Vergabeverfahren: Nachforderung von Unterlagen bzw. Aufklärung des Angebotsinhalts Orientierungssatz 1. Eine Nachforderung von Unterlagen ist nur im Rahmen der Grenzen des § 56 Abs. 2 und 3 VgV zuläss

§ 15Rn. 22; Beck Vergabe

R/Dörn VgV § 15 Rn. 28). Die Aufklärung ist nur zulässig, soweit die Angaben für die ordnungsgemäße Prüfung des Angebots benötigt werden (Ziekow/Völlink/

§ 15Rn.

21). a. Randnummer 62 Die Nachforderungsschreiben vom 29.

1. und 03.06.2024 waren bereits nach § 56 Abs. 3 GWB rechtswidrig. Die erste Nachforderung war bereits formal rechtswidrig, da aus ihr nicht hervorging, ob es sich um eine Nachforderung oder eine Aufklärung handelte, insbesondere die Divergenz zwischen der Kommunikation im Bereich „Nachforderung“ der Vergabeplattform und der Formulierung des Schreibens, die um eine Aufklärung von nicht näher genannten Unklarheiten bat, sorgte dafür. Erst das Schreiben vom 03.06.2024 ließ erkennen, dass der Antragsgegner von einer Nachforderung ausging, auch wenn auch dieses Schreiben in dieser Hinsicht nicht gänzlich eindeutig war. Randnummer 63 Nach § 56 Abs. 3 VgV ist eine Nachforderung von Unterlagen, die der Wirtschaftlichkeitsbewertung dienen, nicht zulässig. Die Nachforderungen vom 29.05.2024 und 03.06.2024 richteten sich auf die – erst aus dem Nachforderungsschreiben vom 03.06.2024 erkennbare – Neuerstellung aller bereits eingereichten Tourenpläne. Bei den Tourenplänen handelt es sich aber um Unterlagen der Wirtschaftlichkeitsbewertung. Die Wirtschaftlichkeitsbewertung wird im vorliegenden Verfahren ausschließlich nach dem niedrigsten Gesamtpreis durchgeführt. Dieser ergibt sich aus der Addition der täglichen Kilometer der zu absolvierenden Touren, multipliziert mit der Zahl der zu erbringenden Fahrten und einem Kilometerpreis. Damit handelt es sich bei den Tourenplänen um Unterlagen zur Wirtschaftlichkeitsbewertung. Diese können nicht nachgefordert oder korrigiert werden. Randnummer 64 Eine Nachforderung von fehlenden Unterlagen ist im Übrigen auch nur dann möglich, wenn die fraglichen Unterlagen nicht mit dem Angebot eingereicht wurden, nicht aber, wenn sie fehlerhaft waren. Eine Korrektur von Unterlagen ist nach § 56 Abs. 2 VgV nur für unternehmensbezogene Unterlagen vorgesehen. Darum handelt es sich bei den Tourenplänen allerdings nicht. Die Korrektur von wertungsrelevanten Unterlagen ist hingegen ausgeschlossen, soweit es nicht um offensichtliche Fehler geht (vgl. EuGH, Urteil vom
3. 2012 – C-599/10; Beck VergabeR/Haak/Hogeweg VgV § 56 Rn. 42; Ziekow/Völlink/

§ 56Rn.

