KG Berlin 21. Zivilsenat 21 U 109/24 Urteil Ersatzfähigkeit von Mängelbeseitigungsmehrkosten bei vorzeitiger Drittbeauftragung § 133 BGB, § 157 BGB, §

Ersatzfähigkeit von Mängelbeseitigungsmehrkosten bei vorzeitiger Drittbeauftragung Leitsatz

1. Der Besteller kann einen noch nicht abschließend durchgeführten Werkvertrag jedenfalls dann gemäß § 648a Abs. 1 BGB aus wichtigem Grund kündigen, wenn der Unternehmer einen aus objektiver Sicht bestehenden erheblichen Mangel in Abrede stellt und nur gegen Anordnung einer tatsächlich nicht gebotenen Leistungsänderung zur Nachbesserung bereit ist. (Rn.27) (Rn.38) (Rn.49)
2. Der Anspruch des gekündigten Unternehmers aus § 648a Abs. 5 BGB auf Vergütung seiner erbrachten Leistungen entfällt, wenn diese für den Besteller insgesamt unbrauchbar sind. (Rn.27) (Rn.49)
3. Die Mehrkosten, die dem Besteller durch Beauftragung eines Drittunternehmens mit der Mängelbeseitigung entstehen, stellen auch dann einen gemäß § 281 Abs. 1 BGB ersatzfähigen Schaden dar, wenn der Besteller das Drittunternehmen bereits beauftragt hatte, als die dem ersten Unternehmer gesetzte Nacherfüllungsfrist noch nicht abgelaufen war. (Rn.55) (Rn.58) Verfahrensgang vorgehend LG Berlin II,
4. Juni 2024, 91 O 88/22 Tenor I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 04.06.2024 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin unter Aufhebung seiner Kostenentscheidung geändert und wie folgt neu gefasst:
5. Die Klage wird abgewiesen.
6. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 325.926,43 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem
7. März 2023 zu zahlen.
8. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen. II. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. III. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen. IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. V. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe A. Randnummer 1 Die Klägerin macht nach gekündigtem Vertrag über Parkettbauarbeiten restliche Vergütung für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen in Höhe von 90.085,18 € geltend, die Beklagte macht widerklagend einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 344.964,57 € geltend. Randnummer 2 Hinsichtlich der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbingens der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Randnummer 3 Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 04.06.2026 abgewiesen. Der Klägerin stehe gegen die Beklagte kein Anspruch in Höhe von 90.085,18 € aus § 631 Abs.1 BGB in Verbindung mit dem Bauvertrag zwischen den Parteien und den einbezogenen Vereinbarungen zu. Vorliegend habe die Klägerin lediglich eine fundamental mangelhafte (Teil-)Leistung erbracht, sodass die Beklagte insoweit zu Recht aus wichtigem Grund jedenfalls gemäß § 648a Abs.1 BGB den Werkvertrag der Parteien fristlos gekündigt habe. Randnummer 4 Die Lieferung und der Einbau des streitgegenständlichen Parketts in Abweichung des vertraglich vereinbarten Parketts "Hinterseer Parat Dos Eiche Classic oder gleichwertig, Klassifizierung nach EN 13489: Kreis", sei als derart schwerwiegende Vertragsverletzung anzusehen, dass der Beklagten die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unter Abwägung der maßgeblichen Umstände nicht mehr zugemutet werden konnte. Entgegen der Auffassung der Klägerin habe die Klägerin ein Parkett wie eben genannt oder gleichwertig geschuldet. Dies ergebe sich zweifelsfrei aus dem unstreitigen Inhalt des Leistungsverzeichnisses, das zwischen den Parteien mit dem Verhandlungsprotokoll zur Vertragsgrundlage gemacht worden sei. Die Sortierung Kreis dürfe keinen Splint enthalten, wie sich aus den Sortierregeln der EN 13489 ergebe. Unstreitig enthalte die von der Klägerin verbaute freie Sortierung Splint, was sich im Erscheinungsbild durch helle Stellen bemerkbar mache. Auch etwaige Lieferschwierigkeiten änderten nichts an der vertraglichen Verpflichtung der Klägerin, das vertraglich geschuldete Parkett zu liefern und einzubauen. Durch die Eintragung des konkreten Produktes sei auch keine von den sonstigen Anforderungen abweichende Qualitätsvereinbarung getroffen worden. Denn es sei entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung schon nicht hinreichend von der Klägerin dargetan, dass der Beklagten oder ihren Vertretern die deutliche Qualitätsabweichung überhaupt bekannt war. Die Benennung der konkret angebotenen Produkte durch die Klägerin enthalte gerade keine abweichenden spezifischen Angaben. Im Gegenteil sei nach dem Inhalt des Leistungsverzeichnisses davon auszugehen, dass das von der Klägerin angebotene Produkt die Kriterien erfülle, die unstreitig aufgestellt worden seien. Randnummer 5 Unstreitig habe die Klägerin das abweichende Parkett mit einem optisch abweichenden Bild eingebaut. Hierin liege eine relevante Vertragsverletzung. Alleine dieser Umstand zusammen mit der unstreitigen Weigerung der Klägerin, für die Beklagte kostenneutral eine mangelfreie Herstellung vorzunehmen, begründe nach Auffassung der Kammer eine derart schwerwiegende Vertragsverletzung der Klägerin, dass nach Fristsetzung unter Kündigungs- und Ersatzvornahmeandrohung der Beklagten vom
9. Februar 2022 keine Vertragsfortsetzung mehr zumutbar gewesen sei. Denn die Klägerin habe in ihrer Reaktion auf die Mangelanzeige vom
