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Vergabekammer des Landes Berlin VK-B1-01/25 Beschluss Vergabenachprüfungsverfahren: Anforderungen an einen Angebotsausschluss wegen einer schweren Ver

Vergabenachprüfungsverfahren: Anforderungen an einen Angebotsausschluss wegen einer schweren Verfehlung sowie unzulässiger Beeinflussung des Vergabeverfahrens Orientierungssatz 1. Ein Ausschluss nach

§ 124Rn.

48). Grundsätzlich sind nur Manipulationsversuche geeignet, einen Ausschlussgrund nach § 124 Abs. 1 Nr. 9a GWB darzustellen, dabei muss das angestrebte Ziel ein rechtswidriges Ergebnis sein (vgl. jurisPK/Summa, § 124 GWB Rn. 189ff; Immenga/Mestmäcker/Kling GWB § 124 Rn. 107-120; Müller-Wrede/Conrad, § 124 GWB, Rn. 176). Welche Schwere die Einflussnahme haben muss, ist nicht abschließend geklärt, angesichts der Schwere der Folge genügt jedenfalls nicht jedweder Versuch. Dabei muss es sich entweder um den Versuch strafrechtlich relevanten Verhaltens handeln bzw. um Versuche, die in der Schwere einer schweren Verfehlung nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB gleichkommen (VK Sachsen, Beschluss vom 17.03.2021 – 1/SVK/031-20; Ziekow/Völlink/

§ 124Rn.

48), die wiederum in ihrer Schwere den Ausschlussgründen des § 123 GWB nahekommen müssen (Ziekow/Völlink/

§ 124Rn.

20, 21). Dies liegt für keine der der Antragstellerin vorgeworfenen Verhaltensweisen vor. Randnummer 102 Die dem auszuschließenden Unternehmen vorgeworfenen Handlungen sind durch den öffentlichen Auftraggeber nachzuweisen (VK Sachsen, Beschluss vom 17.03.2021 – 1/SVK/031-20). Randnummer 103 Dazu muss vor einem Ausschluss noch eine Anhörung zu dem jeweiligen Ausschlussgrund durchgeführt werden (OLG München, Beschluss vom 29.11.2021 – Verg 11/20; Müller-Wrede/Conrad, § 124 GWB Rn. 14). Auch diese liegt durch die Anhörung vom 17.03.2025 nicht bei allen Vorwürfen vor. Randnummer 104 Soweit der Antragsgegner eine Einflussnahme auf die Vorbereitung des Nachprüfungsverfahrens vorträgt, ist diese bereits wie bei dem Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB nicht ansatzweise belegt. Randnummer 105 Soweit der Antragsgegner sich auf die Mail der Antragstellerin vom 03.03.2025 stützt, ist der Ausschluss bereits verfahrensfehlerhaft, da dieser Sachverhalt nicht in der Anhörung vom 17.03.2025 enthalten war. Randnummer 106 Soweit die Antragstellerin die versuchte unzulässige Einflussnahme auf den Kontakt mit der Leiterin der Vergabestelle nach Absendung des Vorabinformationsschreibens, dessen Stillhaltefrist unzulässig verkürzt war, abstellt, kann auch hierin keine unzulässige Beeinflussung liegen. Es ging auch nach Darstellung des Antragsgegners darum, ein Nachprüfungsverfahren durch die Verlängerung der Stillhaltefrist abzuwenden. Ungeachtet der Frage, ob eine bloße Kontaktaufnahme mit den dafür vorgesehenen Stellen überhaupt einen Versuch der unzulässige Beeinflussung darstellen kann und ob die Verlängerung der Zuschlagsfrist überhaupt eine von dem Ausschlussgrund umfasste Entscheidung ist, ging es hier um einen üblichen Vorgang zwischen rügenden Bietern und der