(2020)§ 340, Rn. 85; vgl. LG Köln, Urteil v. 03.06.2019 – 82 O 9/2019 – Rn. 26 für eine verwirkte Vertragsstrafe bis zur Entziehung der Arbeiten). Denn durch § 325 BGB soll der Gläubiger den Ersatz von Vermögensschäden, die an sich nur bei Fortbestehen eines Vertragsverhältnisses als Schadensersatz zu ersetzen wären, auch dann verlangen können, wenn mit seinem Rücktritt der Vertrag „in ein Abwicklungsprogramm“ umgestaltet ist (Gaier in MüKo a.a.O., § 346, Rn. 43). Auch nach dem Bundesgerichtshof ist im Falle der Ausübung des Rücktrittsrechts nach § 326 BGB ein Verzugsschaden, der dadurch entstanden ist, dass der Vertragspartner bis zum Rücktritt bestehende Primärleistungspflichten nicht rechtzeitig erfüllt hat, neben den sich aus dem Abwicklungsverhältnis ergebenden Ansprüchen nach § 286 Abs. 1 BGB zu ersetzen (Urteil v. 24.06.1983 – V ZR 113/82 – Rn. 15f m.w.N.). Eine Vertragsstrafe sei wegen verzögerter Lieferung auch im Falle eines später erklärten Rücktritts vom Vertrag zuzuerkennen, weil der Schuldner sie neben der ordnungsgemäßen Leistung auch hätte bezahlen müssen (BGH, a.a.O., Rn. 18 m.w.N.; für den Fortbestand des Anspruchs auf eine verwirkte Vertragsstrafe, wenn nach Fälligkeit die Geschäftsgrundlage entfällt: KG, Urteil v. 17.10.1994 – 25 U 7940/93 – Rn. 40, 42).
- b)Randnummer 52 Nach anderer Ansicht ist die Vertragsstrafe wegen verspäteter Fertigstellung einer Wohnung den primären vertraglichen Leistungspflichten zuzuordnen (KG, Urteil v. 17.01.2014 – 7 U 43/13 – Rn. 23 ). Diese ursprünglich aus dem Vertrag geschuldete Leistung (Erfüllung und Vertragsstrafe) entfalle bei einem Rücktritt, durch den das Vertragsverhältnis gemäß § 346 BGB in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt werde (so auch KG, Urteil v. 01.07.2014 – 7 U 161/13 – Rn. 97 ; vgl. OLG Hamm, Urteil v. 14.01.2016 – 22 U 136/11 – Rn. 97 im Falle einer Vertragsstrafe gemäß § 340 Abs. 1 S.1 BGB).
- c)Randnummer 53 Der Senat geht davon aus, dass es gemäß § 325 BGB grundsätzlich möglich ist, neben dem Rücktritt auch einen Verzugsschaden geltend zu machen, z.B. nach §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 4 BGB. Ein Anspruch auf Vertragsstrafe ist einem solchen auf Schadensersatz gleichzustellen, wenn er den pauschalierten Ausgleich für einen Verzugsschaden bildet. So ist die Vertragsstrafenregelung in Ziff. 6.8. des hiesigen Vertrags nach Ansicht des Senats einzuordnen. Randnummer 54 Maßgeblich kommt es deshalb darauf an, ob der vertraglich entstandene Anspruch auf Vertragsstrafe gemäß Ziff. 6.8. des Vertrags nach der Vertragsgestaltung auch dann noch Bestand hat, wenn der Käufer gemäß Ziff. 18.2. zurücktritt. Dies ist nach Auffassung des Senats der Fall. Randnummer 55 aa. Eine ausdrückliche Regelung dazu, ob die Vertragsstrafe gemäß Ziff. 6.8. nur im Falle der Durchführung des Vertrags, mithin dem Fortbestand der Primärleistungsschuld, zu zahlen ist und im Falle eines Rücktritts des Käufers nach Ziff. 18.2. entfällt, findet sich im Vertrag nicht. Randnummer 56 Der Rücktritt zum „Longstop-Date“ gemäß Ziff. 18.2. ist im Vertrag für einen Zeitpunkt ca. zwei Jahre nach ursprünglichem Fertigstellungstermin vorgesehen, wenn zu diesem Zeitpunkt u.a. noch keine abnahmereife Bauleistung vorliegt (Ziff. 4.1. d), S. 10 des Vertrags). Es ist gerade nichts explizit dazu geregelt, wie sich die Konstellation, in der die Vertragsstrafe für eine verspätete Fertigstellung nach Ziff. 6.8. in voller Höhe verwirkt ist, zu einem Rücktritt des Käufers nach Ziff. 18.2. verhält. Randnummer 57 Im Vertrag sind für den Fall des Rücktritts durch den Verkäufer nur Regelungen zur Vertragsstrafe hinsichtlich der Anzahlung von 400.000 EUR in Ziff. 3.4. und 18.6. und 18.7. getroffen. Auch an anderer Stelle werden Rücktrittsfolgen vereinbart, vgl. Ziff. 4.7 letzter Absatz