10. März 2022 nicht nur das Leistungssoll bestritten und das verbaute Parkett als vertragsgerecht dargestellt, sondern sich auch unter Anzeige einer Behinderung wegen höherer Gewalt rundheraus geweigert, die bereits fertiggestellten Wohnungen nachzuarbeiten. Das aber begründe eine derart tiefe und schwerwiegende Störung des Vertrauensverhältnisses der Parteien, dass die Beklagte berechtigt gewesen sei, das Vertragsverhältnis fristlos zu kündigen. Randnummer 6 Rechtliche Konsequenz der berechtigten fristlosen Kündigung sei es vorliegend, dass der Klägerin keine Vergütungsansprüche wegen der erbrachten und der nicht erbrachten Leistungen zustehe. Die Leistung der Klägerin sei für die Beklagte wertlos, weil sie so schwerwiegende Mängel aufweise, dass sie nicht nachbesserungsfähig sei, sodass ein Vergütungsanspruch insoweit ausscheide. Das von der Klägerin eingebaute Parkett sei aufgrund seiner unstreitig von der Sortierung Kreis relevant abweichenden Beschaffenheit durch das Vorhandensein von hellem Splintholz sowie Ästen und Faulästen in größerem Umfang als in der Sortierung Kreis zulässig nicht nachbesserungsfähig gewesen und daher für die Beklagte einschließlich der erbrachten Vorleistungen wertlos gewesen. Die Beklagte habe das verlegte Parkett vollständig entfernen und neu verlegen lassen müssen. Aus § 648a Abs. 5 BGB ergebe sich weiterhin, dass anders als bei einer freien Kündigung keine Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen nach § 648 Satz 2 BGB geschuldet ist. Randnummer 7 Die zulässige Widerklage sei begründet. Der Beklagten stehe gegen die Klägerin ein Anspruch auf Zahlung in tenorierter Höhe auf Schadensersatz gemäß §§ 280, 281, 249 ff, 634 Nr.4 BGB zu. Die Leistung der Klägerin sei mangelhaft. Die Beklagte habe der Klägerin eine hinreichende Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt mit Schreiben vom
11. Februar 2022, die Klägerin habe unberechtigt die Mängelbeseitigung verweigert und den Mangel in Abrede gestellt. Die Beklagte könne daher nach § 281 Abs.1 Satz 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung für die Beseitigung der Mängel der Arbeiten der Klägerin und die Fertigstellung der geschuldeten Arbeiten verlangen. Die Klägerin schulde insoweit die erforderlichen und angemessenen Kosten der Mängelbeseitigung und Fertigstellung gemäß 249, 250 Abs.1 BGB. Randnummer 8 Soweit die Klägerin die Auffassung vertreten hat, dass die Kosten der Fa. xx nicht Folge der fristlosen Kündigung gewesen seien, weil die Beklagte den Auftrag bereits vor der Kündigung am
12. März 2022 erteilt habe, könne die Kammer sich dem nicht anzuschließen. Die Klägerin befinde sich mit ihren Mutmaßungen im nicht aufgelösten Widerspruch zu der Aktenlage. Die Beklagte habe sowohl das Verhandlungsprotokoll als auch das Auftragsschreiben zu den Akten gereicht. Aus diesen ergibt sich zweifelsfrei eine Beauftragung vom
13. Mai 2022, also lange nach der Kündigung vom
14. März 2022, und eine finale Verhandlung am
15. April
16. Dieses letztgenannte Datum ergebe sich aus den Unterschriften der Beklagten und ihrer Auftragnehmerin auf dem Verhandlungsprotokoll, sodass das auf der ersten Seite des Verhandlungsprotokolls ausgewiesene Datum vom
17. März 2022 erkennbar lediglich den Zeitpunkt einer ersten Verhandlung benenne. Randnummer 9 Ferner schulde die Klägerin außerdem die für die Nach- und Vorarbeiten angefallenen Kosten für die Reinigung des Untergrundes von grober Verschmutzung sowie die erneute Beschichtung nach Beschmutzung der betroffenen Wandflächen in Höhe von 16.745,34 € sowie die Baureinigung in Höhe von 8.126,51 € und die Kosten für die kosmetische Oberflächenbearbeitung an den Türzargen nach Einbau des Parketts von 7.596,96 €. Dies ergebe eine Gesamtsumme von 603.625,82 € zuzüglich der unstreitig an die Klägerin geleisteten Abschlagszahlungen von 86.438,74 €. Abzüglich der Auftragssumme im Verhältnis zur Klägerin von 345.100,00 € ergebe sich ein Schadensersatzbetrag von 344.964,57 €. Randnummer 10 Gegen das am 28.06.2024 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 10.07.2024 Berufung eingelegt und diese nach einmonatiger Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am Montag, den 30.09.2024 begründet. Randnummer 11 Die Klägerin trägt zur Begründung ihres Rechtsmittels vor: Zu Unrecht habe das Landgericht ohne eine Beweisaufnahme durchgeführt zu haben, geurteilt, die Klägerin habe lediglich eine,,fundamental mangelhafte (Teil-) Leistung erbracht", welche keinen Vergütungsanspruch auslöse. Die Entscheidung des Landgerichts über die angebliche Erbringung 'fundamental mangelhafter Leistungen' beruhe auf der Verletzung des rechtlichen Gehörs, da elementarer Vortrag der Klägerin vom Landgericht nicht zur Kenntnis genommen, sondern übergangen worden sei. Zu der Feststellung einer vermeintlich mangelhaften Leistungserbringung der Klägerin im Sinne der §§ 633, 634 BGB bzw. § 4 Abs. 7 VOB/B gelange das Landgericht zunächst durch die fehlerhafte Auslegung des vereinbarten Leistungssolls, da die vorgetragenen Tatsachen nur lückenhaft und selektiv gewertet worden seien. Randnummer 12 Bereits in der Videoverhandlung am 20.08.2021 habe der Verhandlungsführer xx der Klägerin auf die fehlende Lieferbarkeit des Leitproduktes der Ausschreibung