Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg 10. Senat OVG 10 B 11/20 Urteil Gewährung einer Entschädigung nach AGG wegen Benachteiligung im Bewerbungsve

Gewährung einer Entschädigung nach AGG wegen Benachteiligung im Bewerbungsverfahren um die Einstellung als Beamtin auf Widerruf im Vorbereitungsdienst für den höheren Auswärtigen Dienst Orientierungssatz Eine Bewerberin um die Einstellung als Beamtin auf Widerruf im Vorbereitungsdienst für den höheren Auswärtigen Dienst ist gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 24 Nr. 1 AGG ist eine Beschäftigte im Sinne des AGG; das Auswärtige Amt als möglicher (künftiger) Dienstherr ist Arbeitgeber im Sinne dieses Gesetzes (§ 6 Abs. 2 Satz 1 AGG). (Rn.25) § 165 Satz 3 und 4 SGB IX begründet eine Handlungspflicht, bei deren Nichterfüllung eine unmittelbare Benachteiligung durch Unterlassen anzunehmen ist. (Rn.28) Das Auswärtige Amt kommt seiner Verpflichtung aus § 165 Satz 3 SGB IX, eine schwerbehinderte Bewerberin zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, nicht bereits dadurch nach, dass es diese zu dem online-basierten Test zur verbalen und numerischen Verarbeitungskapazität sowie zum schriftlichen Teil des Auswahlverfahrens einlädt. (Rn.29) Die sachgerechte Prognose, wer von den Bewerbern die zukünftigen Aufgaben am besten erfüllen wird, erfordert die Festlegung eines konkreten Anforderungsprofils. (Rn.31) Bei einer geforderten überdurchschnittlichen intellektuellen Leistungsfähigkeit handelt es sich nicht um ein konstitutives Element des Anforderungsprofils, sondern um eine deskriptiv-wertende Zuschreibung einer persönlichen Eigenschaft. (Rn.33) Zwischen der Behinderung und der Benachteiligung im Bewerbungsverfahren muss ein Kausalzusammenhang bestehen. (Rn.35) Die vom Auswärtigen Amt im Vorbereitungsdienst für den höheren Auswärtigen Dienst gewährten Anwärtersonderzuschläge sind bei der Bemessung der Höhe der Entschädigung nicht zu berücksichtigen. (Rn.41) Verfahrensgang vorgehend VG Berlin,

1. Juni 2020, VG 26 K 44.19 Berlin, Urteil Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom
2. Juni 2020 geändert. Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom
3. Februar 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
4. Mai 2019 verurteilt, an die Klägerin 3.069,36 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem
5. Februar 2019 zu zahlen. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge. Das Urteil ist im Leistungsausspruch sowie hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des aufgrund des aus dem Urteil jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin begehrt die Gewährung einer Entschädigung auf der Grundlage des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes wegen einer von ihr geltend gemachten Benachteiligung im Bewerbungsverfahren. Randnummer 2 Die Klägerin ist Volljuristin und mit einem Grad der Behinderung von 50 schwerbehindert. Im Mai 2018 bewarb sie sich unter Hinweis auf ihre Schwerbehinderung als Beamtin auf Widerruf im Vorbereitungsdienst für den höheren Auswärtigen Dienst. Der Vorbereitungsdienst sollte zum
6. Mai 2019 beginnen. Randnummer 3 Die Einstellungsvoraussetzungen sahen gemäß der Ausschreibung vor, dass Bewerber neben anderen Anforderungen auch über eine überdurchschnittliche intellektuelle Leistungsfähigkeit verfügen sollen, nachzuweisen durch einen psychologischen Eignungstest. Randnummer 4 Mit E-Mail vom
7. Mai 2018 bat das Auswärtige Amt die Klägerin, einen online-basierten Test zur verbalen und numerischen Verarbeitungskapazität sowie zur Bearbeitungsgeschwindigkeit zu absolvieren. Mit weiterer E-Mail vom
8. Juli 2018 lud das Auswärtige Amt die Klägerin zum schriftlichen Teil des Auswahlverfahrens ein. Unter dem
9. September 2018 setzte das Auswärtige Amt die Klägerin darüber in Kenntnis, dass es auf der Grundlage der Ergebnisse im schriftlichen Teil des Auswahlverfahrens von einer Einladung der Klägerin zum mündlichen Teil des Auswahlverfahrens absehe. Randnummer 5 Mit Schreiben vom
10. November 2018, eingegangen am
11. November 2018, machte die Klägerin einen Anspruch auf der Grundlage von § 15 Abs. 2 AGG geltend, da sie entgegen § 165 Satz 3 SGB IX nicht zum mündlichen Teil des Auswahlverfahrens eingeladen worden sei. Randnummer 6 Mit Bescheid vom
