KG Berlin 12. Zivilsenat 12 SchH 9/22 Beschluss Feststellung der Unzulässigkeit eines Schiedsverfahrens vor dem Internationalen Zentrum zur Beilegung

Feststellung der Unzulässigkeit eines Schiedsverfahrens vor dem Internationalen Zentrum zur Beilegung von Investmentstreitigkeiten (ICSID) Orientierungssatz

1. In einem ICSID-Schiedsverfahren ist ein Antrag gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO zulässig (Aufgabe KG Berlin, Beschluss vom
2. April 2022 - 12 SchH 6/21). (Rn.15)
3. Voraussetzung für das Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit in Deutschland ist mindestens eine Betroffenheit durch einen Akt deutscher öffentlicher Gewalt. (Rn.18)
4. Eine Vorabentscheidung über den Rechtsweg gemäß § 17a GVG kommt nicht in Betracht, wenn ein anderer Rechtsweg als der zu den ordentlichen Gerichten schon theoretisch nicht eröffnet ist. (Rn.18)
5. Art. 26 Abs. 2 Buchst. c ECV ist auf Investitionsstreitigkeiten im Intra-EU-Kontext nicht anwendbar. (Rn.35) Tenor Es wird festgestellt, dass das von den Antragsgegnerinnen gegen den Antragsteller mit dem Request for Arbitration vom
6. März 2022 vor dem Internationalen Zentrum zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten (International Centre for Settlement of Investment Disputes) eingeleitete schiedsrichterliche Verfahren zum Aktenzeichen ICSID Case No ARB/22/12 unzulässig ist. Die Antragsgegnerinnen haben die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Verfahrenswert wird auf bis zu 12.000.000,00 € festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Der Antragsteller begehrt die Feststellung der Unzulässigkeit eines Schiedsverfahrens, in dem er von den Antragsgegnerinnen vor dem Internationalen Zentrum zur Beilegung von Investmentstreitigkeiten (ICSID) auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird. Randnummer 2 Die Antragsgegnerinnen haben auf der Grundlage des Art. 26 des Energiecharta-Vertrages (ECV, in Kraft seit dem
7. April 1998, in Deutschland und Spanien jeweils zuvor ratifiziert, inzwischen aber gekündigt; von den Parteien auch als VEC abgekürzt) mit dem Request of Arbitration vom
8. März 2022 ein Schiedsverfahren eingeleitet, das zum Aktenzeichen ARB/22/12 von dem ICSID administriert wird und seit dem
9. April 2022 registriert ist. Das Schiedsgericht konstituierte sich am
10. Dezember
11. Die Antragsgegnerinnen machen unter Berufung auf Art. 10 ECV Schadensersatzansprüche geltend, weil der Antragsteller zunächst Anreize für Investitionen in den spanischen Energiemarkt gesetzt habe, eine unerwartete Reform des spanischen Energiegesetzes aber zu einer Kürzung der erwarteten Einspeisevergütungen geführt habe. Randnummer 3 Mit dem am
12. Oktober 2022 eingegangenen Antrag begehrt der Antragsteller die Feststellung der Unzulässigkeit des Schiedsverfahrens gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO. Randnummer 4 Der Bevollmächtigte der Antragsgegnerinnen im Schiedsverfahren hat die Annahme der ihm zunächst per internationalem Einschreiben mit Rückschein übersandten gerichtlichen Verfügung mit englischer Übersetzung und der Antragsschrift in deutscher Sprache verweigert, auf sein Schreiben vom
13. Dezember 2022 (Bl. 48 d.A.) wird Bezug genommen. Daraufhin ist der Antrag den in Berlin ansässigen Antragsgegnerinnen zu 1 bis 9 am
14. Januar 2023 zu Händen des Geschäftsführers X zugestellt worden. Die Zustellung des Antrags an die in Spanien ansässigen Antragsgegnerinnen zu 10 bis 36, bei denen es sich um Tochtergesellschaften der Antragsgegnerinnen zu 1 und 2 handelt, ist am
15. Januar 2023 unter der Wohnanschrift des Geschäftsführers X erfolgt. Randnummer 5 Im Schiedsverfahren begehrten die Antragsgegnerinnen mit einem Antrag vom
16. Februar 2023, dem Antragsteller die Fortsetzung des hiesigen Antragsverfahrens zu untersagen. Das Schiedsgericht entschied daraufhin im Wege einer einstweiligen Anordnung gemäß Art. 47 der ICSID-Konvention und empfahl („recommends“) dem Antragsteller in einer Entscheidung vom
