dem maßgebenden Gesamteindruck dem Verkehr ein Produkt präsentiert wird, bei dem nicht die pflegende Wirkung im Vordergrund steht, sondern dessen heilende oder lindernde Wirkung. (Rn.26) 3.
1 Nr. 1 AMG sind Präsentationsarzneimittel Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die zur Anwendung im oder am menschlichen oder tierischen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind.
dieser Definition kann ein Mittel unabhängig von seiner tatsächlichen pharmakologischen Wirkung allein aufgrund seiner Umschreibung ein Arzneimittel darstellen. (Rn.25)
vier Monaten Anwendung vom Nail Care Pen war der Nagelpilz komplett verschwunden“,
nur zwei Wochen Nail Care Pen wurde der Pilz nicht mehr größer.
4 Monaten Anwendung verschwand er gänzlich“, 5. „Ich habe vorher alles ausprobiert, habe keine offenen Schuhe mehr getragen.
vier Monaten war der Pilz komplett weg“,
3 UWG Anhang Nr. 9 nicht beworben werden. Das Mittel werde schließlich irreführend beworben und es werde eine Überlegenheit gegenüber anderen Nagelpilz-Präparaten gepriesen, die nicht im Ansatz belegbar sei. Wegen der Einzelheiten des Vortrags hierzu wird auf Seite 24ff. der Klageschrift verwiesen. Randnummer 5 Der Kläger beantragt, Randnummer 6 wie erkannt. Randnummer 7 Die Beklagte beantragt, Randnummer 8 die Klage abzuweisen. Randnummer 9 Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Kläger schon nicht klagebefugt sei. Aus der Mitgliederliste lasse sich nicht ableiten, dass dem Kläger eine ausreichende Anzahl von Gewerbetreibenden angehöre, deren Interessen durch das Verhalten der Beklagten betroffen seien. Eine formale Mitgliedschaft ohne tatsächliche Interessenwahrnehmung reiche nicht aus. Viele der angeblich relevanten Mitglieder des Klägers schienen, wenn überhaupt, lediglich passive Mitglieder ohne Stimmberechtigung zu sein, so dass der Verdacht des Rechtsmissbrauchs bestehe. Randnummer 10 In der Sache vertritt die Beklagte die Ansicht, dass es sich bei dem beworbenen Produkt um ein Kosmetikprodukt handele, das als solches beworben werde. Zweck sei, den Nagel wieder gut aussehen zu lassen. Darauf, dass das Produkt nicht dazu bestimmt sei, Krankheiten zu behandeln, zu heilen, zu lindern oder zu verhindern, weise der Disclaimer der Beklagten (Anlage B1) hin. Die Eigenschaft als Kosmetikum zeige im übrigen schon der Name (“Care“) und dies werde u.a. belegt durch die eingeholten Gutachten des Prof. Dr. xxxx vom 24.01.2025 (Anlage B4) und des Dipl.-Ing. xxxxx vom 17.01.2025 (Anlage B5) sowie des Sachverständigen für Kosmetik Dr. xxxx vom 25.06.2025 (Anlage B19). Aus der Verwendung von Teebaumöl im Produkt lasse sich nicht auf ein Arzneimittel schließen, dieses habe kosmetische Wirkung. Das Gleiche gelte für Aloe Vera und Vitamin E. Da die kosmetische Wirkung dermatologisch kontrolliert worden sei (Studie der xxxxx GmbH vom 12.12.2024, Anlage B11), fehle es auch an einer Irreführung. Bezüglich der Klageanträge zu Ziffer I.2 und 1.4 - I.6 sowie I.11 fehle es im übrigen auch an einer Werbung; es handele sich um persönliche Aussagen der Kunden, deren bloße Wiedergabe nicht als Werbung einzustufen sei. Die angegriffenen gezeigten Ablichtungen entstammten schließlich der Realität. Randnummer 11 Wegen des Sach- und Streitstands im übrigen wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 12 Die Klage ist zulässig (A) und begründet (B). Randnummer 13 Dem Kläger stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche zu (§§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 3a UWG i.V.m. § 21 AMG und § 3a HWG). A. Randnummer 14 Die Klage ist zulässig. Randnummer 15 1. Die internationale Zuständigkeit folgt aus Art. 7 Nr. 2 EuGVVO, da sich der Internetauftritt der Beklagten bestimmungsgemäß in Deutschland auswirkt, weil er sich auch an deutsche Verbraucher richtet. Randnummer 16 2. Der Kläger ist klagebefugt, § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Die Prozessführungsbefugnis des Klägers als Verband ist im Wege des Freibeweisverfahrens gemäß § 56 ZPO von Amts wegen festzustellen. Danach geht die Kammer (Vorsitzende) davon aus, dass dem Kläger eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden angehört, die Waren gleicher oder verwandter Art wie die Beklagte vertreiben.