sowie darauf hingewiesen, dass die Klägerin nur Produkte der Fa. xx (Haro Allegro 4000) liefern könne, welche nicht identisch zum Produkt der Ausschreibung seien. Herr xx habe auf Anfrage der Verhandlungsführer der Beklagten mehrfach verneint, dass das angebotene Produkt identisch zur Ausschreibung (Kreissortierung) sei. Die Klägerin für diesen Vortrag die Vernehmung des Herrn xx als Zeugen angeboten. Die Kammer habe verfahrensfehlerhaft eine gebotene Beweiserhebung abgelehnt, was mit der Berufung gerügt werde. Im Nachgang zum Verhandlungstermin habe die Architektin xx telefonisch Herrn xx um die Übersendung der Produktbeschreibungen und Sortierbilder gebeten, welche Herr xx benötige. Die Klägerin habe weiter vorgetragen, dass die Verwendung der fehlerhaften E-Mail-Adresse bei der Übersendung an Herrn xx unschädlich gewesen sei, da jedenfalls die Architektin die Unterlagen erhalten und keine eigenständige Entscheidung über die Produktauswahl getroffen habe, sondern die Beklagte selbst. Auch habe die Klägerin detailliert unter Zeugenbeweis vorgetragen, dass aus den übermittelten Unterlagen allen Beteiligten der Unterschied zwischen einer Kreissortierung und einer Objektsortierung vollumfänglich bekannt gewesen sei. Nachdem die Beklagte mangels alternativer Angebote die Entscheidung getroffen habe, gleichwohl das Produkt Haro Allegro 4000 zu wählen, seien die Architekten angewiesen worden, dieses in Kenntnis der spezifischen Produkteigenschaften in das Auftragsleistungsverzeichnis vom 07.09.2021 (Anlage K8) zu übernehmen. Randnummer 13 Die Klägerin habe nach Erlass des Urteils weitere Informationen erhalten, aus denen sich ergebe, dass die Beklagte über die Eigenschaft des Haro-Parketts vollständig informiert gewesen sei, abweichend von der Ausschreibung keine Kreissortierung aufzuweisen: So sei Herr xx am 01.09.2021 (Mittwoch) persönlich bei Frau xx und bei Herrn xx gewesen, um Parkettmuster auch für andere zukünftige Bauvorhaben (u.a. xx, xx) der Fa. Haro vorzustellen. Darunter habe sich neben einem Parkett Eiche Standard auch das Parkett Allegro 4000 Eiche Objekt befunden. Herr xx habe von jeder Sortierung ca. sechs bis acht Stäbe mit Sortierbild, den technischen Datenblättern und Nachhaltigkeitszertifikaten mitgebracht. Beide Parkettarten hätten keiner Kreissortierung entsprochen. Ziel des Termins sei die Übergabe von Mustern gewesen, die künftigen Wohnungserwerbern vorgelegt werden konnten. Der Termin sei am 27.08.2021 von Herrn xx gegenüber Herrn xx bestätigt worden. Am selben Tag habe Herr xx an Frau xx Sortierbilder der Fa. xx mit Flächenbild und Ansicht von oben sowie das Datenblatt und das Merkblatt Parkett mit Fußbodenheizung übermittelt, worum Frau xx mit E-Mail vom 25.08.2021 gebeten hatte. Zusätzlich habe zwischen Herrn xx, Frau xx und Herrn xx am 20.10.2021 ein Termin in den Geschäftsräumen der xx in der xx-straße xx in xx stattgefunden. Nach den Angaben in der Terminbestätigung durch Herr xx sei es um die Bemusterung bzw. Materialfindung gegangen. Zusätzlich sei der Außendienstmitarbeiter der Streithelferin xx, Herr xx, bei der Beklagten gewesen, der selbst Parkettmuster des Haro Allegro 4000 vorstellte. Auch bei dem Termin mit Herrn xx sei offen kommuniziert worden, dass es sich bei den Haro-Parkettsorten nicht um Kreissortierungen handele. In vollständiger Kenntnis der Qualität des angebotenen Produkts (keine Kreissortierung) sei am 11.11.2021 (Anlage K9) die Auftragserteilung gegenüber der Klägerin zu dem Produkt Haro Allegro 4000 Objekt erfolgt. Das von der Klägerin gelieferte und eingebaute Parkett sei daher in ihrem Vertragsverhältnis mit der Beklagten nicht vertragswidrig und nicht "fundamental mangelhaft" gewesen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts seien die Leistungen der Klägerin nicht wertlos gewesen, sie hätten auch keine nicht nachbesserungsfähigen Mängel aufgewiesen. Randnummer 14 Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft eine Kündigung des Vertrages vom 28.03.2022 nach § 648a Abs. 1 BGB angenommen, was mit der Berufung gerügt wird. Die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund hätten nicht vorgelegen. Es habe keine Weigerung der Klägerin gegeben, für die Beklagte kostenneutral eine mangelfreie Herstellung vorzunehmen. Die Klägerin habe schon in der Klageschrift (S. 8) ihre umfangreichen Tätigkeiten dargestellt, welche sie bis zum 25.03.2022 zur Findung einer gemeinsamen außergerichtlichen Lösung unternommen habe. Auch der Umstand, dass die Klägerin eine andere Auslegung des geschuldeten Solls als die Beklagte vertreten habe und die ausgeführte Leistung als vertragsgerecht ausgeführt beurteilt habe, stellte keinen Grund dar, den Vertrag aus wichtigem Grund nach § 648a BGB zu kündigen. Denn die Klägerin sei bis zum Schluss gesprächsbereit und offen für Lösungen im Interesse des Projekterfolges gewesen. Es habe keine Weigerung der Klägerin zur Nacharbeit gegeben, die diese unbestritten auch ausführte. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen sei der Beklagten eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werkes zumutbar gewesen. Die Abwägungsentscheidung des Landgerichts lasse den umfangreich gehaltenen Vortrag über Verständigungsbemühungen mit der Beklagten vollständig unberücksichtigt. Randnummer 15 Mangels eines von der Beklagten nachgewiesenen wichtigen Kündigungsgrundes aus § 648a Abs. 1 BGB habe die Klägerin auch Anspruch auf Vergütung nach § 648 Satz 2 BGB, was das Landgericht rechtsfehlerhaft verneint habe. Die Klägerin habe den Anteil der kündigungsbedingt nicht erbrachten Leistungen in der Klage schlüssig von den erbrachten Leistungen abgegrenzt, zu ersparten Aufwendungen vorgetragen und dazu, dass kein anderweitiger Erwerb erzielt werden konnte. Randnummer 16 Die Widerklage sei entgegen der Entscheidung des Landgerichts unbegründet. Der Beklagten stehe kein Anspruch aus §§ 648a Abs. 6 i.V.m. 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB gegenüber der Klägerin zu, da die tatbestandlichen Voraussetzungen dafür nicht vorlägen. Erforderlich wäre die Vertragsverletzung der anderen Vertragspartei von solchem Gewicht gewesen, dass das Vertrauensverhältnis nachhaltig gestört oder die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wäre. Die sei hier nicht der Fall. Zudem habe die Beklagte der Klägerin durch das Schreiben vom 25.02.2022 (Anlage K13) auch keine hinreichende Frist zur Beseitigung von Mängeln aufgegeben. Die Klägerin habe auch nicht unberechtigt eine Mangelabarbeitung verweigert und den Mangel in Abrede gestellt. Sie habe ihre Rechtsauffassung kundgetan, darauf aber nicht bestanden. Vielmehr habe sie im Interesse des Projekterfolges Lösungsmöglichkeiten gesucht und vorgeschlagen, die allesamt von der Beklagten ausgeschlagen worden sei. Randnummer 17 Entgegen der Ansicht des Landgerichts stelle der von der Fa. xx Parkettleger GmbH in der Schlussrechnung vom 22.12.2022 (Anlage B 1) geltend gemachte Aufwand keinen kausalen Schaden der Beklagten dar, was mit der Berufung gerügt wird. Denn die Schlussrechnung stelle auf eine Auftragserteilung am 21.03.2022 ab, die vor der Kündigung gegenüber der Klägerin (28.03.2022) lag. Zu Unrecht spreche das Landgericht der Beklagten ferner Schadenersatz bezogen auf die Reinigung des Untergrundes von groben Verschmutzungen sowie die erneute Beschichtung der betroffenen Wandflächen in Höhe von 16.745,34 € brutto zu. Die Klägerin habe nur in 27 Wohnungen Parkett verlegt, die Schlussrechnung Anlage B 2 bezieht sich im Nachtrag Nr. 11 vom 08.11.2022 indes auf 83 Wohnungen. Die Klägerin habe vorgetragen, keine Verschmutzungen verursacht zu haben, die eine Reinigung und erneute Beschichtung von Wänden erforderlich machten. Das Landgericht habe der Beklagten Schadenersatz für Aufwendungen der Beklagten bezogen auf die Rechnung der Fa. xx (Anlage 83) zugesprochen, die sich auf kosmetische Oberflächenbearbeitungen an Türzargen, Materialkosten und Fahrtkosten beziehen würden. Das Landgericht habe keine Feststellungen dazu getroffen, dass durch die Leistungen der Klägerin Türzargen beschädigt worden seien, was diese bestritten habe. Das Landgericht spreche der Beklagten zudem rechtsfehlerhaft Schadenersatz für Aufwendungen der Beklagten gegenüber der Fa. xx gemäß der Rechnung Anlage B4 zu, die sich auf Baureinigungsarbeiten beziehen. Der Vortrag der Beklagten sei für einen Schadenersatzanspruch nicht schlüssig, aus der Anlage B4 lasse sich der behauptete Schaden der Höhe nach nicht zuordnen. Randnummer 18 Die Klägerin beantragt, Randnummer 19
18. das Urteil des Landgerichts vom 04.06.2024 dahin abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 90.085,18 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2022 zu zahlen, davon 4.843,61 € Zug um Zug gegen Übergabe einer Sicherheit für Mängelansprüche. Randnummer 20
19. das genannte Urteil dahin abzuändern, dass die Widerklage abgewiesen wird. Randnummer 21 Die Beklagte beantragt, Randnummer 22 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 23 Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Randnummer 24 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Randnummer 25 Der Senat hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 03.06.2025 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen xx, xx, xx, xx und xx. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Terminsprotokoll vom 12.12.2025 Bezug genommen. B. Randnummer 26 Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nur zu einem geringen Teil begründet. Im Übrigen hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. Randnummer 27 I. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Klägerin ein Vergütungsanspruch nach §§ 631, 648a Abs. 5 BGB nach der erklärten Kündigung des Werkvertrages durch die Beklagte nicht zusteht und die Klage somit als unbegründet und abzuweisen war. Die Kündigung der Beklagten ist insoweit aus wichtigem Grund nach § 648a Abs. 1 BGB wirksam erfolgt, weil der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden konnte. Die bis zur Klärung der Kündigung erbrachte Leistung der Klägerin war mangelhaft, da die Klägerin ein Parkett verbaut hatte, welches nicht der vereinbarten Sortierungsklasse "Kreis" entsprach. Aus diesem Grund war die von der Klägerin erbrachte Leistung auch für die Beklagte wertlos. Randnummer 28
20. Die Parteien vereinbarten als Leistungssoll die Verlegung eines Parketts, welches der Sortierung "Kreis" entspricht. Dies folgt aus der Auslegung des Leistungsverzeichnisses vom 07.09.2021 (Anlage K 8) zu dem Vertrag der Parteien über Parkettbauleistungen. Randnummer 29 1.