12a). Ist jedoch bereits die Nachforderung als solche rechtswidrig und hätte gar nicht erfolgen dürfen, können aus den nachgeforderten Unterlagen keine negativen Rechtsfolgen für den Bieter gezogen werden. b. Randnummer 65 Auch wenn die Nachforderung rechtmäßig gewesen wäre, hätte das Ergebnis keinen Ausschluss nach sich ziehen dürfen. Das folgt schon daraus, dass entgegen der Annahme des Antragsgegners das Schreiben vom 06.06.2024 keine Angebotsänderung darstellt. Bei einem Angebot handelt es sich um eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung, das gleiche gilt für die Änderung eines Angebots. Um festzustellen, ob eine solche überhaupt vorliegt, wäre die Erklärung der Antragstellerin vom 06.06.2024 zunächst einmal gem. §§ 133, 157 BGB nach dem wahren Willen der Antragstellerin von einem objektivierten Empfängerhorizont aus auszulegen gewesen. Danach stellt sich die Erklärung nach ihrem Inhalt schon nicht als Willenserklärung dar, sondern als Erläuterung der Konsequenzen der Nachforderung der Tourenplanung anhand der vom Antragsgegner vorgeschriebenen Methode der Routenplanung mittels Google Maps. Da Google Maps standardmäßig eine dynamische Routenplanung vornimmt, die bei gleichen Wegepunkten je nach Tag und Uhrzeit zu unterschiedlichen Routen kommen kann, können sich Routen bei fast einem Monat Unterschied zwischen Angebotslegung und Erfüllung der Nachforderung unterscheiden. Der Erläuterung dieses Zusammenhangs diente offenkundig die Erklärung des Schreibens vom 06.06.2024. Wie es in diesem Zusammenhang zu der Nennung eines falschen Kilometerpreises als Multiplikator kommen konnte, ließ sich auch in der mündlichen Verhandlung nicht aufklären, jedenfalls ergibt aber die Auslegung des Schreibens nicht, dass die Antragstellerin damit den angegebenen Kilometerpreis aus dem Preisblatt ändern wollte. Vielmehr enthält die einfache Nennung eines abweichenden Kilometerpreises zur Berechnung des abweichenden Tagespreises überhaupt keine Willenserklärung. Auch vom Empfängerhorizont des Antragsgegners konnte sich nichts anderes ergeben, da eine Absenkung des Kilometerpreises für die Antragstellerin als Bieterin auf Platz 1 keinen rationalen Hintergrund hätte haben können. Auch die Änderung der Gesamtlänge der Routen kann nach den Grundsätzen von Treu und Glauben keinen Ausschluss zur Folge haben, da diese nicht auf einer gewollten Änderung durch die Antragstellerin, sondern auf der Erfüllung der Vorgaben des Antragsgegners beruhte. Randnummer 66 Im Übrigen hätte die Unklarheit hinsichtlich des Angebotspreise bei zwei sich widersprechenden Preisangaben, hätte diese nach Auslegung durch den Antragsgegner tatsächlich bestanden, den Antragsgegner tatsächlich zu einer Aufklärung berechtigt und womöglich sogar angesichts der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH, Urteil vom 18.06.2019 - X ZR 86/17;) dazu verpflichtet. Entgegen dem von dem Antragsgegner zitierten Fall des OLG Karlsruhe (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.11.2011 – 15 Verg 11/11) bestand hier jedenfalls nicht die Gefahr einer Anfechtung des Vertrags durch die Antragstellerin, die einen Ausschluss zwingend werden ließe. c. Randnummer 67 Hingegen wäre eine Aufklärung des Angebotsinhalts, wie sie die Formulierung der Nachforderung vom 29.05.2024 nahelegt, grundsätzlich nach § 15 Abs. 5 VgV zur Klärung der Frage der Vollständigkeit der Routenplanung, also zu der im Nachprüfungsverfahren aufgeworfenen Frage, ob alle Kinder in der Routenplanung berücksichtigt waren, zulässig gewesen. Die Angebotsaufklärung dient der Klärung des Angebotsinhalts, wenn nach rechnerischer, technischer und wirtschaftlicher Prüfung noch Zweifelsfragen bezüglich des Angebotsinhalts bestehen (Ziekow/Völlink/

§ 15Rn.

14). Dies setzt allerdings zunächst eine Auslegung des Angebotsinhalts voraus (KG, Beschluss vom 20.03.2020 – Verg 7/19 ; Ziekow/Völlink/