3 Nr. 2 UWG stehen die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen zu, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände
UWG eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt. Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Kläger ist unstreitig in die Liste
Einem Verband gehören eine erhebliche Anzahl an Unternehmern an, wenn die Mitglieder – bezogen auf den maßgeblichen Markt – in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann (BGH GRUR 2004, 251 - Hamburger Auktionatoren).
der eingereichten Mitgliederliste (Anlage K2) gehören dem Kläger mehrere Unternehmen an, die Kosmetik auf den Markt bringen (Seite 37 - 45), mehrere, die Naturheilmittel auf den Markt bringen (Seite 25 Nr. 1 - 32) und schließlich Apotheken (Seite 16 - 17). § 8 Absatz 3 Nr. 2 UWG erfasst solche Waren und Dienstleistungen, die sich ihrer Art
so gleichen oder nahestehen, dass mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass der Absatz des einen Unternehmers durch ein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann (BGH, GRUR 2015, 1240 – Der Zauber des Nordens). Maßgeblich ist dafür die gemeinsame Zugehörigkeit zu einer oder zumindest einer angrenzenden Branche. Da jedenfalls Apotheken bekanntermaßen neben Arzneimitteln auch Kosmetika vertreiben, folgt die Klagebefugnis auch
dem Vortrag der Beklagten schon aus der Mitgliedschaft der Apotheken bei dem Kläger. Randnummer 17
UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig.
UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Randnummer 23 a. Bei der streitgegenständlichen, im Internet veröffentlichen Anzeige der Beklagten handelt es sich um eine geschäftliche Handlung. Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens bei oder
einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Die von der Beklagten veranlasste Internetwerbung erfüllt diese Voraussetzungen, weil sie unmittelbar auf das Gewinnen von Kunden für die beworbene Anwendung des Nagel Pens gerichtet ist. Randnummer 24 b. Die angegriffene Werbung ist unlauter, weil die Beklagte den Nagel Pen nicht als Kosmetikum, sondern ohne Zulassung im Sinne von § 21 AMG als Präsentationsarzneimittel bewirbt. Darin liegt ein Verstoß gegen § 3a HWG als Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG (vgl. Doeppner/Reese, BeckOK HWG, 14. Ed. Stand: 01.05.2025, § 3a HWG Rn. 83). Randnummer 25 aa. Der beworbene Nagel-Pen stellte sich aus Sicht des maßgeblichen durchschnittlichen Verbrauchers als Präsentationsarzneimittel dar.
1 Nr. 1 AMG sind Präsentationsarzneimittel Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die zur Anwendung im oder am menschlichen oder tierischen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind. Ausgehend von dieser Definition kann ein Mittel unabhängig von seiner tatsächlichen pharmakologischen Wirkung allein aufgrund seiner Umschreibung ein Arzneimittel darstellen. Dagegen liegt
1 lit. a) der Kosmetik-Richtlinie (Verordnung (EG) Nr. 1223/2009) ein kosmetisches Mittel vor bei Stoffen oder Gemischen, die dazu bestimmt sind, äußerlich mit den Teilen des menschlichen Körpers (Haut Behaarungssystem, Nägel, Lippen und äußere intime Regionen) oder mit den Zähnen oder Schleimhäuten der Mundhöhe in Berührung zu kommen und zwar zu dem ausschließlichen oder überwiegenden Zweck, diese zu reinigen, zu parfümieren, ihr Aussehen zu verändern, sie zu schützen, sie in gutem Zustand zu halten oder den Körpergeruch zu beeinflussen. Wesentlich ist damit die äußerliche Anwendung sowie der reinigende, schützende oder erhaltende Zweck, so dass - ausweislich Erwägungsgrund Nr. 7 der Verordnung - auch „Nagelpflegemittel“ als Kosmetikum anzusehen sein können. Randnummer 26 bb. Ausgehend von diesen einander ausschließenden Beschreibungen Arzneimittel - Kosmetikum bewirbt die Beklagte in der angegriffenen Werbung vorliegend indes kein Kosmetikum, sondern ein Präsentationsarzneimittel. Denn
dem maßgebenden Gesamteindruck wird dem Verkehr ein Produkt präsentiert, bei dem nicht die pflegende Wirkung im Vordergrund steht, sondern dessen heilende oder lindernde Wirkung. Randnummer 27 Zwar befindet sich auf der Verpackung, die auch in der Werbung abgebildet wird, der Aufdruck „Unterstützende kosmetische Pflege bei Nagelpilz“. Würde es entscheidend (allein) auf die Verpackung ankommen, so läge ein Produkt vor, dass die Behandlung eines Nagelpilzes begleiten soll; hierin läge noch nicht die Bewerbung eines Präsentationsarzneimittels (vgl. Rauer, PharmR 2014, 509 mwN). Entscheidend für die Einordnung des beworbenen Produkts ist jedoch nicht allein die Verpackung bzw. die formale Produktbezeichnung als solche, sondern der Gesamteindruck, den die angegriffene Werbung im Hinblick auf Indikationshinweise, Gebrauchsanweisungen und Formulierungen in der Werbung bei dem Verkehr hinterlässt, d.h., wie das Produkt insgesamt im Einzelfall dem Verkehr präsentiert wird (vgl. LG Stuttgart, Urteil vom 04.04.2024 - 34 O 86/23 KfH; Raue, a.a.O. 509
