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KG Berlin 5. Zivilsenat 5 U 115/22 Beschluss § 522 Abs 2 S 2 ZPO, § 3 Abs 3 Nr 20 nF UWG, § 3 Abs 3 Nr 21 UWG, § 8 Abs 1 UWG, § 8 Abs 3 Nr 2 UWG, ...

Verfahrensgang vorgehend LG Berlin, 12. Oktober 2022, 97 O 102/21, Urteil Tenor Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das am 12. Oktober

§ 3Nr. 21 Rn. 1 und 6) und erfasst damit auch die beanstandete Werbung der Beklagten. Randnummer 21

(2)Im Streitfall kann auch nicht angenommen werden, dass es sich bei den von einem Verbraucher zu tragenden Kosten von 6,90 EUR um unvermeidbare Kosten für die Lieferung der Ware im Sinne der Nummer 21 (bzw. Nummer 20 nF) Halbs. 2 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG handelt. Dies hat die Beklagte schon nicht ausreichend dargetan. Das geht zu ihren Lasten, weil für das Vorliegen von Verbotsausnahmen der Werbende darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. etwa Peifer in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 3. Aufl. 2020,

§ 3Nr.

21 Rn. 19). Randnummer 22 (a) Der Begriff der „Unvermeidbarkeit“ im Sinne des Ausnahmetatbestands meint solche Kosten, auf deren Entstehung der Werbende keinen Einfluss hat, weil diese durch die Inanspruchnahme von Leistungen Dritter entstehen oder - wie etwa bei Fahrtkosten des Verbrauchers - auf einer autonomen Entscheidung des Verbrauchers beruhen (vgl. BeckOK UWG/Fritzsche/Eisenhut [1.10.2024],

§ 3Abs. 3 Nr. 20 Rn. 26; Mü

Ko UWG/Alexander, 3. Aufl. 2020, Anh. § 3 Abs. 3 Nr. 21 Rn. 31; so in der Sache auch Köhler in Köhler/Feddersen, UWG, 43. Aufl. 2025, Anh. § 3 Rn. 20.4; vgl. auch Weidert in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Aufl. 2021, Anh. § 3 Rn. 411). Kosten aus der Sphäre des Unternehmers - wie beispielsweise „Bearbeitungsgebühren“ - sind dagegen generell vermeidbar (vgl. MüKo UWG/Alexander, 3. Aufl. 2020, UWG Anh. § 3 Abs. 3 Nr. 21 Rn. 32). Randnummer 23 (

  1. b)Hiervon ausgehend kann nicht angenommen werden, dass es sich bei den von einem Verbraucher zu tragenden Kosten in Höhe von 6,90 EUR (ausschließlich) um unvermeidbare Kosten in dem o.g. Sinne handelt. Die Beklagte hat diese Kosten selbst als „Sonderpreis … zur Deckung der Produktions- und Versandkosten“ (vgl. LGU 6) bezeichnet, und der Kläger ist auf dieser Grundlage dem bloßen Vortrag der Beklagten, es würde sich gleichwohl lediglich um Versandkosten handeln, entgegengetreten. Angesichts dessen hätte es einer näheren Erklärung der Beklagten bedurft, welche Kosten durch die Inanspruchnahme von Leistungen Dritter für die Versendung des Buches entstanden sind. Die Beklagte hat hierzu aber keinen weiteren Vortrag gehalten. Dass es sich bei dem Betrag von 6,90 EUR für die Versendung des Buches ausschließlich um (Fremd-)Kosten handeln soll, ist mit Blick auf die regelmäßig entstehenden und allgemein bekannten Kosten etwa für Büchersendungen sowie die Geschäftskunden jedenfalls ab einem bestimmten Versandvolumen regelmäßig gewährten Sondertarife schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung zweifelhaft. Randnummer 24
  2. cc)Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr besteht ebenfalls. Ist es - wie im Streitfall - zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, streitet eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr (st. Rspr.; etwa BGH, Urteil vom 30. April 2014 - I ZR 170/10, GRUR 2014, 1120 [juris Rn. 30] - Betriebskrankenkasse II, mwN), die nicht etwa durch Zeitablauf entfällt, sondern grundsätzlich nur dann, wenn der Schuldner - anders als hier - eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt, ein rechtskräftiger Unterlassungstitel in der Hauptsache ergangen ist oder nach Erlass eines Verbotstitels im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eine Abschlusserklärung abgegeben wird (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 11. Juli 2024 - I ZR 164/23, GRUR 2024, 1449 [juris Rn. 107] - nikotinhaltige Liquids, mwN). Randnummer 25
  3. b)Der Unterlassungsanspruch besteht, selbst wenn es sich bei dem Betrag von 6,90 EUR ausschließlich um Versandkosten handeln würde und Nummer 21 (Nummer 20 nF) des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG nicht einschlägig wäre, jedenfalls gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG (§ 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 2 UWG aF). Hiervon geht das Landgericht zutreffend aus. Randnummer 26
  4. aa)Nach § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen im Sinne von § 8 Abs. 1 UWG unzulässig. Unlauter handelt gemäß § 5 Abs. 1 UWG (§ 5 Abs. 1 Satz 1 UWG aF), wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist gemäß § 5 Abs. 2 UWG (§ 5 Abs. 1 Satz 2 UWG aF) irreführend, wenn sie unwahre Angaben (Fall 1) oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben (Fall 2) über - nachfolgend aufgezählte - Umstände enthält; hierzu zählt gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG aF) etwa der Preis. Randnummer 27
  5. bb)Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG (§ 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG aF) sind im Streitfall erfüllt. Randnummer 28