12. Februar 2019 wies das Auswärtige Amt die Entschädigungsforderung der Klägerin zurück. Das Auswärtige Amt lade schwerbehinderte Bewerber zum mündlichen Teil des Auswahlverfahrens ein, wenn sich nicht ihre offensichtliche Nichteignung im Sinne von § 165 SGB IX für den höheren Dienst erwiesen habe. Die offensichtliche Nichteignung der Klägerin ergebe sich vorliegend daraus, dass diese den psychologischen Eignungstest, der Teil des schriftlichen Auswahlverfahrens sei, nicht bestanden habe. Randnummer 7 Die Klägerin hat am
13. Februar 2019 Klage auf Zahlung einer Entschädigung erhoben. Zur Begründung hat die Klägerin insbesondere geltend gemacht, dass durch ihren Lebenslauf und die bei der Bewerbung eingereichten Qualifikationsnachweise ihre Eignung belegt sei. Ein Eignungstest, insbesondere mit psychologischer Ausrichtung, könne nicht Gegenstand des Anforderungsprofils sein, weil dies dessen objektiven Charakter beeinträchtige. Außerdem sei die Punktegrenze, ab welcher der Eignungstest als bestanden gelte, nicht vorab veröffentlicht worden. Die Höhe der Entschädigung stelle sie in das Ermessen des Gerichts, wobei diese mindestens ein Bruttomonatsgehalt einschließlich Zuschlägen im Falle der Einstellung durch das Auswärtige Amt betragen solle. Randnummer 8 Mit Schreiben vom
14. Februar 2019 erhob die Klägerin gegen den Bescheid des Auswärtigen Amts vom
15. Februar 2019 Widerspruch. Mit Widerspruchsbescheid vom
16. Mai 2019 wies das Auswärtige Amt den Widerspruch zurück. Randnummer 9 Die Beklagte ist dem Vorbringen der Klägerin erstinstanzlich entgegengetreten und hat insbesondere Folgendes ausgeführt: Das Auswärtige Amt bediene sich seit langem für die Überprüfung der überdurchschnittlichen intellektuellen Leistungsfähigkeit eines Testverfahrens der Deutschen Gesellschaft für Personalwesen e.V., welches in deren Internetauftritt, auf den vom Auswärtigen Amt verwiesen worden sei, näher erläutert werde. Eine Benachteiligung der Klägerin wegen einer Behinderung sei nicht erfolgt. Diese habe nicht zum mündlichen Teil des Auswahlverfahrens eingeladen werden müssen, weil die fachliche Eignung nach dem psychologischen Eignungstest offensichtlich gefehlt habe. Das offensichtliche Fehlen der Eignung sei anhand eines Vergleichs zwischen dem Anforderungsprofil der Stelle und dem Leistungsprofil des Bewerbers zu ermitteln. Dazu habe hier die "überdurchschnittliche intellektuelle Leistungsfähigkeit" gehört. Dies sei ein diskriminierungsfreies Kriterium, welches durch die Verbindung mit dem Nachweiselement des psychologischen Eignungstests zu einem objektiven Kriterium werde. Es beruhe auch auf sachlichen Erwägungen. Bei einem Testverfahren, mittels dessen – wie vorliegend – die Feststellung der im Anforderungsprofil angegebenen Einstellungskriterien ermittelt werden solle, sei der öffentliche Arbeitgeber bei Nichtbestehen nicht verpflichtet, den Bewerber zum Vorstellungsgespräch einzuladen. Der Test sei auch zur Feststellung der intellektuellen Leistungsfähigkeit geeignet. Da bloße Zweifel an der fachlichen Eignung nicht ausreichten, würden zur Vermeidung von Benachteiligungen an schwerbehinderte Bewerber niedrigere Anforderungen gestellt. Diese habe die Klägerin deutlich unterschritten. Randnummer 10 Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom
17. Juni 2020 abgewiesen. Der Klägerin stehe kein Schadenersatzanspruch auf der Grundlage von § 15 AGG zu. Das Auswärtige Amt habe durch die Nichteinladung der Klägerin zum mündlichen Teil des Auswahlverfahrens mangels fachlicher Eignung nicht gegen § 165 Satz 3 und 4 SGB IX verstoßen. Das offensichtliche Fehlen der fachlichen Eignung ergebe sich aus einem Vergleich von Anforderungsprofil und Leistungsprofil des Bewerbers. Die "überdurchschnittliche intellektuelle Leistungsfähigkeit" stelle ein zulässiges Kriterium des Anforderungsprofils dar. Zum Vergleich zwischen Anforderungs- und Leistungsprofil habe das Auswärtige Amt zulässigerweise auf einen Eignungstest zurückgreifen dürfen. Aufgrund der Orientierung an den Testergebnissen mit definierten Schwellen, ab denen von einer Erfüllung der Anforderungen ausgegangen werde, handele es sich bei der "überdurchschnittlichen intellektuellen Leistungsfähigkeit" auch um ein objektiv überprüfbares Kriterium, welches ohne Wertungsspielräume als tatsächlich gegeben eindeutig und unschwer festzustellen sei. Randnummer 11 Gegen dieses Urteil hat die Klägerin am