Vergabestelle, bei der das Ziel die Abwendung eines ansonsten unerwünschten Nachprüfungsverfahrens war. Dieses Ziel kann schon per se kein Ergebnis einer unzulässigen Beeinflussung sein. Randnummer 107 Soweit sich der Antragsgegner auf Kontakte des Antragsgegners mit der Presse im Zusammenhang mit der Migration zu der Beigeladenen als Interimsdienstleister stützt, ist bereits nicht durch den Antragsgegner nachgewiesen, dass die fragliche Journalistin von der Antragstellerin über die Migration informiert wurde und nicht durch die Lehrer*innen, von denen eine fünfstellige Zahl die Mailpostfächer nutzen. Grundsätzlich muss zwar ein Sachverhalt, auf den sich ein Ausschluss stützt, nicht gerichtlich festgestellt sein (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018 - Verg 7/18.; jurisPK/Summa, § 124 GWB Rn. 163ff). Über den genauen Grad des Nachweises besteht in der Rechtsprechung und Literatur Uneinigkeit, als geringster Grad des Nachweises soll die jeden vernünftigen Zweifel ausschließende Feststellung genügen, dass der Sachverhalt vorgelegen hat (vgl. für den Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018 - Verg 7/18.; jurisPK/Summa, § 124 GWB Rn. 163ff). Bereits dieser Grad des Nachweises liegt vorliegend nicht vor, der Antragsgegner hat lediglich vorgebracht, dass die Fragen der Journalistin in zeitlichem Zusammenhang mit der Versendung einer Mail an eine fünfstellige Zahl von Nutzer*innen der Lehrkräftemail gestanden hat, ohne den Nachweis zu führen, dass die Journalistin von der Antragstellerin informiert wurde. Es ist nicht erkennbar, dass der Antragsgegner überhaupt versucht hätte, den Ursprung der Informationen nachzuweisen, der bloße zeitliche Zusammenhang ist keineswegs zwingend kausal oder schließt auch nur vernünftige Zweifel aus. Es erscheint jedenfalls nicht unwahrscheinlicher, dass eine Journalistin, die seit Jahren über den Berliner Bildungsbereich berichtet, wie von der Antragstellerin vorgetragen von Lehrer*innen als Adressat*innen der Informationsmail informiert wird als von der Antragstellerin. Soweit die Antragstellerin zugibt, dass ihre Pressestelle den rechtlichen Hinweis der Vergabekammer auf Nachfrage an die Journalistin gegeben hat, liegt allein darin weder eine verbotene noch sittenwidrige Handlung, die noch dazu auch für sich nicht geeignet wäre, den Versuch einer Beeinflussung darzustellen, noch der Nachweis, dass der Kontakt zu der Journalistin von der Antragstellerin ausging. Randnummer 108 Soweit der Antragsgegner sich auf den Versuch der Einflussnahme durch die Mail der Antragstellerin vom 28.11.2024 beruft, ist bereits nicht nachvollziehbar, worin hierbei der Versuch der Einflussnahme liegen könnte. Zunächst kann eine bloße Information, die aufgrund der Gestaltung des Vergabeverfahrens zu nicht mehr als einer Angebotsaufklärung führen kann, keine Entscheidung iSd § 124 Abs. 1 Nr. 9c GWB beeinflussen, dies wird in der Literatur nur für Entscheidungen über den Zuschlag, Ausschluss von Bietern oder der Aufhebung des Vergabeverfahrens so gesehen (vgl. Immenga/Mestmäcker/Kling GWB § 124 Rn. 120; Ziekow/Völlink/

