelieferter Waren oder erbrachter Dienstleistungen oder eine Aufforderung zur Rücksendung oder Aufbewahrung nicht bestellter Sachen eine Handlung dar, die stets unzulässig ist. Dies kann nur dann angenommen werden, wenn eine nicht bestellte Ware tatsächlich geliefert oder eine nicht bestellte Dienstleistung tatsächlich erbracht wurde; das bloße Inaussichtstellen einer Warenlieferung oder Dienstleistungserbringung, wie sie hier allein gerügt wird, genügt dagegen nicht (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 2021 - I ZR 17/21, NJW-RR 2022, 414 ff. [juris Rn. 29 f.] - Identitätsdiebstahl II unter Aufgabe von BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 134/10, GRUR 2012, 82 ff. - Auftragsbestätigung). Randnummer 86
7. b)Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung unzulässig, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird. Ziel der Regelung ist es, das Eindringen in die Privatsphäre von Verbraucherinnen und Verbrauchern zu verhindern. Belästigend in diesem Sinne ist eine geschäftliche Handlung, die dem Empfänger aufgedrängt wird und die bereits wegen der Art und Weise, wie sie den Empfängerkreis erreicht, unabhängig von ihrem Inhalt als störend empfunden wird (BGH, Urteil vom 25. April 2019 - I ZR 23/18, GRUR 2019, 750 [juris Rn. 12] - WifiSpot); es kommt auf den erkennbaren oder mutmaßlichen Willen des Empfängers an (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl. 2024, § 7 Rn. 29). Hiervon ausgehend ist eine Belästigung zu verneinen. Die beanstandete E-Mail wendet sich nur an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern im Sinne von § 3 Abs. 4 Satz 1 UWG, nämlich an solche, die bei dem Finanzdienstleister PayPal registriert sind und über diesen insbesondere im Internet Zahlungen senden oder erhalten. Der durchschnittliche Verbraucher dieser Gruppe empfindet eine Nachricht, die - wie hier - im Zusammenhang mit einer Zahlung steht, aber nicht als störend, sondern ist an eine solche Kontaktaufnahme gewöhnt; der durchschnittliche Verbraucher dieser Gruppe erwartet sogar, dass er auf diese Art und Weise Informationen, die im Zusammenhang mit Zahlungsvorgängen und Kontobelastungen stehen, erhält. VI. Randnummer 87 Die Berufung der Beklagten ist schließlich unbegründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung im Tenor zu I.6. richtet. Ohne Rechtsfehler nimmt das Landgericht an, dass ein Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 1, § 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG besteht. Dabei nimmt die Berufung der Beklagten hin, dass die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG gegeben sind; bei der Anlage K 16 handelt es sich um Werbung unter Verwendung elektronischer Post, ohne dass im Streitfall eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorlag. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch keine Ausnahme nach § 7 Abs. 3 UWG gegeben. Danach ist abweichend von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn (Nr. 1) ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, (Nr. 2) der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, (Nr. 3) der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und (Nr. 4) der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. Jedenfalls an Letzterem fehlt es hier, worauf der Kläger zu Recht verweist. Die Information nach § 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG muss „klar und deutlich“ erfolgen, sie darf also nicht an versteckter Stelle stehen und sie muss inhaltlich verständlich und hinreichend bestimmt sein (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl. 2024, § 7 Rn. 277). Der Hinweis muss so ausgestaltet sein, dass der Kunde ihn zum einen versteht und er zum anderen ohne Schwierigkeiten von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch machen kann. Ein allgemeiner Hinweis auf die Verwendung der bei einer Bestellung angegebenen E-Mail-Adresse irgendwo in den AGB des Unternehmers - wie es hier der Fall ist - genügt hingegen nicht (vgl. BeckOK UWG/Fritzsche [1.4.2024], § 7 Rn. 179). C. Randnummer 88 Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711, § 709 Satz 2 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Die Entscheidung beruht in Anwendung der ausreichend ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den besonderen Umständen des vorliegend zu beurteilenden Sachverhalts. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001603994