18. Juli 2020 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Sie macht geltend, eine offensichtlich fehlende fachliche Eignung eines schwerbehinderten Bewerbers könne sich nur aus den eingereichten Bewerbungsunterlagen ergeben. Da dies im Falle der Klägerin nicht gegeben sei, sei sie durch den Ausschluss vom weiteren Bewerbungsverfahren diskriminiert worden. Randnummer 12 Die Klägerin beantragt, Randnummer 13 das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom
19. Juni 2020 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom
20. Februar 2019 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom
21. Mai 2019 zu verurteilen, an die Klägerin eine Entschädigung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber mindestens 2.869,36 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 14 Die Beklagte beantragt, Randnummer 15 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 16 Die Beklagte tritt der Berufung entgegen und verteidigt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen das angefochtene Urteil. Das Auswärtige Amt habe nach der Bundeslaufbahnverordnung die kognitive Leistungsfähigkeit als Einstellungsvoraussetzung durch einen entsprechenden Test nachprüfen können. Die Eignungsfeststellung anhand eines psychologischen Eignungstests garantiere Chancengleichheit bzw. einen gleichberechtigten und diskriminierungsfreien Zugang zum Auswahlverfahren. Randnummer 17 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen, die vorgelegen haben und deren Inhalt – soweit wesentlich – Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung gewesen ist. Entscheidungsgründe Randnummer 18 Die zulässige Berufung der Klägerin hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Randnummer 19 I. Die Klage ist zulässig. Randnummer 20
22. Statthafte Klageart ist die allgemeine Leistungsklage, gerichtet auf Zahlung einer Entschädigung auf der Grundlage von § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG, weil das Entschädigungsbegehren eine vorherige Behördenentscheidung in der Form des Verwaltungsakts nicht voraussetzt (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom
23. September 2013 – 4 S 547/12 –, juris Rn. 17). Da das Auswärtige Amt vorliegend jedoch die Entschädigungszahlung durch Verwaltungsakt vom
24. Februar 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
25. Mai 2019 abgelehnt hat, ist die Leistungsklage mit einer Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) zu verbinden. Randnummer 21
26. Ob ein Vorverfahren nach § 126 Abs. 3 BRRG, § 54 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG durchzuführen war, kann hier offenbleiben, da mit Erlass des Widerspruchsbescheides vom
27. Mai 2019 jedenfalls im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt das Widerspruchsverfahren abgeschlossen ist. Randnummer 22
28. Der Klageantrag ist im Sinne von § 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO hinreichend bestimmt. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin keinen bezifferten Klageantrag formuliert, sondern die Höhe der von ihr begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts gestellt hat. Zwar ist im Fall einer Klage auf Leistung eines Geldbetrages die Forderung grundsätzlich der Höhe nach im Klageantrag anzugeben. Etwas anders gilt jedoch dann, wenn die Höhe der Entschädigung – wie hier im Falle von § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG – in das Ermessen des Gerichts gestellt wird (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
29. Oktober 2019 – 6 A 2628/16 –, juris Rn. 29; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom
30. August 2009 – 9 S 3330/08 –, juris Rn. 17; vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom
31. Februar 2015 – 5 C 5.14 D –, juris Rn. 15). In einem solchen Fall genügt es, die für die Bemessung der Höhe des Anspruchs erforderlichen Tatsachen zu benennen und die Größenordnung der geltend gemachten Entschädigung – etwa einen Mindestbetrag – anzugeben (BVerwG, Urteil vom
