Erstattungsanspruch bei nicht autorisierten Online-Banking-Transaktionen; Anforderungen an den Anscheinsbeweis Orientierungssatz 1. Ein Anscheinsbeweis für eine Zustimmung des Kunden zu Online-Banking

§ 675jRn.

16). Als solche sind sie aber Bestandteil des Zahlungsinstruments „Online-Banking“ mittels PIN und TAN. Randnummer 15 Die entsprechenden zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen sind unstreitig wirksam geschlossen worden. Randnummer 16 Ist - wie hier - die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs streitig, hat der Zahlungsdienstleister nach § 675w S. 1 BGB zunächst die Authentifizierung sowie die ordnungsgemäße Aufzeichnung, Verbuchung und störungsfreie, keine Auffälligkeiten aufweisende technische Abwicklung des Zahlungsvorgangs nachzuweisen. Eine Authentifizierung ist nach § 675w S. 2 BGB erfolgt, wenn der Zahlungsdienstleister die Nutzung des vereinbarten Zahlungsauthentifizierungsinstruments, einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale, mithilfe eines Verfahrens überprüft hat. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist der Nachweis einer Autorisierung mithilfe des betroffenen Zahlungsauthentifizierungsinstruments gescheitert (Grüneberg, BGB,

1. Aufl., § 675w Rn. 2; MünchKommBGB/Casper,
2. Aufl., § 675w Rn. 4; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch,
3. Aufl., § 55 Rn. 72 f.; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 4 f.; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht,
4. Aufl.,§ 675w BGB Rn. 16). Randnummer 17 Die Beklagte macht geltend, dass vorliegend bereits ein Anscheinsbeweis zu ihren Gunsten für die Tatsache streite, dass der Kläger die streitgegenständlichen Zahlungen autorisiert habe. Randnummer 18 Bei dem Nachweis der Autorisierung eines Zahlungsvorgangs mittels eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments ist nach § 675w S. 3 BGB Voraussetzung einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises, dass auf Grundlage aktueller Erkenntnisse die allgemeine praktische Unüberwindbarkeit des eingesetzten Sicherungsverfahrens sowie dessen ordnungsgemäße Anwendung und fehlerfreie Funktion im konkreten Einzelfall feststehen (BGH, Urteil vom
5. Januar 2016 – XI ZR 91/14 –, BGHZ 208, 331-357 Rn. 28). Randnummer 19 Der Anscheinsbeweis darf also nicht allein durch den Nachweis der Authentifizierung erfolgen, sondern setzt ein praktisch nicht zu überwindendes und fehlerfreies Sicherheitssystem voraus (BGH ZIP 2016, 757 Rn. 28 = NJW 2016, 2024, BeckOK BGB/

§ 675wRn.

15-20). Der Anscheinsbeweis für eine Autorisierung ist grundsätzlich auch im Online-Banking zulässig. Der Zahlungsdienstleister muss zum Anscheinsbeweis aber neben der Dokumentation der Authentifizierung auch ein praktisch nicht zu überwindendes, im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendetes und fehlerfrei funktionierendes Sicherheitssystem darlegen (BeckOK BGB/

§ 675wRn.

19, näher Blissenbach juris-BKR 5/2017 Anm. 3). Dabei muss er auch unter Berücksichtigung sich ständig ändernder Angriffsszenarien darlegen, dass das System im Zeitpunkt des Zahlungsvorgangs ein ausreichendes Sicherheitsniveau hatte. Daher ist bei sog. Phishing-Angriffen durch den „Man-in-the-Middle“, der sich zwischen Bank und Kunde schleicht, keine pauschale Anwendung des Anscheinsbeweises möglich (BeckOK BGB/

§ 675wRn.