dem eingereichten Gutachten des Prof. Dr. xxxx vom 24.01.2025 (Anlage B04) von einem kosmetischen Produkt auszugehen ist. Denn dieser hat die Einordnung als kosmetisches Mittel daraus hergeleitet, dass sich aus der untersuchten Rezeptur bzw. den Zutaten nicht auf ein Arzneimittel schließen lasse. Darum geht es aber vorliegend nicht, sondern um die Präsentation des streitgegenständlichen Produkts in der Werbung (Anlage K4) als Präsentationsarzneimittel. Auch aus dem Gutachten Dr. xxxx (Anlage B05) folgt lediglich, dass die Zusammensetzung des Mittels (quantitativ und anhand des vorgesehenen Gebrauchs) einem kosmetischen Mittel entspricht, worum es jedoch - wie ausgeführt - nicht geht. Die Studien von Prof. xxxx (Anlage B06), xxxx u.a. (Anlage B07), xxxx (Anlage B09) und xxxx/Dr. xxx (Anlage B11) befassen sich ebenfalls nicht mit der Präsentation des Produkts in der (allein) angegriffenen streitgegenständlichen Werbung. Randnummer 30 c. Da der Health Routine Nail Care Pen ausweislich des Gesamteindrucks der angegriffenen Werbung unzulässig als Arzneimittel beworben wird, ist die Klage mit dem „und“-Teil der Anträge begründet. Da die Einzelaussagen in den Anträgen zu I.1 bis I.9.5 sowie I.12 bis I.16 ihrerseits im Gesamtkontext der angegriffenen Werbung gesehen werden müssen, sind sie auch einzeln unzulässig, weil sie auch einzeln einen Verstoß gegen § 3a HWG darstellen. Randnummer 31 d. Auch für die Aussagen zu I.2 und 1.4 - I.6 sowie I.11 ist die Beklagte als Werbende verantwortlich und diese stelle im Gesamtkontext ebenfalls unlautere Werbung wegen Verstoßes gegen § 3a HWG dar. Die streitgegenständlichen Erfahrungsberichte sind der Beklagten als eigene Äußerungen zuzurechnen. Eigene Inhalte sind nicht nur selbst Geschaffene, sondern auch solche Inhalte, die sich der Werbende zu eigen gemacht hat. Ob sich ein Unternehmen Äußerungen Dritter zu eigen macht, ist aus der objektiven Sicht eines verständigen Durchschnittsnutzers auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller Umstände zu beurteilen (BGH, Urteil vom 18.06.2015, GRUR 2016, 209 - Haftung für Hyperlink). Ausgehend hiervon hat sich die Beklagte die Erfolgsberichte als werbliche Äußerungen zu eigen gemacht, indem sie von Kunden berichtete Erfahrungen veröffentlicht und diese gezielt in ihre werbliche Darstellung des streitgegenständlichen Nagel Pens eingebunden hat. Ein Zu-Eigen-Machen liegt vor, wenn der Eindruck entsteht, der Betreiber identifiziere sich mit der jeweiligen Aussage. Das ist hier der Fall. Es folgt daraus, dass sich unterhalb der Bewertungen und der eingeblendeten Fotos der Nägel einzelner Kunden wiederum Abbildungen des Produkts selbst oder eines Pakets mit den gelieferten Pens befinden. Aufgrund dieser räumlichen Anordnung werden die Bewertungen damit von dem durchschnittlichen Verbraucher der Beklagten selbst zugerechnet (vgl. BGH, GRUR 2020, 543 Rn. 18 - Kundenbewertungen auf Amazon) und die Kunden übernehmen für die Beklagte eine „Leumundsfunktion“. Randnummer 32 e. Hinsichtlich des Antrags zu I.10 gilt, dass es sich um ein unzulässiges Erfolgsversprechen im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2a HWG handelt. Denn der durchschnittlich informierte und situationsadäquat aufmerksame Verbraucher versteht die angegriffene Werbung dahin, dass ein Erfolg sicher zu erwarten sei, weil andernfalls kein Kaufmann ein derartiges Geld-zurück-Versprechen abgeben würde (vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2014, 95). Randnummer 33 f. Der Verstoß ist auch geeignet, die (gesundheitlichen) Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Randnummer 34 g. Die Wiederholungsgefahr ist durch den Wettbewerbsverstoß indiziert. Randnummer 35 4. Der mit dem Antrag zu II geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen folgt aus § 13 Abs. 3 UWG. Die Höhe der geforderten Kosten begegnet keinen Bedenken und diese legt die Beklagte auch nicht dar. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 291 BGB. Randnummer 36 5. Die Ordnungsmittelandrohung folgt aus § 890 ZPO. III. Randnummer 37 Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1 und 2 ZPO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001623929
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