§ 15Rn. 14; Beck Vergabe

R/Dörn VgV § 15 Rn. 34; MüKoEuWettbR/Fett VgV § 15 Rn. 34). Die Aufklärung ist bereits unstatthaft, wenn nach Auslegung keine Unklarheit bestand (OLG Bremen, Beschluss vom 22.03.2007 - Verg 3/07). Randnummer 68 Die Aufforderung zur Aufklärung hätte aber eine konkrete Aufforderung zur Klarstellung einer durch den Antragsgegner eindeutig zu benennenden und tatsächlich bestehenden Unklarheit vorausgesetzt. Die Formulierung, dass „bspw. die Schule nicht als Zielort bei Google Maps“ angegeben wurde, genügt dem ebenso wenig wie die Aufforderung „Ich bitte um Prüfung und Stellungnahme zu den Unklarheiten bezüglich Ihres Angebotes bis zum 03.06.2024“, wenn diese nicht vollständig benannt wurden. Die Benennung der zu prüfenden Unklarheit fehlt vorliegend, weder aus der Aufforderung vom 29.05.2024 noch aus der Aufforderung vom 03.06.2024 geht hervor, worin die aufzuklärende Unklarheit bestanden haben könnte. Eine unvollständige Tourenplanung oder fehlende Wegpunkte stellen jedenfalls vorliegend keine Unklarheit dar, sondern möglicherweise ein unvollständiges Angebot. Randnummer 69 Die vom Auftraggeber darzulegende Unklarheit bedarf auch zunächst einer Auslegung des Angebots (s.o.), nur wenn nach einer Auslegung noch Unklarheiten bestehen, kann überhaupt eine Aufklärung erfolgen. Dies liegt jedoch vorliegend ausweislich der Vergabeakte nicht vor. Randnummer 70 Soweit sich der Antragsgegner schriftsätzlich darauf beruft, er habe nicht prüfen können, ob sämtliche in der Routenplanung zu berücksichtigenden Kinder tatsächlich berücksichtigt worden seien, steht dem entgegen, dass dies ausweislich der Vergabeakten die ordnungsgemäße Prüfung des Angebots hinsichtlich dieses Punkts nicht verhindert hat. Die Vergabeakte enthält einen Prüfvermerk (Ordner I Teil 1, S. 180f) in Form einer Tabelle zum Angebot der Antragstellerin aus Los 1, in dem sämtliche zu berücksichtigenden Kinder aufgeführt wurden und mit einem grünen Kreuz versehen wurden; in identischen Tabellen wurde bei anderen Bietern durch rote Kreuze festgestellt, dass nicht alle Kinder in der Routenplanung enthalten waren. Damit hat der Antragsgegner dokumentiert, dass er das Angebot in diesem Punkt vollständig und ordnungsgemäß prüfen konnte und dies auch getan hat. Die angeblich aufzuklärende Unklarheit bezog sich laut Vergabeakte lediglich darauf, dass die Schule als Zielpunkt bei einer Route nicht benannt worden sei. Inwiefern dies die notwendige Prüfung der Routenplanung unmöglich gemacht haben soll, ergab sich allerdings nicht aus der Vergabeakte und auch nicht aus der mündlichen Verhandlung. Denn die Schule als Endpunkt war in der Tabelle nicht Teil der Prüfung des Streckenplans. III. Randnummer 71 Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB. Randnummer 72 Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Nach § 182 Abs. 3 S. 1 GWB hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Randnummer 73 Aufwendungen der Beigeladenen sind gem. § 182 Abs. 4 S. 2 GWB nur erstattungsfähig, soweit die Kammer diese aus Gründen der Billigkeit der unterliegenden Partei auferlegt. Vorliegend entspricht es der Billigkeit, dass die Beigeladene ihre Kosten selbst trägt. Die Beigeladene hat in dem Verfahren weder an der mündlichen Verhandlung teilgenommen, noch Anträge gestellt, und sich auch nicht durch schriftsätzlichen Vortrag am Verfahren beteiligt, so dass es der Billigkeit entspricht, dass die Beigeladene ihre Kosten selbst trägt, da sie sich auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Randnummer 74 Die Festsetzung der Verfahrensgebühr beruht auf § 182 Abs. 2 GWB und entspricht dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer. Die Vergabekammer zieht als Ausgangspunkt insofern die auftragswertorientierte Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes (derzeit abrufbar unter https://www.bundeskartellamt.de/DE/Vergabe-recht/Materialien/Materialien_node.html) heran. Dabei legt die Kammer im vorliegenden Fall den Bruttoangebotspreis der Beigeladenen zugrunde, der den Wert des Auftrags repräsentiert. Unter Beachtung des personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer für das hiesige Nachprüfungsverfahren, welches trotz der ausführlichen Schriftsätze der Beteiligten und der mündlichen Verhandlung gerade noch durchschnittlich umfangreich war, ergibt sich eine Verfahrensgebühr in Höhe von … EUR. Der Antragsgegner ist gemäß § 182 Abs. 1 S. 2 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG allerdings von der Zahlung der Gebühren befreit. Randnummer 75 Nach § 182 Abs. 4 S. 1 GWB hat der Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen. Auf den Antrag der Antragstellerin stellt die Vergabekammer nach § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 Satz 2 VwVfG die Notwendigkeit der Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten fest. Ob die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig ist, kann nicht schematisch, sondern stets nur auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalles entschieden werden (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 30.03.2010 – 11 Verg 3/10). Entscheidend ist dabei, ob die Antragstellerin unter den konkreten Umständen des Falls selbst in der Lage gewesen wäre, auf Grund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, hieraus die für eine sinnvolle Rechtsverfolgung nötigen Schlüsse zu ziehen und entsprechend gegenüber der Vergabekammer vorzutragen (vgl. schon VK Berlin, Beschluss vom 26.08.2014 – VK – B 1 – 10/14 m.w.N.). Danach ist die Hinzuziehung vorliegend notwendig gewesen. Vorliegend geht es um Mängel des Vergabeverfahrens im Bereich der Wertung der Angebote, Fragen der Abgrenzung von Nachforderung und Aufklärung sowie den Ausschluss der Antragstellerin aus dem Verfahren. Es kann von der Antragstellerin nicht erwartet werden, derartig komplexe Fragen des Vergaberechts, bei dem es sich noch dazu um eine Spezialmaterie handelt (vgl. OLG Schleswig, Beschl. v. 12.11.2020 – 54 Verg 2/20), tatsächlich und rechtlich ohne Rechtsbeistand zu lösen und vor der Kammer entsprechend vorzutragen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001610922