(1)Die beanstandete Werbung ist in Übereinstimmung mit der Beurteilung des Landgerichts irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 UWG. Randnummer 29 (
  1. a)Eine Irreführung im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, wenn das Verständnis, das eine Angabe bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - I ZR 93/21, NJW 2022, 3638 [juris Rn. 21] - 7 x mehr, mwN). Für die Beurteilung kommt es darauf an, welchen Gesamteindruck die geschäftliche Handlung bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorruft (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2023 - I ZR 60/22, GRUR 2023, 1710 [juris Rn. 22] - Eigenlaborgewinn); abzustellen ist auf die Sichtweise eines durchschnittlich informierten und verständigen Mitglieds der angesprochenen Verkehrskreise (s.o.; vgl. auch BGH, Urteil vom 7. April 2022 - I ZR 5/21, NJW-RR 2022, 838 [juris Rn. 22] - Kinderzahnärztin; Urteil vom 31. Oktober 2012 - I ZR 205/11, NJW-RR 2013, 817 [juris Rn. 17] - Preisrätselgewinnauslobung V). Randnummer 30 Die Beurteilung kann durch die Mitglieder des Senats aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung festgestellt werden, und zwar unabhängig davon, ob sie - wie hier - zu den Verkehrskreisen zählen, an die sich die beanstandete Werbung richtet. Denn die Mitglieder des Senats sind ständig mit Verfahren aus dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes und insbesondere der Wettbewerbssachen befasst und haben aufgrund ihrer besonderen Erfahrung die erforderliche Sachkunde erworben, um eigenständig zu beurteilen, wie der angesprochene Verkehr die angegriffenen Angaben versteht (vgl. nur BGH, Urteil vom 22. September 2021 - I ZR 192/20, GRUR 2022, 160 [juris Rn. 18] - Flying V, mwN). Randnummer 31 (
  2. b)Danach ist die beanstandete Werbung in dem Börsenbrief irreführend. Ein Verbraucher rechnet im Versandhandel zwar damit, dass zusätzlich zum Warenpreis auch noch Versandkosten anfallen können (BGH, Urteil vom 18. März 2010 - I ZR 16/08, GRUR 2010, 1110 [juris Rn. 23] - Versandkosten bei Froogle II); aus diesem Grund ist nach Nummer 21 (bzw. Nummer 20 nF) Halbs. 2 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG nicht gesondert auf das Anfallen von (u.a.) Versandkosten hinzuweisen (vgl. etwa Köhler in Köhler/Feddersen, UWG, 43. Aufl. 2025, Anh. § 3 Rn. 20.4; vgl. auch Peifer in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 3. Aufl. 2020,

§ 3Nr.