17. Mai 2023 (Anlage AG 8, Seite 49), den Antrag vor dem Kammergericht zurückzunehmen bzw. nicht weiter zu verfolgen. Randnummer 6 Der Antragsteller meint, das Schiedsverfahren sei unzulässig. Zur Begründung beruft er sich auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs, wonach ein Schiedsverfahren auf der Grundlage des Art. 26 ECV im innereuropäischen Verhältnis zwischen Mitgliedstaaten der europäischen Union und deren Investoren unzulässig sei. Randnummer 7 Der Antragsteller beantragt, Randnummer 8 festzustellen, dass das von den Antragsgegnerinnen gegen den Antragsteller mit dem Request for Arbitration vom
18. März 2022 vor dem Internationalen Zentrum zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten (International Centre for Settlement of Investment Disputes) eingeleitete schiedsrichterliche Verfahren zum Aktenzeichen ICSID Case No ARB/22/12 unzulässig ist. Randnummer 9 Die Antragsgegnerinnen beantragen, Randnummer 10 das Verfahren auszusetzen, bis das Schiedsgericht eine abschließende Entscheidung über seine Zuständigkeit erlassen hat, sowie Randnummer 11 den Antrag zurückzuweisen. Randnummer 12 Die Antragsgegnerinnen erachten den Antrag für unzulässig. Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten sei nicht eröffnet, weil es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handele. § 1032 Abs. 2 ZPO sei wegen der besonderen Regelungen der ICSID-Konvention nicht anwendbar. Der Antragstellerin fehle auch das Rechtsschutzbedürfnis, hinsichtlich der spanischen Beteiligten fehle es zudem an der örtlichen Zuständigkeit des Kammergerichts. Der Antrag sei auch unbegründet, weil das Schiedsverfahren zulässig eingeleitet worden sei. Das Verfahren müsse jedenfalls bis zur Entscheidung des Schiedsgerichts ausgesetzt werden. Randnummer 13 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Randnummer 14 Der Antrag ist zulässig und begründet. Randnummer 15 Entgegen der von dem Senat zunächst vertretenen Ansicht, dass in einem ICSID-Schiedsverfahren ein Antrag gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO unzulässig sei (Beschluss vom 28.04.2022, 12 SchH 6/21), hat der Bundesgerichtshof in drei Beschlüssen vom
19. Juli 2023 betreffend zwei Mitgliedstaaten der europäischen Union als Antragsteller entschieden, dass gegen diese Staaten von Investoren angestrengte Schiedsverfahren auf der Grundlage des Art. 26 ECV vor dem ICSID unzulässig seien und dies auch im Verfahren gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO geltend gemacht werden könne (I ZB 43/22 zu Kammergericht 12 SchH 6/21, I ZB 74/22 zu OLG Köln 19 SchH 14/21, I ZB 75/22 zu OLG Köln 19 SchH, 15/21, jeweils juris). Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs sind auch in diesem Verfahren maßgeblich, auf die Entscheidungen wird mit den nachfolgenden Ergänzungen insgesamt Bezug genommen. Randnummer 16
20. Der Antrag ist gemäß §§ 1025 Abs. 2, 1032 Abs. 2, 1062 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 ZPO zulässig vor dem Kammergericht erhoben worden. Randnummer 17 a. Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist eröffnet. Angesichts des Umstands, dass kein Hoheitsorgan der Bundesrepublik Deutschland tätig geworden ist, kommt das Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit gemäß § 40 VwGO nicht in Betracht. Auf die Qualifikation der im Schiedsverfahren geltend gemachten Ansprüche kommt es somit nicht an. Randnummer 18 Die verwaltungsgerichtliche Generalklausel des § 40 VwGO gewährleistet, dass Grundrechtsberechtigte auch dann Rechtsschutz gegen Akte der deutschen öffentlichen Gewalt erlangen können, wenn im Einzelfall kein spezifischer Rechtsbehelf normiert ist (BeckOK VwGO/Reimer,
21. Ed. 1.1.2023, VwGO § 40 Rn. 4). Voraussetzung für das Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit in Deutschland ist danach mindestens eine Betroffenheit durch einen Akt deutscher öffentlicher Gewalt. Demgegenüber unterliegen Hoheitsakte ausländischer Staaten grundsätzlich nicht der deutschen Verwaltungsgerichtsbarkeit (Ruthig in Kopp, VwGO,