32. Februar 2015 – 5 C 5.14 D –, juris Rn. 15). Diesen Anforderungen wird die Klägerin gerecht, da sie ihr Begehren jedenfalls insoweit präzisiert hat, als dieses zumindest ihren Bruttomonatsbezügen einschließlich Zuschlägen im Falle der Einstellung in den Vorbereitungsdienst für den höheren Auswärtigen Dienst entsprechen soll. Randnummer 23
33. Der Klägerin fehlt auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis, insbesondere ist ihre Klage nicht rechtsmissbräuchlich. Dies könnte der Fall sein, wenn es der Klägerin offensichtlich nicht um eine Einstellung, sondern allein darum ginge, eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu erlangen, sog. "AGG-Hopping" (vgl. hierzu VG Freiburg [Breisgau], Urteil vom
34. Mai 2011 – 5 K 989/10 –, juris Rn. 23 und VG Ansbach, Urteil vom
35. Januar 2017 – AN 1 K 16.00995 –, juris Rn. 28). Aufgrund des Klagevorbringens ist jedoch vielmehr davon auszugehen, dass die Klägerin ernsthaft um eine Aufnahme in den Vorbereitungsdienst für den höheren Auswärtigen Dienst bemüht war. Randnummer 24 II. Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten aufgrund der erlittenen Benachteiligung im Bewerbungsverfahren einen Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG in der tenorierten Höhe. Der Bescheid der Beklagten vom
36. Februar 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
37. Mai 2019, mit dem die Entschädigungsforderung abgelehnt wird, ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Randnummer 25
38. Die Beteiligten unterfallen dem persönlichen Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes. Als Bewerberin für die Einstellung als Beamtin auf Widerruf im Vorbereitungsdienst für den höheren Auswärtigen Dienst gilt die Klägerin gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 24 Nr. 1 AGG als Beschäftigte im Sinne des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes; das Auswärtige Amt als möglicher (künftiger) Dienstherr ist Arbeitgeber im Sinne dieses Gesetzes (§ 6 Abs. 2 Satz 1 AGG). Randnummer 26
39. Die Klägerin hat den Anspruch fristgerecht geltend gemacht. Der Bewerber muss den Anspruch auf Entschädigung innerhalb einer Frist von 2 Monaten schriftlich geltend machen (§ 15 Abs. 4 S. 1 AGG). Die Frist beginnt nach § 15 Abs. 4 S. 2 AGG unter anderem im Falle einer Bewerbung mit dem Zugang der Ablehnung. Diese Frist hat die Klägerin vorliegend gewahrt. Mit Schreiben vom
40. September 2018 teilte das Auswärtige Amt der Klägerin mit, dass sie nicht zum mündlichen Teil des Auswahlverfahrens zugelassen werde. Mit Schreiben vom
41. November 2018, eingegangen beim Auswärtigen Amt am
42. November 2018, machte die Klägerin die Entschädigung geltend. Randnummer 27
43. Das Auswärtige Amt hat die Klägerin im Bewerbungsverfahren benachteiligt. Benachteiligung im Sinne des Benachteiligungsverbots gemäß § 7 AGG ist jede unterschiedliche Behandlung, die mit einem Nachteil verbunden ist; nicht erforderlich ist, dass in Benachteiligungsabsicht gehandelt oder die Benachteiligung sonst schuldhaft bewirkt worden ist. Nach der Legaldefinition des § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Die unmittelbare Benachteiligung kann auch in einem Unterlassen liegen. Eine unmittelbare Benachteiligung durch Unterlassen ist insbesondere gegeben, wenn ein (künftiger) Arbeitgeber einer gesetzlich auferlegten Handlungspflicht nicht nachkommt, durch die eine bisher in Beschäftigung und Beruf benachteiligte Gruppe gezielt gefördert werden soll. Die Benachteiligung liegt dabei in der Vorenthaltung eines gesetzlich eingeräumten Vorteils, dessen Ziel es ist, bestehende Nachteile zu beseitigen oder zu verhindern. Die betreffende Person wird weniger günstig behandelt, als es das Gesetz zur Herstellung gleicher Chancen für erforderlich hält. Eine solche gesetzliche positive Maßnahme ist angesichts ihres drittschützenden Charakters nicht neutral, sodass die in den Schutzbereich der betreffenden Vorschrift fallenden Personen im Falle ihres Unterlassens unmittelbar benachteiligt werden (BVerwG, Urteil vom