21 Rn. 17). Gleichwohl besteht keine Verkehrssitte, dass Versandkosten stets vom Verbraucher zu tragen sind. Im Gegenteil werden diese Kosten von einzelnen Anbietern jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen übernommen (vgl. dazu etwa Obergfell in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG,

  1. Aufl. 2016, Anh. zu § 3 Abs. 3 Rn. 31). Dies vorangestellt, versteht ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher eine Werbung über die Zusendung eines Buches als „komplett kostenlos“, wie sie im Streitfall in dem beanstandeten Börsenbrief der Beklagten enthalten ist, dahin, dass ihm keinerlei Kosten entstehen werden, weil der Unternehmer neben den Kosten für das Buch auch die Versandkosten übernimmt. Wie der Senat bereits entschieden hat, liegt die Gratisabgabe einer Leistung nämlich nur bei völliger Kostenfreiheit vor. Irreführend ist es daher, wenn eine Ware oder Dienstleistung als „gratis“ oder „kostenlos“ beworben wird, dem Kunden aber Verpackungs- oder Versandkosten in einem - selbst angemessenen - Pauschalbetrag berechnet werden (vgl. Senat, Urteil vom
  2. Februar 2010 - 5 U 139/07 , GRUR-RR 2011, 15 [juris Rn. 34 ]; vgl. auch Bornkamm/Feddersen in Köhler/Feddersen, UWG,
  3. Aufl. 2025, § 5 Rn. 3.163; Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG,
  4. Aufl. 2023, § 5 Rn. 520). Randnummer 32 (c) Das Landgericht geht bei seiner Beurteilung des Weiteren zu Recht davon aus, dass in dem beanstandeten Börsenbrief die Angabe „kostenlos“ jedenfalls in der am unteren Rand befindlichen Schaltfläche blickfangmäßig herausgestellt ist (vgl. LGU 3). In einem solchen Fall müssen Einschränkungen für den situationsadäquat aufmerksamen Werbeadressaten nach den Grundsätzen zur Blickfangwerbung erkennbar sein (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Feddersen, UWG,
  5. Aufl. 2025, § 5 Rn. 3.163). Daran fehlt es hier allerdings. Denn eine Aufklärung über die anfallenden Kosten erhielt der Verbraucher erst nach Betätigung der in dem Börsenbrief enthaltenen Schaltfläche und einer Weiterleitung auf eine Webseite der Beklagten (vgl. LGU 5 und 6). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann in Fällen, in denen der Blickfang für sich genommen eine fehlerhafte Vorstellung vermittelt, der dadurch veranlasste Irrtum aber regelmäßig nur durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis ausgeschlossen werden, der selbst am Blickfang teilhat (vgl. BGH, Urteil vom
  6. November 2002 - I ZR 110/00, GRUR 2003, 249 [juris Rn. 14] - Preis ohne Monitor; Urteil vom
  7. März 2016 - I ZR 86/13, BGHZ 209, 302 [juris Rn. 23] - Himalaya Salz; Urteil vom
  8. September 2017 - I ZR 53/16, GRUR 2018, 320 [juris Rn. 24] - Festzins Plus); der Zusammenhang zwischen unrichtiger Blickfangangabe und aufklärendem Hinweis muss dabei gewissermaßen „auf einen Blick“ zu erkennen sein, weil beide Bestandteile in räumlicher Nähe zueinanderstehen (vgl. BGH, Urteil vom
  9. September 2017 - I ZR 53/16, aaO Rn. 25) . Letzteres ist hier gerade nicht der Fall. Selbst wenn es sich bei den Kosten von 6,90 EUR lediglich um Versandkosten handeln würde, ist die beanstandete Werbung, was das Landgericht zutreffend annimmt, daher jedenfalls irreführend. Randnummer 33