21. Im Auftragsleistungsverzeichnis vom 07.09.2021 (Anlage K 8) findet sich die Angabe: "Klassifizierung nach EN 13489: Kreis". Insoweit wird auf ein Parkett mit der (hochwertigen) Sortierung "Kreis" verwiesen, bei der insbesondere das Auftreten von Splintholz unzulässig ist (vgl. S. 10 des Gutachtens Wiehle als Bestandteil der Anlage K 18). Unter Splintholz versteht man das direkt unter der Rinde vorhandene weichere Holz, das sich im Parkett als heller Streifen zeigen kann (vergleiche Foto auf Seite 7 des Gutachtens xx). Das Auftragsleistungsverzeichnis ist Vertragsbestandteil gemäß der Beauftragung in der Anlage K 4 geworden. Randnummer 30 1.
22. Entgegen der im Schriftsatz vom 29.01.2026 geäußerten Ansicht der Klägerin ist die Sortierung "Kreis" nicht deswegen nicht Leistungssoll geworden, weil in der Käuferbaubeschreibung, welche in der Rangliste der Vertragsbestandteile in § 1 Abs. 1 des Verhandlungsprotokolls vom
23. August 2021 (Anlage K3) vor dem Auftragsleistungsverhältnis genannt ist, nur von einem Zwei-Schicht-Parkett die Rede ist, aber sich keine Leistungspflicht der Beklagten gegenüber den Erwerbern dahingehend befindet, dass eine Kreissortierung geschuldet ist. Der Umstand, dass in einer höherrangigen Vertragsunterlage ein bestimmtes Produktmerkmal zum Vertragssoll wird, schließt nicht aus, dass die Parteien in einer rangniedrigeren Unterlage ein weiteres Produktmerkmal ebenfalls zum Leistungssoll gemacht haben, soweit sich die beiden Merkmale nicht widersprechen. Die Produktmerkmale 2-Schicht-Parkett und Kreissortierung können aber ohne weiteres nebeneinander bestehen. Randnummer 31 1.
24. Allerdings enthält das Auftragsleistungsverzeichnis auch die Angabe "Angebotenes Fabrikat, Typ: Haro Allegro 4000 Eiche Objekt permadur versiegelt". Dieses Produkt entspricht nicht einer Sortierung "Kreis", sondern beinhaltet eine freie Sortierung des Lieferanten (hier der Streithelferin), bei der ausweislich des "Anhangs B" zur Anlage K 19 auch Splintholz zulässig ist. Soweit danach das Auftragsleistungsverzeichnis insoweit widersprüchlich erscheint, als ein bestimmtes Qualitätsmerkmal vorgegeben wird, welches unstreitig mit dem in das Auftragsleistungsverzeichnis aufgenommenen Produkt nicht gewährleistet werden kann, war nach einer Auslegung des Inhalts des Auftragsleistungsverzeichnisses §§ 133, 157 BGB davon auszugehen, dass insoweit kein versteckter Dissens nach § 155 BGB gegeben ist, weil etwa die Auftraggeberseite von einem bestimmten Qualitätsmerkmal ausgeht, während die Auftragnehmerseite annimmt, die vertraglichen Vereinbarungen mit einem Produkt erfüllen zu können, welches dieses Merkmal nicht aufweist. Randnummer 32 Vielmehr gelangt der Senat zu der Auslegung, dass das Leistungssoll weiterhin durch die Angabe der Klassifizierung "Kreis" bestimmt ist. Denn die beiden scheinbar widersprüchlichen Angaben im Auftragsleistungsverzeichnis sind semantisch nicht gleichwertig. Während die Angabe über die Klassifizierung sich als eine vom Auftraggeber gestellte Anforderung darstellt, stellt die Angabe über das angebotene Produkt letztlich nur eine Mitteilung der Klägerin dar, mit welchen Mitteln sie als Auftragnehmerin die vom Auftraggeber gestellte Anforderung zu erfüllen gedenkt. Aus dieser Mitteilung, d. h. aus der Nennung des von der Klägerin vorgesehenen Produkts folgt aber nicht zwingend, dass dieses Produkt damit von beiden Seiten als ausreichend für die Erfüllung der gestellten Anforderung vereinbart worden ist. Insbesondere kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass der Auftraggeber mit einer Absenkung des Leistungssolls einverstanden ist, nur weil er der Nennung eines Produkts durch den Auftragnehmer nicht widerspricht, das die gestellten Anforderungen nicht erfüllt, ohne dass dieser Umstand deutlich erkennbar hervorgetreten wäre. Randnummer 33 1.
25. Zu einer anderen Auslegung würde man gelangen, wenn die Klägerin vor Auftragserteilung die Beklagte unmissverständlich darauf hingewiesen hätte, dass das in das Leistungsverzeichnis aufgenommene Produkt nicht der Sortierung Kreis entspricht. Hätte die Beklagte tatsächlich positive Kenntnis davon gehabt, dass das Produkt diese Sortierung nicht erfüllt, hätte sie aber dennoch mit diesem Produkt den Auftrag erteilt, so wäre von einem Fall einer sog. falsa demonstratio hinsichtlich der genannten Produkteigenschaft auszugehen: Beide Parteien hätten dann gewusst, dass mit dem in den Vertrag aufgeführten Produkt die zunächst geforderte Qualität des Parketts nicht hätte erreicht werden können; mit der Aufnahme des Produkts in das Leistungsverzeichnis und dem nachfolgenden Abschluss des Vertrages in beiderseitiger Kenntnis der fehlenden Produktsortierung Kreis hätten die Parteien dann aber auch gezeigt, dass sie dieses Produkt als vertragsgerecht akzeptieren wollen, sodass sich die Nennung einer geforderten Kreissortierung als eine unzutreffende Produktbeschreibung entgegen dem tatsächlichen beiderseitigen Willen der Parteien darstellen würde. Randnummer 34 1.