44. März 2011 – 5 C 16.10 –, juris Rn. 17). Randnummer 28 § 165 Satz 3 und 4 SGB IX begründet eine solche Handlungspflicht, bei deren Nichterfüllung eine unmittelbare Benachteiligung durch Unterlassen anzunehmen ist. Danach haben öffentliche Arbeitgeber schwerbehinderte Menschen oder die ihnen gleichgestellten behinderten Menschen, die sich um einen freiwerdenden und neu zu besetzenden sowie neue Arbeitsplätze beworben haben, zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen (§ 165 Satz 3 SGB IX), es sei denn, die fachliche Eignung fehlt offensichtlich (§ 165 Satz 4 SGB IX). Der Gesetzgeber stellt damit schwerbehinderte Menschen und die ihnen gleichgestellten behinderten Menschen zum Ausgleich ihrer im Allgemeinen tatsächlich schlechteren Chancen auf dem Arbeitsmarkt im Bewerbungsverfahren besser als die nicht schwerbehinderten Konkurrenten. Anders als diese sollen schwerbehinderte Menschen und die ihnen gleichgestellten behinderten Menschen die Gelegenheit erhalten, den öffentlichen Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch von ihrer Leistungsfähigkeit und Eignung zu überzeugen, auch wenn ihre fachliche Eignung für die zu besetzende Stelle zweifelhaft sein mag, solange sie nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Der öffentliche Arbeitgeber hat sich in diesem Fall einen persönlichen Eindruck von dem schwerbehinderten Bewerber bzw. dem gleichgestellten behinderten Menschen, insbesondere von ihrem positiven Leistungsprofil, zu verschaffen (BVerwG, Urteil vom
45. März 2011 – 5 C 16.10 –, juris Rn. 18). Randnummer 29 Das Auswärtige Amt ist seiner Verpflichtung aus § 165 Satz 3 SGB IX, die schwerbehinderte Klägerin zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, nicht bereits dadurch nachgekommen, dass es diese zu dem online-basierten Test zur verbalen und numerischen Verarbeitungskapazität sowie zum schriftlichen Teil des Auswahlverfahrens eingeladen hat. Der Begriff "Vorstellungsgespräch" im Sinne der Norm ist nicht eng im Sinne eines Gesprächs, in dem sich der Bewerber einmalig vorstellt, zu verstehen, sondern weit auszulegen. Er umfasst – auch bei mehrstufigen Auswahlprozessen – grundsätzlich alle Instrumente im Verfahren der Personalauswahl unabhängig von ihrer Bezeichnung, die nach der eigenen Konzeption des Arbeitgebers erforderlich sind, um sich einen umfassenden Eindruck von der fachlichen und persönlichen Eignung des Bewerbers zu machen (BAG, Urteil vom
46. August 2020 – 8 AZR 45/19 –, juris Rn. 44). Dies vorausgesetzt hätte die Klägerin vorliegend gleichfalls zum mündlichen Teil des Auswahlverfahrens eingeladen werden müssen. Randnummer 30 Das Auswärtige Amt durfte auch nicht zulässigerweise von einer Einladung der Klägerin zum mündlichen Teil des Auswahlverfahrens absehen, nachdem es der Ansicht war, dass dieser offensichtlich die fachliche Eignung im Sinne von § 165 Satz 4 SGB IX fehlte. Ob die fachliche Eignung offensichtlich fehlt, ist anhand eines Vergleichs zwischen dem Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle und dem Leistungsprofil des Bewerbers zu ermitteln (vgl. BVerwG, Urteil vom
47. März 2011 – 5 C 16.10 -, juris Rn. 20). Für die Stellenvergabe im öffentlichen Dienst gilt insoweit das verfassungsrechtlich garantierte Prinzip der Bestenauslese, d. h. der Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG, uneingeschränkt. Danach hat nur der für die zu besetzende Stelle am besten geeignete Bewerber einen Anspruch auf Einstellung oder Beförderung, sobald und solange sich der öffentliche Arbeitgeber im Rahmen seiner Organisationsgewalt dafür entschieden hat, verfügbare Stellen im Wege der Bewerberauswahl zu besetzen. Dem Prinzip der Auslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung sind auch die durch das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG geschützten Personengruppen unterworfen. Fehlen einem Bewerber die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen, verschafft ihnen das Benachteiligungsverbot keinen Anspruch darauf, von bestimmten Qualifikationsmerkmalen befreit zu werden (BVerwG, Urteil vom
48. März 2011, a.a.O; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom
49. Oktober 2016 – 5 Sa 181/16 –, juris Rn. 37). Randnummer 31 Die sachgerechte Prognose, wer von den Bewerbern die zukünftigen Aufgaben am besten erfüllen wird, erfordert die Festlegung eines konkreten Anforderungsprofils. Der öffentliche Arbeitgeber hat im Anforderungsprofil die formalen Voraussetzungen, fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten sowie außerfachlichen Kompetenzen zu beschreiben, die ein Bewerber für eine erfolgreiche Bewältigung der künftigen Tätigkeit benötigt und die dementsprechend der leistungsbezogenen Auswahl zugrunde zu legen sind (BVerwG, Urteil vom
50. März 2011 – 5 C 16.10 –, juris Rn. 21; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom
51. Februar 2012 – 4 S 82/12 –, juris Rn. 36). Randnummer 32 Das konkrete, ausschließlich nach objektiven Kriterien anzufertigende Anforderungsprofil meint damit die konstitutiven Elemente des Anforderungsprofils (vgl. BVerwG, Urteil vom
52. März 2011 – 5 C 16.10 –, juris Rn. 22: etwa "eine bestimmte Gesamtnote im Ersten und Zweiten Juristischen Staatsexamen"; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom
53. Februar 2012 – 4 S 82/12 –, juris Rn. 40). Als "konstitutiv" einzustufen sind diejenigen Merkmale des Anforderungsprofils, die zwingend vorgegeben und anhand objektiv überprüfbarer Kriterien, also insbesondere ohne Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn, als tatsächlich gegeben letztlich eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber kennzeichnet das "beschreibende", nicht konstitutive Anforderungsprofil solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten – bejahend oder verneinend – festgestellt werden können. Bei Letzteren geht es um Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließen. Die Einhaltung zwingender Vorgaben muss eigenständig und ohne Bezugnahme auf das nachfolgende Auswahlverfahren geprüft werden können. Dies setzt voraus, dass die geforderten Merkmale hinreichend bestimmt sind und durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden können (BVerwG, Beschluss vom
54. Mai 2025 – 2 VR 3.25 –, juris Rn. 27; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom
55. Februar 2012 – 4 S 82/12 –, juris Rn. 40; Hessischer VGH, Beschluss vom
56. Juni 2015 – 1 B 24/15 –, juris Rn. 27). Randnummer 33 Das Auswärtige Amt hat angenommen, dass die Klägerin offensichtlich fachlich ungeeignet sei, da sie nicht über die im Anforderungsprofil festgelegte überdurchschnittliche intellektuelle Leistungsfähigkeit verfüge. Bei der überdurchschnittlichen intellektuellen Leistungsfähigkeit handelt es jedoch nicht um ein konstitutives Element des Anforderungsprofils. Bereits begrifflich handelt es sich um eine deskriptiv-wertende Zuschreibung einer persönlichen Eigenschaft. Durch die Verwendung des Merkmals "überdurchschnittlich" ist dem Begriff von vornherein ein wertender Vergleichsmaßstab immanent, ohne dass dieser normativ festgelegt oder inhaltlich präzisiert wäre. Damit fehlt es dem Begriff in seiner abstrakten Form an einer eigenständigen, aus sich heraus gegebenen Objektivität. Eine Objektivierung des Begriffs kann zwar – wie vorliegend geschehen – durch die Verwendung eines standardisierten Testverfahrens versucht werden. Ein solcher Test mag die geforderte Eigenschaft zumindest messbar und vergleichbar zu machen, auch wenn er selbst nicht wertneutral ist. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten hat das Auswärtige Amt die Beschreibung der näheren Ausgestaltung des hier angewandten psychologischen Eignungstests den Bewerbern im Vorfeld des Auswahlverfahrens zur Verfügung gestellt. Die Beschreibung enthielt insbesondere eine Erläuterung des Testverfahrens, Angaben zu den zugrunde liegenden Messdimensionen sowie Hinweise zur Ergebnisdarstellung. Ungeachtet dieser augenscheinlich objektivierenden Maßgaben verbleibt die Gestaltung des Tests freilich in der Entscheidungsmacht des Auswärtigen Amtes. Gleiches gilt für die Festlegung, ab welchem Schwellenwert der Test als bestanden gilt. Die Festlegung dieser Bestehensgrenze ist nicht durch den Test selbst determiniert, sondern beruht auf einer wertenden Entscheidung. Damit erschöpft sich die Eignungsprüfung nicht in der bloßen Anwendung eines standardisierten Messverfahrens, sondern enthält weiterhin normative Auswahlmomente, die einer Wertung unterliegen. Die überdurchschnittliche intellektuelle Leistungsfähigkeit ist daher keine