22. Auflage, § 40 Rn. 37, § 1 Rn. 19a,b; Wöckel in Eyermann, VwGO,
23. Auflage, § 1 Rn. 5). Unabhängig von der Qualifikation der im Schiedsverfahren geltend gemachten Ansprüche kann eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit wegen eines potentiell hoheitlichen Handelns des Antragstellers somit im Sinne des § 40 VwGO nicht vorliegen. Randnummer 19 Eine Vorabentscheidung über den Rechtsweg gemäß § 17 a GVG kommt nicht in Betracht, denn ein anderer Rechtsweg als der zu den ordentlichen Gerichten ist schon theoretisch nicht eröffnet. Der Antragsteller als spanischer Staat kann nicht Beteiligter an einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit sein, weil sein staatliches Handeln nach den maßgeblichen Gesetzen in Deutschland nicht vor den Verwaltungsgerichten in Deutschland zur Überprüfung ansteht. Davon abzugrenzen wären andere - hier nicht in Rede stehende - Sachverhalte, wonach die Antragsgegnerinnen gegen den Antragsteller in Spanien vor den dortigen zuständigen staatlichen Gerichten gegebenenfalls Rechtsschutz erlangen könnten oder der Antragsteller sich in Deutschland gegen deutsches Verwaltungshandeln wehren würde. Randnummer 20 Die Frage des zulässigen Rechtswegs in Deutschland betrifft die Konkurrenz verschiedener staatlicher Gerichte untereinander (vgl. BGH, Beschluss vom
24. Juli 2023, I ZB 75/22, juris Rn. 19). Eine derartige Konkurrenz besteht aber nicht, weil ein Verwaltungsgericht für die Entscheidung nicht zuständig wäre. Die Regelung des § 173 Satz 3 VwGO, wonach Verwaltungsgerichte auch in Schiedsangelegenheiten zuständig sein könnten, greift nur ein, wenn es sich um eine Schiedsangelegenheit handelte, an der die öffentliche Hand durch irgendwie geartetes deutsches hoheitliches Handeln beteiligt und der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 VwGO eröffnet wäre. Randnummer 21 Trotz der Rechtswegrüge der Antragsgegnerinnen ist nicht gemäß § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG vorab über den Rechtsweg zu entscheiden. Zwar handelt es sich bei dem Vorbringen anders als in der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs dem Wortlaut nach um eine ausdrückliche Rüge des Rechtswegs binnen der gemäß § 282 Abs. 3 ZPO zu beachtenden Frist. Die Antragsgegnerinnen begehren jedoch nicht eine Verweisung des Rechtsstreits an ein anderes staatliches Gericht, insbesondere nicht an das Verwaltungsgericht, sondern rügen lediglich, dass der Zivilrechtsweg nicht eröffnet sei und das ICSID-Schiedsgericht selbst über seine Zuständigkeit entscheide. Dies ist aber keine Rüge, über die gemäß § 17 a GVG vorab entschieden werden könnte, weil eine Verweisung an ein Verwaltungsgericht in Deutschland nicht in Betracht kommt. Randnummer 22 Im Übrigen würde der Senat im Rahmen einer Vorabentscheidung auch nicht gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 4 GVG die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zulassen, so dass ein Vorabverfahren lediglich eine Verfahrensverzögerung bewirken würde. Den Antragsgegnerinnen wird insofern auch kein rechtliches Gehör verwehrt. Abgesehen davon, dass eine Vorabentscheidung auch nicht beantragt wurde, wäre der Bundesgerichtshof als Rechtsmittelinstanz im Fall einer aus seiner Sicht fehlerhaft unterbliebenen Vorabentscheidung nicht an die Regelung des § 17 a Abs. 5 GVG gebunden, sondern könnte selbst über den zulässigen Rechtsweg entscheiden (BGH, wie vorstehend, juris Rn. 17). Randnummer 23 b. Das Kammergericht ist für die Entscheidung über den Antrag gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO international und örtlich zuständig. Randnummer 24 Die deutschen Gerichte sind gemäß § 1025 Abs. 2 ZPO international zuständig. Dies ergibt sich aus einer analogen Anwendung der Vorschrift, die die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für das Verfahren gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO regelt. Zwar folgt die Zuständigkeit nicht bereits aus dem Wortlaut der Regelung, weil das ICSID Schiedsverfahren weder „im Ausland“ stattfindet, noch die Voraussetzung vorliegt, dass ein Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens „noch nicht bestimmt“ ist. Nach den Regelungen des ICSID-Übereinkommens (vom