(2)Die Irreführung ist entgegen der Ansicht der Berufung auch wettbewerblich relevant. Randnummer 34 (
  1. a)Unlauter ist eine irreführende geschäftliche Handlung gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG nur, wenn sie geeignet ist, den Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Auf eine solche wettbewerbsrechtliche Relevanz der Irreführung kann in der Regel aus dem Hervorrufen einer Fehlvorstellung geschlossen werden. Anders verhält es nur dann, wenn über Umstände getäuscht worden ist, die für das Marktverhalten der Gegenseite lediglich eine unwesentliche Bedeutung haben (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 6. Juni 2019 - I ZR 216/17, GRUR 2019, 1202 [juris Rn. 23] - Identitätsdiebstahl, mwN). Randnummer 35 (
  2. b)Danach ist die wettbewerbliche Relevanz im Streitfall zu vermuten; das Anfallen von Kosten ist für einen Verbraucher, der eine Bestellung des Buches erwägt, auch in der im Streitfall gegebenen Höhe nicht unwesentlich. Soweit die Berufung zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung darauf verweist, dass ein (etwaiger) Irrtum des Verbrauchers noch im Herrschaftsbereich der Beklagten wieder beseitigt werde, kann dies schon im Ansatz nicht durchgreifen. Mit dieser Begründung kann die Eignung der Irreführung, eine geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen, nicht verneint werden. Randnummer 36 Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Entscheidung jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden. Der Begriff ist weit zu verstehen und umfasst nicht nur die Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb eines Produkts, sondern auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen wie insbesondere das Betreten des Geschäfts, das Aufrufen eines Verkaufsportals im Internet (vgl. etwa BGH, Urteil vom 13. September 2018 - I ZR 117/15, NJW 2019, 784 [juris Rn. 49] - YouTube-Werbekanal II, mwN) oder der Internetseite eines Unternehmens, um sich näher mit dessen Angebot und Produkten zu befassen (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2019 - I ZR 184/17, GRUR 2019, 746 [juris Rn. 29] - Energieeffizienzklasse III). Bereits das Betätigen einer Schaltfläche, wie sie im Streitfall in dem Börsenbrief bereitgestellt wird und mit der eine Webseite der Beklagten zur Einleitung des Bestellvorgangs verlinkt ist, stellt danach ohne Weiteres eine geschäftliche Entscheidung dar (vgl. etwa auch BGH, Urteil vom 9. September 2021 - I ZR 90/20, BGHZ 231, 38 [juris Rn. 96] - Influencer I, dort zur Betätigung sog. Tap Tags). Randnummer 37
  3. cc)Zu der bestehenden Wiederholungsgefahr wird auf die o.g. Ausführungen verwiesen. Randnummer 38
  4. c)Zu Recht bejaht das Landgericht schließlich einen Anspruch des Klägers auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen für die Abmahnung (§ 13 Abs. 3 UWG); Einwendungen hiergegen hat die Beklagte nicht erhoben. III. Randnummer 39 1. Auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen vor. Die Aussichtslosigkeit ist im Sinne des § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO dann offensichtlich, wenn für jeden Sachkundigen ohne längere Nachprüfung erkennbar ist, dass die vorgebrachten Berufungsgründe das angefochtene Urteil nicht zu Fall bringen können. Offensichtlichkeit setzt indes nicht voraus, dass die Aussichtslosigkeit gewissermaßen auf der Hand liegt; sie kann auch das Ergebnis vorgängiger gründlicher Prüfung sein (vgl. BT-Drucks. 17/6406, S. 9). Vorliegend ist bei gründlicher, nicht längere Zeit in Anspruch nehmender sachkundiger Prüfung aus den oben genannten Gründen erkennbar, dass die vorgebrachten Berufungsgründe das angefochtene Urteil nicht zu Fall bringen können. Die Rechtssache hat zudem keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts im Urteilswege. Der vorliegende Einzelfall kann unter Heranziehung der ausreichend zu den entscheidungserheblichen Fragen ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entschieden werden. Eine mündliche Verhandlung erscheint dem Senat ebenfalls nicht geboten im Sinne von § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO. Randnummer 40 2. Der Senat gibt ferner zu bedenken, dass sich nach Nummer 1222 GKG-KV der Satz der Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren von 4,0 auf 2,0 ermäßigt, wenn das Verfahren nicht durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO endet, sondern durch Berufungsrücknahme. Vorsorglich wird auch auf die Unanfechtbarkeit eines Beschlusses nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO hingewiesen (vgl. § 522 Abs. 3 i.V.m. § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Randnummer 41 3. Die beabsichtigte Festsetzung des Berufungswerts beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 48 Abs. 1 Satz 1, § 51 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001610183

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