zwingende, aus sich heraus vorab festzustellende Einstellungsvoraussetzung. Vielmehr handelt es sich um ein kriteriengeleitetes, aber wertungsabhängiges Eignungsmerkmal, welches nicht im Rahmen der Prüfung des Vorliegens eines zwingenden Anforderungsprofils abgehandelt werden kann. Randnummer 34 Dieses Verständnis entspricht auch dem Sinn und Zweck des § 165 Satz 3 und 4 SGB IX. Die Regelung bezweckt, schwerbehinderten Menschen eine effektive Teilhabe am Auswahlverfahren zu sichern und strukturelle Benachteiligungen auszugleichen. Der Ausschlusstatbestand der offensichtlichen fachlichen Ungeeignetheit ist daher eng auszulegen. Ausscheiden sollen mit dem Filter der offensichtlichen fachlichen Ungeeignetheit nur diejenigen Bewerberinnen und Bewerber eines Auswahlverfahrens, die für dieses von vornherein eindeutig nicht in Betracht kommen. Andernfalls würde der in § 165 Satz 3 SGB IX gesetzlich normierte Anspruch schwerbehinderter Menschen auf Einladung zu einem Vorstellungsgespräch und die Möglichkeit, sich im Rahmen eines Bewerbungsverfahrens persönlich zu präsentieren und dort den potentiellen Arbeitgeber von ihrer Eignung trotz bestehender Einschränkungen zu überzeugen, in unzulässiger Weise verkürzt. Randnummer 35
57. Zwischen der Behinderung der Klägerin und ihrer Benachteiligung im Bewerbungsverfahren besteht ein Kausalzusammenhang. Der Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot im Sinne des § 7 Abs. 1 AGG erfordert, dass die Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes – hier der Schwerbehinderung – erfolgt ist, wobei Mitursächlichkeit ausreicht. § 22 AGG senkt zu Gunsten des Betroffenen das Beweismaß, da dieser nur Indizien vortragen und beweisen muss, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen (sog. Vermutungstatsachen). Dabei genügt die Überzeugung des Gerichts von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen Grund und Nachteil. Die Vorenthaltung des nach § 165 Satz 3 SGB IX gesetzlich eingeräumten Chancenvorteils ist Vermutungstatsache für die Kausalität. Zugleich liegt in ihr eine weniger günstige Behandlung (Benachteiligung, Diskriminierung). Die Indizwirkung ergibt sich daraus, dass der in Bezug auf das Bewerbungsverfahren gesetzlich eingeräumte Chancenvorteil – hier Einladung zu einem Auswahlverfahren – seine entscheidende Rechtfertigung in der Schwerbehinderung oder einer ihr gleichgestellten Behinderung findet. Wird dem Beschäftigten die gerade wegen einer Behinderung zu gewährende verfahrensrechtliche Besserstellung pflichtwidrig vorenthalten, spricht zumindest der erste Anschein dafür, dass dieses Verhalten des öffentlichen Arbeitgebers gleichfalls seinen Grund in der Behinderung hat. Andernfalls würde der durch besondere verfahrensrechtliche Vorkehrungen zu gewährende Schutz vor einer Benachteiligung weitgehend leerlaufen (BVerwG, Urteil vom
58. März 2011 – 5 C 16.10 –, juris Rn. 26 f.; Hamburgisches OVG, Urteil vom
59. Juni 2013 – 1 Bf 108/12 –, juris Rn. 39). Randnummer 36 Im Falle der vermuteten Kausalität trägt der Arbeitgeber die volle Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Hierfür muss er Tatsachen darlegen und beweisen, aus denen sich ergibt, dass die in § 1 AGG genannten Gründe sein benachteiligendes Verhalten tatsächlich weder als negatives noch als positives Kriterium allein oder neben anderen Gründen (mit)beeinflusst haben (BVerwG, Urteil vom
60. März 2011 – 5 C 16.10 –, juris Rn. 28). Randnummer 37 Die durch die Vorenthaltung des in § 165 Satz 3 SGB IX gewährten Chancenvorteils vermutete Kausalität kann allerdings nicht mit dem Hinweis darauf widerlegt werden, dass das Ergebnis des Bewerbungsverfahrens, d. h. die Auswahlentscheidung und die daraufhin erfolgte Einstellung, unter dem Aspekt der fachlichen Eignung rechtlich nicht zu beanstanden sind. Für den nach § 22 AGG möglichen Nachweis, dass für die Nichteinladung eines Bewerbers entgegen § 165 Satz 3 SGB IX ausschließlich andere Gründe als die Behinderung erheblich waren, können nur solche Gründe herangezogen werden, die nicht die fachliche Eignung betreffen. Hierfür enthält die in § 165 Satz 4 SGB IX geregelte Ausnahme mit dem Erfordernis der "offensichtlichen" Nichteignung eine abschließende Regelung. Die Widerlegung der infolge der Verletzung des § 165 Satz 3 SGB IX vermuteten Kausalität setzt daher den Nachweis voraus, dass die Einladung zu einem Vorstellungsgespräch aufgrund von Umständen unterblieben ist, die weder einen Bezug zur Behinderung aufweisen noch die fachliche Eignung des Bewerbers berühren (BVerwG, Urteil vom