des Vertrags (Anlage K 1, S. 13). Randnummer 58 Dafür, dass der Anspruch des Käufers auf eine verwirkte Vertragsstrafe auch im Falle seines Rücktritts zum „Longstop-Date“ bestehen bleiben soll, spricht zunächst, dass auch für den Rücktritt des Verkäufers zum „Longstop-Date“ das Behaltendürfen der Anzahlung von 400.000,- EUR ausdrücklich festgelegt ist (Ziff. 18.6.). Insofern liegt es auf der Hand, dass die Parteien für den umgekehrten Fall des Rücktritts durch den Käufer zum „Longstop-Date“ entsprechend § 325 BGB auch dessen Anspruch auf Vertragsstrafe – zumal in ähnlicher Höhe bei maximal 365.000,- EUR – bestehen lassen wollten. Randnummer 59 Der Umstand, dass im Vertrag für den Fall des Rücktritts zum „Longstop-Date“ allein zugunsten des Verkäufers eine Regelung zum Behaltendürfen der Anzahlung enthalten ist, sich jedoch keine entsprechende Regelung zugunsten des Käufers bezüglich der verwirkten Vertragsstrafe findet, spricht nicht gegen den Willen und das Verständnis der Parteien, die Regelung in Ziff. 6.8. entsprechend der Anzahlung handhaben zu wollen. Denn ohne die in Ziff. 18.6. ausdrücklich zugunsten des Verkäufers getroffene Regelung hätte dieser die bereits erhaltene Anzahlung nach einem Rücktritt gemäß § 346 Abs. 1 BGB zurückzahlen müssen. Das Schicksal der verwirkten Vertragsstrafe im Falle eines Rücktritts ist aber nicht in gleicher Weise regelungsbedürftig. Das Fehlen einer Regelung des Zusammenspiels von Ziff. 6.8. und 18.2. hat deshalb nur eine begrenzte Aussagekraft. Randnummer 60 Zwar legt der Wortlaut von Ziff. 6.8. nahe, dass die Vertragsstrafenregelung nur für den Fall des Festhaltens am Vertrag gelten soll. Schließlich heißt es dort „Kann der Verkäufer den Fertigstellungstermin… nicht einhalten…“. Dies hat jedoch zunächst nur für die Entstehung des Anspruchs auf Vertragsstrafe Bedeutung, weil diese nur verwirkt werden kann, wenn sich der Vertrag noch im Erfüllungsstadium befindet. Denn die Vertragsstrafe ist gerade auf das Erfüllungsinteresse der Parteien ausgerichtet. Aus dem Wortlaut der Regelung ergibt sich deshalb aber kein Anhaltspunkt dafür, dass eine bereits verwirkte Vertragsstrafe entfallen soll, wenn die Fertigstellung infolge eines Rücktritts gar nicht mehr geschuldet ist. Randnummer 61 bb. Auch aus der Verortung der Regelung von Ziff. 6.8. lässt sich bei einer systematischen Betrachtung des Vertrags kein zwingender Rückschluss auf die mit einem Rücktritt nach Ziff. 18.2. verbundenen rechtlichen Konsequenzen ziehen. Auch wenn die Regelung zur Vertragsstrafe unter „§ 6 Fertigstellungsanzeigen; Abnahme; Restmängel; Technische Vorbegehungen zur Feststellung des Baufortschritts“ aufgeführt ist, spricht ihre Einbettung in die Regelungen zur Abnahme nicht ohne weiteres dafür, dass die Vertragsstrafe nur für den Fall des nicht eingehaltenen Fertigstellungstermins bei Festhalten am Vertrag verwirkt und durchsetzbar sein soll. Denn hier gilt ebenso, dass die Entstehung des Anspruchs auf Vertragsstrafe nur denkbar ist, solange der Vertrag von beiden Parteien noch erfüllbar ist. Randnummer 62 cc. Die teleologische Auslegung des Vertrags ergibt nach Auffassung des Senats, dass der Käufer die nach Ziff. 6.8. verwirkte Vertragsstrafe auch im Falle eines Rücktritts des Käufers nach Ziff. 18.2. beanspruchen kann. Sinn und Zweck der Vertragsstrafe ist primär, den Verkäufer zu einer fristgerechten und zügigen Leistungserbringung anzuhalten. Zwar entfällt diese Motivation, wenn eine Fertigstellung infolge des Rücktritts gar nicht mehr geschuldet ist. Die von den Parteien vereinbarte Zielrichtung im Sinne einer Druckfunktion würde jedoch in ihrem Kern entwertet, wenn sich der in Verzug geratene Verkäufer der Vertragsstrafe vollständig entziehen könnte, indem er durch seine Nichtleistung den Rücktritt des Käufers zum „Longstop-Date“ provoziert. Eine solche nicht angezeigte Privilegierung des Verkäufers, der seinen Vertragspflichten nicht nachkommt und hierdurch die Voraussetzung für das vertragliche Rücktrittrecht nach Ziff. 18.2. erst schafft, ist im Vertrag bei dessen Gesamtwürdigung aus objektiver Sicht nicht angelegt. Denn der Vertragsstrafe kommt daneben auch eine Kompensations- und Pauschalierungsfunktion als einfach zu berechnendem Ausgleichsanspruch zu. Der Käufer soll sich bei Verletzung der sanktionierten Vertragspflicht schadlos halten können. Dieser Zweck besteht auch nach einem Rücktritt des Käufers fort. Eine andere Auslegung des Vertrags ist auch nicht mit Blick darauf geboten, dass der Käufer bei einem Rücktritt nach 18.2. auch ohne das Eingreifen der Vertragsstrafenregelung aus Ziff. 6.8. seinen Verzugsschaden geltend machen kann und deshalb nicht schutzlos ist. Diese mitunter mühsame und schwierige Darlegung und Beweisführung wollten die Parteien dem Käufer ausweislich der in Ziff. 6.8. getroffenen Vertragsstrafenregelung gerade ersparen. Nach dem Vertrag sollte die Vertragsstrafe einen möglichen Schaden des Käufers widerspiegeln, ohne dass ein Einzelnachweis erbracht werden muss. Auf einen weitergehenden Verzugsschaden wäre die Vertragsstrafe allenfalls anzurechnen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Parteien dem Käufer diesen Komfort einer bereits verwirkten Vertragsstrafe wieder entziehen wollten, wenn er gemäß Ziff. 18.2. zurücktritt. So verlöre die Vertragsstrafe ihren Kompensations- und Pauschalierungscharakter. Zudem ergibt sich aus Ziff. 18.6. des Vertrags, dass bei Ausübung des dort aufgeführten Rücktrittsrechts die Kaufpreisanzahlung „als Vertragsstrafe“ zugunsten des Verkäufers verfällt. Dies zeigt zum einen das gemeinsame Verständnis der Parteien, neben dem ausgeübten vertraglichen Rücktrittsrecht bestehe der Anspruch auf eine Vertragsstrafe fort. Zum anderen wird aus dieser Regelung deutlich, dass der ursprüngliche Grund für eine Zahlung oder einen Anspruch seinen Charakter nach einem Rücktritt ändern und gleichwohl Bestand haben kann, indem die Anzahlung zur Vertragsstrafe wird. Deshalb reicht es aus, dass die verwirkte Vertragsstrafe nach dem Rücktritt der Klägerin ausschließlich kompensatorisch und pauschalieren wirkt. Randnummer 63 Diese Auslegung entspricht auch der gesetzgeberischen Intention bei Einführung des § 325 BGB. Denn ein Rücktritt beseitigt den Vertrag nicht, sondern gestaltet ihn lediglich in ein Rückgewährschuldverhältnis um, wodurch die primären Leistungspflichten erlöschen. Es besteht daher keine Notwendigkeit, den Gläubiger in jeder Hinsicht so zu stellen, als wäre der Vertrag niemals geschlossen worden (BGH, Urteil v. 14.04.2010 – VIII ZR 145/09 – Rn. 18 m.w.N.). Nach der mit der Neuregelung des § 325 BGB getroffenen Entscheidung des Gesetzgebers soll es mit einer am negativen Interesse der Vertragsparteien ausgerichteten Rückabwicklung gerade nicht sein Bewenden haben. Vielmehr soll der schadensersatzberechtigte Käufer – auch nach dem Erlöschen seiner Erfüllungsansprüche – verlangen können, vermögensmäßig so gestellt zu werden, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung durch den Verkäufer stünde (BGH, a.a.O.). Randnummer 64 dd. Entsprechendes ergibt sich ferner bei einer verwenderfeindlichen Auslegung des Vertrags gemäß § 305c Abs. 2 BGB, sofern es sich bei den vertraglichen Regelungen um AGB handeln sollte. Das Vorliegen von AGB unterstellt, gilt diese Regelung auch im Verkehr von Unternehmern (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 83. Aufl., § 305 c, Rn. 15 m.w.N.). Randnummer 65 Nach dem Vertrag ist es nicht klar geregelt, ob der Käufer zum „Longstop-Date“ lediglich die Wahl hat, von seinem Rücktrittsrecht nach Ziff. 18.2 Gebrauch zu machen oder auf