26. Darlegung- und beweisbelastet für eine solche tatsächliche Kenntnis der Beklagten hinsichtlich der fehlenden Sortierung Kreis ist die Klägerin, da sie sich auf das daraus folgende Auslegungsergebnis stützt. Randnummer 35 1.5.
27. Mit dem Landgericht ist davon ausgehen, dass die insoweit erforderliche Kenntnis der Beklagten der fehlenden Produktsortierung Kreis nicht allein durch die Übersendung des Sortierbildes Anlage K 5 vermittelt worden ist. Zwar kann bei entsprechendem Problembewusstsein darauf auch vereinzelt Splintholz erkannt werden. Daraus folgt aber noch nicht, dass auch die Beklagte daraus tatsächlich erkannt hat, dass das angebotene Produkt eben nicht der ausgeschriebenen Sortierungsklasse Kreis entsprechen würde. Auf den Streit der Parteien, ob das Sortierungsbild überhaupt dem Projektleiter der Beklagten wegen der unstreitigen Verwendung einer fehlerhaften E-Mail-Adresse zugegangen ist oder ihm sonst durch die Architekten übermittelt worden ist, kommt es daher nicht an. Randnummer 36 1.5.
28. Nach dem Vorbringen der Klägerin hat ihr Verhandlungsführer, der Zeuge xx, in einer Videokonferenz zur Vertragsverhandlung am 20.08.2021 (vgl. Anlage K 3) ausdrücklich erklärt, dass das angebotene Produkt nicht einer Sortierung Kreis entspreche. Außerdem soll er bei einem weiteren Treffen am 20.10.2021 erneut darauf hingewiesen haben, dass die Haro-Produkte nicht die Sortierung Kreis aufwiesen. Auch ein Mitarbeiter der Streithelferin, der Zeuge xx, soll die Beklagte bei einem weiteren Treffen hierauf hingewiesen haben. Randnummer 37 Auch wenn die Klägerin nicht alle diese Gespräche bzw. Hinweise in der ersten Instanz im Einzelnen vorgetragen hat, ist dieser Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO in der Berufungsinstanz zuzulassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt eine Tatsachenbehauptung dann nicht als neu in der zweiten Instanz, wenn sie lediglich ein bereits in der ersten Instanz schlüssiges Vorbringen weiter konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert (BGH, Beschluss vom
29. Mai 2015, VII ZR 53/13). Für ein schlüssiges Vorbringen genügt es indes, dass die Klägerin überhaupt vorgetragen hat, die Beklagte über eine fehlende Kreissortierung des vorgeschlagenen Produkts aufgeklärt zu haben. Dies hat die Klägerin erstinstanzlich getan, sodass der weitere Vortrag zu den einzelnen Terminen, in denen dies geschehen sein soll, lediglich eine Konkretisierung darstellt. Folglich war hierüber Beweis zu erheben. Randnummer 38 1.
30. Nach Durchführung der Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen xx, xx, xx, xx und xx ist nicht zur Überzeugung des Senats erwiesen, dass der Beklagten bei Vertragsschluss bewusst war, dass das von der Klägerin zur Vertragserfüllung angebotene Produkt nicht der Sortierung Kreis genügte. Insbesondere ist nicht zur Überzeugung des Senats erwiesen, dass der Zeuge xx oder der Zeuge xx die Beklagte darauf hingewiesen hätten. Randnummer 39 1.6.
31. Entsprechend den Ausführungen unter Ziffer 1.5.1 ist auch hier davon auszugehen, dass die erforderliche positive Kenntnis vom Fehlen der Produkteigenschaft Sortierung Kreis nicht allein durch die Vorlage einzelner Parkettstäbe bzw. Probenplatten vermittelt werden kann. Es genügt nicht, dass die Beklagte hieran das Fehlen der Produkteigenschaft Sortierung Kreis eventuell hätte erkennen können. Es kommt entscheidend darauf an, dass ihr das Fehlen dieser Eigenschaft positiv bewusst war. Das steht nach Abschluss der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Senats fest. Dieses unentschiedene Beweisergebnis, ein sogenanntes non liquet, geht zu Lasten der beweisbelasteten Klägerin. Im Einzelnen: Randnummer 40 1.6.