§ 124Rn.

53). Somit lag hier schon keine Entscheidung vor, die potentiell hätte beeinflusst werden können. Im Übrigen wurde die Mail entgegen der Darstellung des Antragsgegners im Ausschlussschreiben nicht initiativ durch die Antragstellerin geschrieben, sondern als Antwort auf eine Anfrage des Antragsgegners, wenn auch der Inhalt darüber hinaus ging. Zum anderen müsste es sich um eine unzulässige Beeinflussung von einer Schwere handeln, die vergleichbar ist mit einem Verstoß nach §124 Abs. 1 Nr. 3 GWB (Ziekow/Völlink/

§ 124Rn.

48; Müller-Wrede/Conrad, § 124 GWB Rn. 176). Letzteres liegt durch den bloßen Versand einer Mail mit zutreffenden Informationen über die Konsequenz der Anforderungen der Leistungsbeschreibung in Bezug auf ein Produkt eindeutig nicht vor. Denn der Inhalt der Mail war auch nicht irreführend, wie sich am Angebot der Beigeladenen gezeigt hat. Diese hat eine von der Standardkonfiguration abweichende Lösung mit zentralem Schlüsselspeicher angeboten, um die Vorgaben der Leistungsbeschreibung erfüllen zu können. dd. Randnummer 109 Soweit der Antragsgegner sich für den Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 9c GWB auf eine fahrlässige oder vorsätzliche Übermittlung irreführender Informationen durch eine Einflussnahme im Vorfeld sowie die Mail vom 28.11.2024 beruft, liegt bereits der Tatbestand nicht vor. Randnummer 110 Soweit der Antragsgegner sich für den Ausschluss auf eine Einflussnahme im Vorfeld stützt, ist eine solche bereits nicht nachgewiesen (s.o.). Soweit er sich auf die Mail vom 28.11.2024 stützt, liegt der Tatbestand bereits nicht vor. In der Übermittlung zutreffender Informationen kann schon per se keine unzulässige Beeinflussung liegen (vgl. KG, Beschluss vom 27.5.2019 – Verg 4/19 ). Maßgeblich für die Betrachtung, ob es sich um irreführende Informationen handelt, ist eine objektive Betrachtungsweise (Müller-Wrede/Conrad, § 124 GWB Rn. 186). Die Mail legt aus Sicht des Antragstellers und technisch zutreffend (s.o.) dar, dass das aus seiner Sicht üblicherweise verwendete Produkt nicht in der Lage sei, die Anforderungen der Leistungsbeschreibung zu erfüllen. Eine Konkretisierung auf das der Antragstellerin nicht bekannte Angebot der Beigeladenen lag nicht vor. Die Beigeladene hat diese Information in ihrer Antwort auf das Preisaufklärungsschreiben bestätigt und ausgeführt, dass sie das erwähnte Produkt in einer abweichenden Konfiguration mit einem zentralen Schlüsselspeicher anbiete. Randnummer 111 Soweit der Antragsgegner auf eine angebliche Beeinflussung im Bereich der Erstellung der Leistungsbeschreibung durch die Antragstellerin abstellt, ist dazu nichts aus den Vergabeakten ersichtlich. Den Vergabeakten kommt insofern eine negative Beweiskraft zu (Ziekow/Völlink/Goede VgV § 8 Rn. 10). Die mündliche Verhandlung hat des Weiteren ergeben, dass der zuständige Mitarbeiter des Antragsgegners durch die Lektüre des bereits eingesetzten Produkts der Antragstellerin dazu inspiriert wurde, die Forderung nach einem Web-Guard in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen, so dass hier kein Versuch der Täuschung worüber auch immer durch den Antragsgegner nachgewiesen wurde. III. Randnummer 112 Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB. Randnummer 113 Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Nach § 182 Abs. 3 S. 1 GWB hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Zwar war die Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag zu 1. nicht vollständig erfolgreich, sondern nur mit ihrem auf das gleiche Ziel gerichteten Hilfsantrag zu 2., dies hat jedoch keine Kostenfolgen, da der Unterschied nur minimal ist und die Kammer an die Anträge gem. § 168 Abs. 1 S. 2 GWB nicht gebunden ist. Randnummer 114 Aufwendungen der Beigeladenen sind gem. § 182 Abs. 4 S. 2 GWB nur erstattungsfähig, soweit die Kammer diese aus Gründen der Billigkeit der unterliegenden Partei auferlegt. Vorliegend entspricht es der Billigkeit, dass die Beigeladene ihre Kosten selbst trägt. Die Beigeladene hat in dem Verfahren zwar an der mündlichen Verhandlung teilgenommen, aber keine Anträge gestellt, und sich auch nicht durch schriftsätzlichen Vortrag am Verfahren beteiligt, so dass es der Billigkeit entspricht, dass die Beigeladene ihre Kosten selbst trägt, da sie sich auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Randnummer 115 Die Festsetzung der Verfahrensgebühr beruht auf § 182 Abs. 2 GWB und entspricht dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer. Die Vergabekammer zieht als Ausgangspunkt insofern die auftragswertorientierte Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes (derzeit abrufbar unter https://www.bundeskartellamt.de/DE/Vergabe-recht/Materialien/Materialien_node.html) heran. Dabei legt die Kammer im vorliegenden Fall den Bruttoangebotspreis der Beigeladenen zugrunde, der den Wert des Auftrags repräsentiert. Unter Beachtung des personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer für das hiesige Nachprüfungsverfahren, welches trotz der ausführlichen Schriftsätze der Beteiligten und der mündlichen Verhandlung gerade noch durchschnittlich umfangreich war, ergibt sich eine Verfahrensgebühr in Höhe von … EUR. Der Antragsgegner ist gemäß § 182 Abs. 1 S. 2 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG allerdings von der Zahlung der Gebühren befreit. Randnummer 116 Nach § 182 Abs. 4 S. 1 GWB hat der Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen. Auf den Antrag der Antragstellerin stellt die Vergabekammer nach § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 Satz 2 VwVfG die Notwendigkeit der Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten fest. Ob die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig ist, kann nicht schematisch, sondern stets nur auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalles entschieden werden (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 30.03.2010 – 11 Verg 3/10). Entscheidend ist dabei, ob die Antragstellerin unter den konkreten Umständen des Falls selbst in der Lage gewesen wäre, auf Grund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, hieraus die für eine sinnvolle Rechtsverfolgung nötigen Schlüsse zu ziehen und entsprechend gegenüber der Vergabekammer vorzutragen (vgl. schon VK Berlin, Beschluss vom 26.08.2014 – VK – B 1 – 10/14 m.w.N.). Danach ist die Hinzuziehung vorliegend notwendig gewesen. Vorliegend geht es um Mängel des Vergabeverfahrens im Bereich der Wertung der Angebote anderer Bieter sowie den Ausschluss der Antragstellerin aus dem Verfahren. Es kann von der Antragstellerin nicht erwartet werden, derartig komplexe Fragen des Vergaberechts, bei dem es sich noch dazu um eine Spezialmaterie handelt (vgl. OLG Schleswig, Beschl. v. 12.11.2020 – 54 Verg 2/20), tatsächlich und rechtlich ohne Rechtsbeistand zu lösen und vor der Kammer entsprechend vorzutragen. 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