Erfüllung zu klagen und die Vertragsstrafe nach Ziff. 6.8 einzufordern. Diese Unklarheit geht zu Lasten der Beklagten. Randnummer 66 5. Zinsanspruch Randnummer 67 Der Zinsanspruch auf einen Betrag von 14.042,27 EUR ab dem 09.11.2020 folgt aus Ziff. 5.9., 6.8. des Vertrags i.V.m. §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB. Die Klägerin macht insoweit Zinsen für die Vertragsstrafe bezogen auf 11 Werktage geltend (Vertragsstrafe in Höhe von 14.042,27 EUR : 1.276,57 EUR Vertragsstrafe pro Werktag = 11 Werktage). Seit dem Fertigstellungstermin am 17.10.2020 sind mehr als 11 Werktage bis zum 09.11.2020 verstrichen. Entgegen der Ansicht der Beklagten bedurfte es einer verzugsbegründenden Mahnung seitens der Klägerin nicht. Mit Verstreichen des ursprünglich vereinbarten Fertigstellungstermins am 17.10.2020 war die für die Beklagte nach dem Kalender bestimmte Zeit (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB) abgelaufen. Es ist nach dem Vorbringen der Parteien von einem Verschulden der Beklagten auszugehen, § 286 Abs. 4 BGB. Überdies hat die Klägerin mit Schreiben vom 03.11.2020 (Anlage K 3) eine entsprechende verzugsbegründende Mahnung ausgesprochen. Randnummer 68 Der Zinsanspruch auf einen Betrag von 186.379,22 EUR ab dem 05.05.2021 beruht ebenfalls auf Ziff. 5.9., 6.8. des Vertrags i.V.m. §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB. Der Betrag in Höhe von 186.379,22 EUR umfasst die Vertragsstrafe für weitere 146 Werktage (186.379,22 EUR : 1.276,57 EUR = 146). Diese sind bis zum 04.05.2021 auch angefallen. Nach dem Vertrag zählen die Samstage als Werktag. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass die Parteien den Fertigstellungstermin auf einen Samstag, nämlich den 17.10.2020 gelegt haben, Ziff. 5.9. des Vertrags. Auch nach dem gesetzlichen und allgemeinen Sprachgebrauch ist der Sonnabend ein Werktag (vgl. BGH, Urteil v. 27.04.2005 – VIII ZR 206/04 – Rn. 19 ff). Aus § 193 BGB, der sich nur auf einen bestimmten Leistungstag oder den letzten Tag einer Leistungsfrist bezieht, folgt nichts anderes (vgl. BGH Urteil v. 25.09.1978 – VII ZR 263/77 – Rn. 12). Die Klägerin sprach überdies eine weitere verzugsbegründende Mahnung mit ihrem Schreiben vom 27. April 2021 aus (Anlage K 7). Randnummer 69 Der Zinsanspruch für den restlichen Betrag in Höhe von 164.578,51 EUR ab dem 28.02.2024 ergibt sich aus Ziff. 5.9., 6.8. des Vertrags i.V.m. §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Randnummer 70 Die Höhe des Zinssatzes beträgt 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Randnummer 71 Soweit die Klägerin in erster Instanz noch Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geltend gemacht hat, hat sie diesen Anspruch in der zweiten Instanz nicht mehr verfolgt. Randnummer 72 B. Widerklage Randnummer 73 Die Widerklage hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet. 1. Randnummer 74 Die von der Beklagten in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage ist gemäß § 533 Nr. 1, 2. Fall, Nr. 2 ZPO zulässig, weil sie sachdienlich und der Vortrag zur Eintragung der Auflassungsvormerkung unstreitig ist. Durch die Klärung der Frage im hiesigen Berufungsverfahren, ob die Klägerin der Löschung der Auflassungsvormerkung zustimmen muss, kann ein weiterer Prozess vermieden werden. 