61. März 2011 – 5 C 16.10 –, juris Rn. 29 f.). Randnummer 38 Vorliegend hat das Auswärtige Amt sich ausschließlich darauf berufen, dass die Klägerin aufgrund des nichtbestandenen psychologischen Eignungstests (offensichtlich) fachlich ungeeignet und daher nicht zum mündlichen Teil des Auswahlverfahrens eingeladen worden sei. Damit werden zur Widerlegung der aufgrund des Verstoßes gegen § 165 Satz 3 SGB IX vermuteten Kausalität zwischen Behinderung und Benachteiligung ausschließlich Gründe genannt, die sich auf die fachliche Eignung der Klägerin im Verhältnis zu derjenigen der eingestellten Bewerber beziehen. Das Auswärtige Amt hat damit nicht nachgewiesen, dass die Einladung der Klägerin zu einem Vorstellungsgespräch im Sinne der Norm aufgrund von Umständen unterblieben ist, die weder einen Bezug zur Behinderung aufweisen noch die fachliche Eignung der Klägerin betreffen. Andere Gründe sind nicht geltend gemacht worden und auch sonst nicht ersichtlich. Randnummer 39
62. Der Klägerin steht nach alledem auf der Grundlage von § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG ein Anspruch auf angemessene Entschädigung zu. Deren Höhe bemisst der Senat mit zwei Bruttomonatsbezügen im Vorbereitungsdienst für den höheren Auswärtigen Dienst zum Zeitpunkt der hypothetischen Einstellung der Klägerin, insgesamt 3.069,36 EUR. Im Rahmen von § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG richtet sich die Festsetzung der angemessenen Entschädigung nach den Umständen des Einzelfalls. Zu berücksichtigen sind hierbei insbesondere die Art und Schwere der Benachteiligung, die Folgen für den Geschädigten im Hinblick auf sein Persönlichkeitsrecht, der Grad der Verantwortlichkeit des (potentiellen) Arbeitgebers, der Anlass und Beweggrund seines Handelns, der Sanktionszweck und die damit verbundene abschreckende Wirkung (BAG, Urteil vom
63. August 2010 – 9 AZR 839/08 –, juris Rn. 64; OVG Lüneburg, Urteil vom
64. Januar 2012 – 5 LB 9/10 –, juris Rn. 63). Randnummer 40 Unter Berücksichtigung dieses Maßstabs ist eine Entschädigung in Höhe von zwei Bruttomonatsbezügen erforderlich, aber auch ausreichend, um die durch die Klägerin erlittene Diskriminierung auszugleichen. Zu Gunsten der Beklagten ist hierbei zu berücksichtigen, dass ein vorsätzliches diskriminierendes Verhalten bzw. eine Benachteiligungsabsicht hier fernliegt und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Benachteiligung nachhaltige Auswirkungen auf die berufliche Entwicklung der Klägerin hat. Gleichwohl wiegt die festgestellte Diskriminierung nicht unerheblich. Der Klägerin wurde aufgrund ihrer Schwerbehinderung die Teilnahme an einem wesentlichen Teil des Auswahlverfahrens verwehrt und ihr im Ergebnis eine überdurchschnittliche intellektuelle Leistungsfähigkeit abgesprochen, was nachvollziehbar als ehrverletzend empfunden werden kann. Randnummer 41 Die vom Auswärtigen Amt im Vorbereitungsdienst für den höheren Auswärtigen Dienst gewährten Anwärtersonderzuschläge sind bei der Bemessung der Höhe der Entschädigung nicht zu berücksichtigen. Diese werden nach § 63 Abs. 2 BBesG unter der auflösenden Bedingung ausgezahlt, dass der Anwärter nicht vor dem Abschluss des Vorbereitungsdienstes oder wegen schuldhaften Nichtbestehens der Laufbahnprüfung ausscheidet und unmittelbar im Anschluss an das Bestehen der Laufbahnprüfung für mindestens fünf Jahre als Beamter des Bundes tätig ist. Randnummer 42
65. Der von der Klägerin geltend gemachte Zinsanspruch ist begründet. In entsprechender Anwendung der §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB stehen der Klägerin Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu (vgl. hierzu OVG Lüneburg, Beschluss vom
66. Oktober 2016 – 5 LA 208/15 –, juris Rn. 31). Randnummer 43 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 und 2 ZPO. Randnummer 44 Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001635141