32. Der Zeuge xx hat insoweit bekundet, er habe bei mehreren Terminen bei der Beklagten, in denen es nicht immer um das hier streitige Bauvorhaben, sondern auch um die Bemusterung für andere Bauvorhaben gegangen sei, mehrmals auch die Parkettmusterfläche des angebotenen Produkts gezeigt. Dabei hat der Zeuge xx betont, dass "natürlich" bei dem Treffen in der ...straße im Oktober 2021 über die Sortierung Kreis gesprochen worden sei; genauso wie auch bei der Videokonferenz am
33. August 2021 habe er dabei jedes Mal klar gesagt, dass das Holz in dieser Sortierung im Moment schlicht und ergreifend nicht lieferbar sei. Randnummer 41 Der Zeuge xx hat ausgeführt, er könne nichts dazu sagen, was zwischen der Klägerin und der Beklagten in Bezug auf das streitige Bauvorhaben besprochen worden ist. Dazu habe er keine eigene Wahrnehmung gemacht. Er habe aber im Rahmen von Akquisegesprächen bei der Beklagten im Jahre 2019 auch den Parkettstab des Typs Haro Allegro vorgestellt, weil dies quasi ein Standardprodukt der Streitverkündeten sei. Randnummer 42 Die Zeugin xx hat bekundet, sie habe bei der Videoverhandlung am
34. August 2021 das Protokoll geführt. In diesem Protokoll werde immer das aufgenommen, was für den Vertrag von Bedeutung sei. In dem Protokoll sei aber nichts darüber festgehalten, dass die von der Firma xx in dem Gespräch angebotenen Parkettstäbe nicht die Sortierung Kreis aufgewiesen hätten. Deshalb gehe sie davon aus, dass in dem Gespräch davon auch nicht die Rede gewesen sei. Dies wäre auch definitiv ein wesentlicher Punkt gewesen, den sie notiert hätte. Die Zeugin hat weiter ausgeführt, dass die Beklagte, wenn ihr klar gesagt worden wäre, "Kreis geht nicht", sie sich gegen den entsprechenden Anbieter entschieden hätte. Die Zeugin hat weiter ausgesagt, dass möglicherweise auch bei vorhergehenden Gesprächen durch den Zeugen xx auch das streitgegenständliche Produkt vorgestellt worden sei. Dabei sei es aber nicht um eine projektbezogene Entscheidung gegangen. Daher sei ihr zwar der Stab Haro Allegro bekannt gewesen, nicht aber, welcher Qualität oder welcher Sortierung er zuzuordnen sei. Zum Zeitpunkt der Gespräche mit dem Zeuge xx habe sie sich auch noch nicht Gedanken über eine konkrete Sortierung gemacht, da dies immer erst dann der Fall sei, wenn konkrete Projekte anstünden. Randnummer 43 Auch der Zeuge xx konnte sich noch an die Videokonferenz erinnern, bei der das streitgegenständliche Produkt auch vorgestellt worden sei. Dabei sei es allerdings lediglich um eine mögliche Abweichung der Maße gegenüber dem zuvor ausgeschriebenen Produkt von Hinterseer gegangen. Insoweit habe eine Abweichung in der Gesamthöhe von 1 Millimeter bestanden. Die Frage der Sortierung sei überhaupt nicht Thema gewesen; hierüber sei nicht gesprochen worden. Wäre die Frage Sortierung Thema geworden, so wäre das sicherlich protokolliert worden, wobei das Protokoll nicht von den Architekten, sondern von der Firma xx geführt worden sei. Der Zeuge hat weiter ausgeführt, dass es auch vor der Videokonferenz bereits Gespräche mit dem Zeugen xx gegeben hätte, entweder mit ihm oder mit seiner Mitarbeiterin Frau xx. Aber auch bei diesem Gespräch sei es nicht um die Sortierung des letztlich beauftragten Produkts Haro, sondern um die Abmessung des zunächst von der Klägerin angebotenen Produkts der Firma xx gegangen. Randnummer 44 Der Zeuge xx hat ausgesagt, dass er den Zeugen xx während der Videokonferenz explizit danach befragt habe, ob der Parkettstab, den die Klägerin für die Arbeiten angeboten habe, in puncto Qualität demjenigen Parkettstab gleichkomme, den die Beklagte ausgeschrieben hatte. Der Zeuge xx habe darauf geantwortet, dass es hier eigentlich nur einen Unterschied hinsichtlich der Stärke des Parkettstabs gebe. Dass der Parkettstab in puncto Sortierung oder Oberflächengestaltung von dem ausgeschriebenen Parkett starb abgewichen sei oder abweichen könnte, davon sei nicht die Rede gewesen. Nach seiner Erinnerung sei es auch nicht so gewesen, dass der Zeuge xx Muster - etwa eine Musterplatte oder einzelne Parkettstäbe - gezeigt hätte. Randnummer 45 1.6.
35. Angesichts der im vorhergehenden Punkt - verkürzt - wiedergegebenen Zeugenaussagen kann der Senat nicht zu der Überzeugung gelangen, dass der Zeuge xx explizit und ausdrücklich erklärt hätte, die Sortierung des angebotenen Produkts Haro entspreche nicht der Sortierung Kreis. Zwar will der Zeuge dies in mehreren Gesprächen, insbesondere auch bei der Videokonferenz mit den Vertretern der Beklagten so erklärt haben, dem stehen aber die Aussagen der anderen Zeugen gegenüber, die an diesen Gesprächen beteiligt waren. Auch wenn diese hinsichtlich bestimmter Einzelheiten nicht übereinstimmend sind (so zum Beispiel hinsichtlich der Frage, ob der Zeuge xx eine Musterplatte gezeigt hat oder nicht), besagen diese Aussagen jedenfalls, dass über die Frage der Sortierung des angebotenen Produkts nicht gesprochen worden sei bzw. dass auf eine fehlende Kreissortierung nicht hingewiesen worden sei. Dies führt den Senat letztlich zu der Annahme eines non liquet, d. h. eines unentschiedenen Beweisergebnisses. Der Senat hat auch keine Anhaltspunkte dafür, dass ein Zeuge bewusst die Unwahrheit gesagt hätte. Auch im Hinblick auf die von den Parteien geschilderten Nebenumstände vermag der Senat nicht zu sagen, ob der Aussage des Zeugen xx, dass eine entsprechende Aufklärung über das Fehlen der Sortierung Kreis stattgefunden hat, oder der Aussage der für die Beklagten tätigen Zeugen, wonach dies nicht der Fall war, eine größere Überzeugungskraft zukommt. Dabei hat der Senat beachtet, dass zumindest einige der Zeugen in einem Näheverhältnis zu der Partei stehen, die sie als Zeuge benannt hat. Dennoch vermag der Senat nicht festzustellen, dass dieses Näheverhältnis dazu geführt hätte, dass ein Zeuge nicht wahrheitsgemäß ausgesagt hätte. Randnummer 46 1.6.