2. Randnummer 75 Der Beklagten steht gegen die Klägerin ein Anspruch auf Löschung der noch bestehenden Auflassungsvormerkung aus der Sicherungsabrede der Parteien in § 15 des Vertrags zu. Das Grundbuch ist gemäß § 894 BGB, § 19 GBO zu berichtigen. Randnummer 76 Wenn sich der Sicherungszweck erledigt hat, ist der Sicherungsnehmer verpflichtet, die Sicherung an den Sicherungsgeber zurück zu übertragen. Dieser Anspruch ergibt sich aus der Sicherungsabrede (vgl. OLG Hamm, Urteil v. 14.01.2016 – 22 U 136/11, Rn. 139 m.w.N., zitiert nach juris). Randnummer 77 So liegt der Fall hier. Der Sicherungszweck ist entfallen, da der Anspruch der Klägerin auf Eigentumsübertragung gemäß § 433 Abs. 1 BGB infolge ihres Rücktritts erloschen ist. Insbesondere besichert die Auflassungsvormerkung nicht einen etwaigen Anspruch des Käufers auf Zahlung einer Vertragsstrafe. C. Randnummer 78 Beiden Parteien ist jeweils ein Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273, 274 BGB zuzugestehen mit der Folge, dass die wechselseitigen Verpflichtungen nur jeweils Zug um Zug zu erfüllen sind. III. Randnummer 79 Die Beklagte trägt die Kosten der 1. Instanz gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO vollständig. Der Senat hat als Rechtsmittelgericht den Kostenausspruch der angefochtenen Entscheidung von Amts wegen zu prüfen (OLG Frankfurt, Beschluss v. 08.05.2019 – 17 U 197/18, Rn. 40; Zöller/Herget, ZPO, 34. Aufl., § 97, Rn. 6 m.w.N.; Zöller/Heßler, a.a.O., § 528, Rn. 25). Randnummer 80 Soweit die Beklagte die zu ihren Lasten ergangene Kostenentscheidung des Landgerichts moniert, ist eine Korrektur nicht veranlasst. Die Beklagte meint, eine Prozesskostenverteilung nach § 91 ZPO sei für die 1. Instanz nicht angezeigt, weil das Landgericht im Tenor lediglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zugesprochen habe, obwohl die Klägerin Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über Basiszinssatz beantragt habe. Diese Differenz mache mehr als 9.000,- EUR aus und erfordere deshalb eine Quotelung gemäß § 92 Abs. 1 ZPO. Randnummer 81 Der Senat geht davon aus, dass der Tenor der angefochtenen Entscheidung, soweit er auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz lautet, offenbar aufgrund eines Versehens unrichtig ist. Denn das Landgericht stellt in den Gründen auf § 288 Abs. 2 BGB ab und hat der Beklagten die gesamten Kosten auferlegt. Es ist deshalb von einem vollständigen Obsiegen der Klagepartei in 1. Instanz auszugehen mit der entsprechenden Kostenfolge des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Aufgrund der wegen der Klageerweiterung ohnehin vorzunehmenden Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung erübrigt sich die Frage einer etwaigen Berichtigung des erstinstanzlichen Tenors hinsichtlich der Zinsen gemäß § 319 ZPO. Randnummer 82 Die Kostenentscheidung für die Berufungsinstanz beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die verhältnismäßige Kostenteilung entspricht dem jeweiligen Unterliegen unter Berücksichtigung des Streitwerts. Randnummer 83 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit des tenorierten Widerklageausspruchs ist die Höhe der Sicherheitsleistung für die Abwendungsbefugnis danach zu bestimmen, welche Kosten und welcher mögliche Vollstreckungsschaden mit Blick auf § 717 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen sind. Eine Orientierungshilfe bietet in solchen Fällen der Streitwert (OLG Dresden, Urteil v. 06.03.2018 – 4 U 1403/17 – Rn. 32 m.w.N.; vgl. Zöller/Herget, ZPO, 34. Aufl., § 709, Rn. 5 m.w.N.). Im Rahmen der Vollstreckung der titulierten Löschungsbewilligung droht der Klägerin bis zur Rechtskraft des Urteils vornehmlich die Eintragung eines Widerspruchs im Grundbuch gemäß § 895 ZPO. Bewilligt sie die begehrte Löschung im Grundbuch hat sie die hierfür aufzuwendenden Kosten zu tragen. Der Senat hält es vorliegend für angemessen, als Anknüpfungspunkt für die Festsetzung der Sicherheitsleistung auf die Regelung in Ziff. 19.6. des Vertrags zurückzugreifen und diese mit 40.000,- EUR zu bemessen. Randnummer 84 Die Revision wird zugelassen, weil die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Anwendung und Reichweite des § 325 BGB ist höchstrichterlich nicht erschöpfend geklärt. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001610748