19). Der Bundesgerichtshof hält es ohne eine sachverständige Begutachtung insoweit für fraglich, ob das SMS TAN-Verfahren allgemein einen Sicherheitsstandard aufweist, der die Anwendung eines Anscheinsbeweises ermöglicht (BGH ZIP 2016, 757 Rn. 41 = NJW 2016, 2024; vgl. auch Omlor LMK 2016, 378373). Randnummer 20 Vorliegend behauptet die Beklagte zwar, dass das Verfahren störungsfrei funktioniert habe und das System praktisch unüberwindbar sei und es keine Angriffe auf ihr Sicherheitssystem gegeben habe. Die reicht nach den vorstehenden Grundsätzen allerdings nicht aus, um den Anscheinsbeweis zu ihren Gunsten durchgreifen zu lassen. Überdies wäre ein etwaiger Anscheinsbeweis ohnehin erschüttert, da es an der hierfür erforderlichen Typizität der konkreten Fallgestaltung fehlt. Die Beklagte selbst hat auf die Mitteilung des Klägers hin, die Transaktionen nicht autorisiert zu haben, diese teilweise zurückgerufen, sodass ein etwaiger Anscheinsbeweis für die Autorisierung durch den Kläger jedenfalls erschüttert wäre. Randnummer 21 Die Beklagte hat daher den Vollbeweis der Autorisierung durch den Kläger zu erbringen. Für den nach § 286 ZPO erforderlichen Vollbeweis ist die volle richterliche Überzeugung von der streitigen Tatsache erforderlich. Hierfür genügt, da eine absolute Gewissheit nicht zu erreichen und jede Möglichkeit des Gegenteils nicht auszuschließen ist, ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Beweis (BGHZ 93, 935), der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH 53, 245/256, NJW 00, 953, NJW 14, 71 Rn. 8). Randnummer 22 Das Erfordernis, einen Nachweis über die Authentifizierung zu erbringen, entfällt wie bereits ausgeführt, auch nicht, wenn ein Fall der Täuschung durch Dritte vorliegt. Dies entspricht dem schon vor Inkrafttreten des Zahlungsverkehrsrechts im Überweisungsverkehr geltenden Grundsatz, dass regelmäßig die Bank und nicht der Kunde das Risiko trägt, dass Überweisungsaufträge gefälscht oder inhaltlich verfälscht werden (BGH, Urteil vom 17.11.2020 – XI ZR 294/19 Rn. 19, BGH NJW 2001, 2968 = WM 2001, 1712 [1713]). Die Zustimmung als Rechtsgeschäft muss dem Zahler zurechenbar sein. Randnummer 23 Der Kläger trägt vor, dass er die streitgegenständlichen Transaktionen nicht veranlasst habe, sondern unbekannte Dritte ohne sein Wissen und Wollen. Dass der Kläger vorliegend diese selbst vorgenommen und autorisiert hat, kann nicht zur Überzeugung des Gerichts festgestellt werden. Randnummer 24 Der Beklagten steht gegen den Kläger auch kein Schadenersatzanspruch gemäß § 675v Abs. 3 Nr. 2b BGB in gleicher Höhe wegen eines grob fahrlässigen Verstoßes des Klägers gegen die Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung des Zahlungsinstruments zu, welchen sie dessen Anspruch gemäß § 242 BGB nach den Grundsätzen von Treu und Glauben im Wege der dolo-agit-Einrede entgegenhalten kann (vgl. BGH; Urteil vom 17.11.2020, XI ZR 294/19, juris Rn. 25). Randnummer 25 Für das Vorliegen hier allein in Betracht kommender grober Fahrlässigkeit ist, da die Zahlungsdiensterichtlinie die Ausgestaltung des Begriffs der groben Fahrlässigkeit dem einzelstaatlichen Recht überlässt (Erwägungsgrund Nr. 33 Richtlinie 2007/64/EG vom 13.11.2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt), an die bisherige Rechtsprechung anzuknüpfen. Danach liegt grobe Fahrlässigkeit vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt worden ist und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt worden sind oder das nicht beachtet worden ist, was im konkreten Fall jedem hätte einleuchten müssen (BGH, Urt. v. 23.09.2008 - XI ZR 253/07, Rn. 34, m.w.N., juris). Randnummer 26 In diesem Zusammenhang ist weiter zu beachten, dass anders als bei einfacher Fahrlässigkeit, die nach einem ausschließlich objektiven Pflichtenmaßstab beurteilt wird, bei grober Fahrlässigkeit auch subjektive, in der Individualität des jeweils Handelnden begründete Umstände zu berücksichtigen sind (BGH, Urt. v. 26.01.2016 – XI ZR 91/14, Rn. 73, juris; Maihold in: Ellenberger/Bunte, Bankrechtshandbuch,