25. März 1965, spanisch Convenio Ciadi, in Spanien in Kraft seit September 1994, in Deutschland gemäß Gesetz vom
26. Februar 1969, BGBl II, 1969, geltendes Recht), handelt es sich bei den Schiedsverfahren jeweils um delokalisierte Schiedsverfahren ohne eigenen Schiedsort, in deren Rahmen weder ausländische noch inländische Schiedssprüche, sondern Schiedssprüche sui generis ergehen. Auf diese Schiedssprüche ist wegen der insofern anzunehmenden planwidrigen Regelungslücke und der vergleichbaren Interessenlage § 1025 Abs. 2 ZPO analog anzuwenden (vgl. ausführlich BGH, Beschluss vom 23.07.2023, I ZB 43/22, juris Rn. 33 bis 47). Randnummer 25 Die örtliche Zuständigkeit des Kammergerichts folgt hinsichtlich der in Berlin ansässigen Antragsgegnerinnen zu 1 bis 9 aus § 1062 Abs. 1 Nr. 2 ZPO in Verbindung mit Abs. 2 der Vorschrift. Im Übrigen folgt die Zuständigkeit für die in Spanien ansässigen Antragsgegnerinnen zu 10 bis 36 aus der Regelung in § 1062 Abs. 2, letzte Alternative ZPO zur Auffangzuständigkeit des Kammergerichts. Randnummer 26 c. Der Antrag gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO ist rechtzeitig am
27. Oktober 2022 vor der Konstituierung des Schiedsgerichts bei dem Kammergericht eingegangen. Gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO kann der Antrag bis zur Bildung des Schiedsgerichts gestellt werden. Zwar ist der Antrag den Antragsgegnerinnen erst im Januar 2023 zugestellt worden, nachdem sich das Schiedsgericht nach den übereinstimmenden Angaben der Parteien am
28. Dezember 2022 (siehe auch die zum Verfahren abrufbare Information unter icsid.worldbank.org) konstituiert hatte. Maßgeblich für die Rechtzeitigkeit des Antrags ist jedoch der Eingang bei Gericht, nicht die Zustellung des Antrags an die Gegenseite (BGH, Beschluss vom 23.07.2023, I ZB 43/22, juris Rn. 50). Randnummer 27 d. Der Antrag ist auch statthaft. Die abschließenden Verfahrensregelungen der ICSID-Konvention, wonach das Schiedsgericht gemäß Art. 41 Abs. 1 ICSID-Übereinkommen selbst und abschließend über seine Zuständigkeit entscheidet, begründen zwar grundsätzlich eine Sperrwirkung gegenüber anderen Verfahren vor staatlichen Gerichten (BGH, I ZB 43/22, juris Rn. 52 bis 61). Diese Sperrwirkung steht der Statthaftigkeit des Antrags in der besonderen Konstellation des Streitfalls eines Intra-EU-Investor-Staat Schiedsverfahrens nach dem ICSID-Übereinkommen auf der Grundlage von Art. 26 ECV wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts – auch gegenüber dem Völkerrecht – aber ausnahmsweise nicht entgegen. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. u.a. EuGH, Urteil vom 06.03.2018, C-284/16 <Achmea>, juris Rn. 32, 60; EuGH, Urteil vom 02.09.2021, C-741/19 <Komstroy>, juris Rn. 43; EuGH, Urteil vom
29. Oktober 2021, C 109/20, <PL Holdings> EuZW 2021, 1097; EuGH, Urteil vom 25.01.2022, C-638/19 <European Food>, RIW 2022, 219, juris Rn. 138) ist im Intra-EU Kontext eine staatsgerichtliche Kontrolle eines ICSID-Schiedsspruchs im nachgelagerten Vollstreckbarerklärungsverfahren aus unionsrechtlichen Gründen entgegen der Regelungssystematik des ICSID-Übereinkommens zwingend geboten, so dass es der Effektivitätsgrundsatz (effet utile) gebietet, bei der Entscheidung über die Statthaftigkeit eines vorgelagerten Rechtsbehelfs wie § 1032 Abs. 2 ZPO die entgegenstehende Vorschrift des Art. 41 Abs. 1 des ICSID-Übereinkommens unangewendet zu lassen, um so dem Unionsrecht frühestmöglich zur Wirksamkeit zu verhelfen (wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung siehe BGH, I ZB 43/22, juris Rn. 67 bis 82; dazu kritisch Tietje, Anmerkung zur Entscheidung in SchiedsVZ 2023, 304, 306). Randnummer 28 Der Vorrang des Unionsrechts ist auch nicht wegen Art. 351 AEUV ausgeschlossen. Nach dieser Regelung sollen Übereinkünfte zwischen Drittstaaten und Mitgliedstaaten durch die Verträge unberührt bleiben. Danach ist die Vorschrift schon nicht direkt anwendbar, weil der Beitritt zur EU in den betroffenen Ländern jeweils vor dem Inkrafttreten des ICSID-Übereinkommens erfolgt war. Für den Antragsteller ist insofern dessen Beitritt zur Europäischen Union am
30. Januar 1986 maßgeblich, für die Antragsgegnerinnen zu 10 bis 36 kommt es ebenfalls auf dieses Datum an, für die Antragsgegnerinnen zu 1 bis 9 mit dem Sitz in Deutschland ist das Gründungsdatum der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft am
31. Januar 1958 maßgeblich. Die ICSID-Konvention trat in Deutschland im Jahr 1969 und in Spanien im Jahr 1994 in Kraft. Auch eine analoge Anwendung kommt wegen des Ausnahmecharakters der Vorschrift nicht in Betracht (BGH, I ZB 43/22, juris Rn. 86). Randnummer 29 Die Ausführungen der Antragsgegnerinnen in ihrer Stellungnahme zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs rechtfertigen keine andere Entscheidung. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung auch begründet, warum nicht von einem Verstoß gegen anerkannte Regelungen des Völkerrechts auszugehen sei, nachdem die Mitgliedstaaten durch den Beitritt zur Union ihre völkerrechtliche Dispositionsbefugnis beschränkt hätten und untereinander auf die Ausübung mit dem Unionsrecht kollidierender völkervertraglicher Rechte verzichtet hätten (I ZB 43/22, juris Rn. 123). Unter Berücksichtigung dieser Begründung liegen die Voraussetzungen für die von den Antragsgegnerinnen angeregte Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 2 GG nicht vor. Randnummer 30 Ebenso wenig besteht Veranlassung, das Verfahren auszusetzen und zunächst eine Entscheidung des Schiedsgerichts über seine Zuständigkeit abzuwarten. Zwar hat das Schiedsgericht unter Berücksichtigung der Regelung des Art. 47 des ICSID-Übereinkommens mit der im Wege einer Anordnung ausgesprochenen Empfehlung, das hiesige Verfahren zu beenden (vgl. Anlage AG 8), seine ihm gemäß Art. 41 des Übereinkommens zugewiesene Kompetenz-Kompetenz zum Ausdruck gebracht, wonach es allein befugt sei, abschließend über seine Zuständigkeit zu entscheiden. Wie ausgeführt besteht aber unter Berücksichtigung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ausnahmsweise im Intra-EU-Kontext kein Vorrang des Art. 41 ICSID-Übereinkommens vor der hier begehrten staatlichen Entscheidung im Feststellungsverfahren gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO. Randnummer 31 e. Der Antragsteller hat auch ein Rechtsschutzbedürfnis an der begehrten Entscheidung. Das Rechtsschutzbedürfnis im Feststellungsverfahren gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO ergibt sich regelmäßig bereits aus der möglichen Parteistellung in dem schiedsrichterlichen Verfahren (BGH, Beschluss vom
32. November 2018, I ZB 21/18, juris Rn. 15). Zudem folgt dies hinsichtlich der Antragsgegnerinnen zu 1 bis 9 auch aus dem Umstand, dass ein möglicherweise ergehender Schiedsspruch einen zum Beispiel wegen der Kosten zugunsten des Antragstellers vollstreckungsfähigen Inhalt aufweisen könnte, der eine Vollstreckung am Sitz der Antragsgegnerinnen zu 1 bis 9 in Berlin ermöglichen würde. Aber auch hinsichtlich der in Spanien ansässigen Antragsgegnerinnen zu 10 bis 36 fehlt es nicht an einem Rechtsschutzbedürfnis. Selbst wenn man neben der Beteiligung am Schiedsverfahren einen notwendigen Inlandsbezug als Grundlage für das Bestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses verlangen würde (vgl. dazu Seelmann-Eggebert, Too much of a good thing? – The exorbitant scope of § 1032