1. Aufl. 2022, § 33 Rn. 246). Selbst ein objektiv grober Pflichtverstoß rechtfertigt für sich noch keinen zwingenden Schluss auf ein entsprechend gesteigertes personales Verschulden (BGH, Urt. v. 26.01.2016 – XI ZR 91/14, Rn. 73, juris m.w.N.). Den Teilnehmer am Online-Banking muss vielmehr nicht nur aus objektiver Sicht, sondern auch subjektiv ein schlechthin unentschuldbares Versagen bei der Befolgung ihm erkennbarer Pflichten treffen (vgl. OLG Dresden aaO, juris, RN 83). Zu beachten sind deswegen individuelle Kenntnisse, technische Erfahrung und praktische Gewandtheit des konkreten Teilnehmers am Online-Banking (Maihold in: Ellenberger/Bunte, Bankrechtshandbuch,
2. Aufl. 2022, § 33 Rn. 247). Randnummer 27 Gemessen an diesem Maßstab kann eine grobe Fahrlässigkeit des Klägers nicht festgestellt werden. Dabei kann dahinstehen, ob eine Gewährung des Zugriffs auf sein Mobiltelefon durch Dritte seitens des Klägers grob fahrlässig wäre, denn eine solche kann hier nicht festgestellt werden. Diesbezüglich handelt es sich um eine bloße Vermutung der Beklagten, die nicht durch objektive Anhaltspunkte belegt ist. Es fehlt damit bereits ein substantiierter Vortrag der Beklagten zu der von ihr darzulegen und zu beweisenden groben Fahrlässigkeit des Klägers. Der Vortrag der Beklagten kann auch nicht deshalb als zutreffend unterstellt werden, weil der Kläger einer sekundären Vortragslast nicht nachgekommen wäre. Zwar geht die Beklagte im Ansatz zutreffend davon aus, dass der Kläger sich diesbezüglich vollständig und wahrheitsgemäß zu erklären hat. Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass der Kläger hier unvollständig oder nicht wahrheitsgemäß vorgetragen hätte. Wenn, wie der Kläger vorträgt, er von den Transaktionen überhaupt nichts bemerkt und an diesen in keiner Weise mitgewirkt hat, kann von ihm weiterer Vortrag diesbezüglich naturgemäß nicht verlangt werden. Für eine Kenntnis oder Mitwirkung des Klägers an den Transaktionen sind Anhaltspunkte nicht feststellbar. Randnummer 28 Ein Anspruch der Beklagten gegen den Kläger wird auch nicht dadurch begründet, dass dieser die Banking-App und die Autorisierungs-App auf demselben Gerät betreibt. Dabei kann dahinstehen, ob ein Verstoß des Kunden gegen ein solches in den Bedingungen für die Online-Banking enthaltenes Verbot eine grob fahrlässige Pflichtverletzung darstellt (so Ellenberger-Bunte, Bankrechts-Handbuch, § 33, Rn. 309), denn jedenfalls ist die in dem Klauselwerk der Beklagten enthaltene Klausel hier unwirksam, da sie über das berechtigte Interesse der Beklagten hinaus allgemein die Löschung oder Änderung einer nicht mehr für das konkrete Autorisierungsverfahren eingesetzten Telefonnummer verlangt. Eine solche Klausel verletzt das Gebot einer objektiv sachlichen Nutzungsregelung gemäß § 675l Abs. 2 BGB, woraus deren Unwirksamkeit folgt (Ellenberger-Bunte, a.a.O., Rn. 312). Randnummer 29 Der Beklagten steht auch kein Ersatzanspruch gemäß § 675v Abs. 1 BGB zu, denn dem Kläger war es nicht möglich, die missbräuchliche Verwendung des Zahlungsinstruments vor dem nicht autorisierten Zahlungsvorgang zu bemerken. Randnummer 30 Die Klageforderung ist gemäß §§ 281 Abs. 1, 2, 286, 288 BGB als kausaler Verzugsschaden antragsgemäß zu verzinsen. Randnummer 31 Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten besteht nicht, da der Kläger nicht substantiiert dargetan hat, seinen nunmehrigen Prozessbevollmächtigten zunächst ausschließlich mit der vorgerichtlichen Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche beauftragt zu haben. Insbesondere ergibt sich aus der offensichtlich im Rahmen der Beauftragung erstellten und als Anlage K1 zu den Akten gereichten Vollmacht bereits eine Bevollmächtigung zur Prozessführung. Randnummer 32 Die von dem Kläger mit dem Klageantrag zu
3. b) in Aussicht gestellte Erklärung war nicht zu tenorieren, da sie keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat. Randnummer 33 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 N
4. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001616061