36. Entgegen des im Schriftsatz vom
37. Januar 2026 gestellten Antrags war die Beweisaufnahme nicht durch eine erstmalige Vernehmung der Zeugen xx oder einer wiederholten Vernehmung des Zeugen xx fortzusetzen. Dabei kann dahinstehen, ob die unter den Beweis dieser Zeugen gestellten Behauptungen der Klägerin im Sinne von §§ 282, 296 Abs. 2 ZPO als verspätet angesehen werden müssen. Randnummer 47 1.6.4.
38. Die für die Zeugin xx angegebenen Beweisthemen der Nr. 1 und 2 auf S. 1 des Schriftsatzes vom
39. Januar 2026 können als wahr unterstellt werden, ohne dass sich daraus eine positive Kenntnis der Beklagtenseite von der fehlenden Kreissortierung ergeben würde. Soweit unter Ziffer 3 die Zeugin dazu benannt worden ist, dass ihr, aber auch dem Zeugen xx und der Beklagten am
40. August 2021 bewusst gewesen sei, dass das angebotene Produkt keine Kreissortierung entspreche, ist dies als Beweisthema nicht substantiiert genug, sondern beschränkt sich auf die Erklärung ins Blaue hinein, dass insoweit Klarheit bestanden habe, ohne dass tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorgebracht würden. Randnummer 48 1.6.4.
41. Auch soweit die Klägerin im Schriftsatz vom Januar 2026 vorträgt, "im Nachgang zur Beweisaufnahme" habe der Zeuge xx konkretisiert, er sei bereits am
42. September 2021 in den Geschäftsräumen der Beklagten erschienen, gibt dies insoweit keinen Anlass zu einer erneuten Vernehmung des Zeugen. Denn insoweit fehlt es letztlich an einem konkreten Sachverhalt, aus dem sich ergeben sollte, dass die Beklagten an diesem Termin in einer ausreichenden Weise darüber aufgeklärt worden sind, dass dem angebotenen Produkt eben das Merkmal der Kreissortierung fehlt. Randnummer 49 1.
43. Nach all dem ist davon auszugehen, dass die Klägerin die Verlegung von Parkettstäben schuldete, die die Sortierung Kreis einhalten, dieses aber unstreitig nicht einbaute, sodass ihre Leistung mangelhaft erbracht war. Randnummer 50
44. Infolge der mangelhaften Leistungen der Klägerin konnte die Beklagte im Ergebnis den Werkvertrag kündigen mit der Folge, dass der Klägerin ein Vergütungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB nicht zusteht. Randnummer 51 2.
45. Zu Recht ist das Landgericht dabei davon ausgegangen, dass vorliegend eine Kündigung nach § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B nicht in Betracht kommt, nachdem zwischen den Parteien nicht die Geltung der VOB/B als Ganzes vereinbart worden ist, sondern sich Abweichungen aus dem Vertrag ergeben, z. B. hinsichtlich des Erfordernisses einer förmlichen Abnahme. Ist die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden, hält nach der Rechtsprechung des BGH § 4 Nr. 7 S. 3 VOB/B ebenso wie die hierauf rückbezogene Bestimmung in § 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/B bei Verwendung durch den Auftraggeber der Inhaltskontrolle nicht stand, da diese Kündigungsregelung den Auftragnehmer unangemessen im Sinne von § 307 BGB benachteiligt (BGH, Urteil vom 19.1.2023, VII ZR 34/20). Randnummer 52 2.
46. Zu Recht hat das Landgericht aber das Vorliegen der Voraussetzungen einer Kündigung nach § 648a BGB bejaht. War tatsächlich eine Sortierung Kreis vereinbart, war die Leistung der Klägerin unter Verwendung einer abweichenden Parkettsortierung mangelhaft. Zwar reicht alleine das Vorliegen einer mangelhaften Leistung in der Regel als Kündigungsgrund für eine Kündigung nach § 648a BGB nicht aus. Vorliegend kommen aber Gründe hinzu, die aus Sicht der Beklagten eine weitere Zusammenarbeit als nicht zumutbar erscheinen lassen: Die Beklagte hat trotz Fristsetzung keine Mängel durch Austausch des Parketts beseitigt, sondern darauf beharrt, das richtige Produkt verbaut zu haben und den Weiterbau mit dem richtigen Parkett von einer Anordnung nach § 1 Abs. 3 VOB/B abhängig gemacht (Schreiben vom11.03.2022, Anlage K 17), die dann nach § 2 Nr. 5 VOB/B Kostenfolgen für die Beklagte gehabt hätte. Zwar hat sich die Klägerin teilweise bemüht, durch Austausch von Stäben bzw. einer besonderen Vorsortierung von Stäben ein der Sortierung Kreis möglichst nahekommendes Verlegebild zu schaffen; darauf, dass ihr das aber mit dem angebotenen und vorhandenen Material, welches ja grundsätzlich Splintholz auf der gesamten Fläche zulässt, entweder im Rahmen einer Mängelbeseitigung oder einer Fertigstellung gelingen würde, konnte und musste die Beklagte nicht vertrauen. Insoweit hält der Senat das Argument des Landgerichts für zutreffend, dass die Beklagte nicht gehalten war, erst einmal eine Herstellung mit dem falschen Produkt zu dulden, um dann Mängelansprüche gelten machen zu müssen. Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, zur Zeit der angeforderten Mängelbeseitigung sei eine solche mit Sortierung Kreis mangels beschaffbaren Materials unmöglich gewesen. Es wäre nämlich bei entsprechender Auftragserteilung bereits vorher Sache der Klägerin gewesen, sich mit entsprechendem Material zu versorgen. Insoweit war auch die am 25.02.2022 gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 25.03.2022 (Anlag K 13) entgegen der Ansicht der Klägerin nicht zu kurz bemessen, da ihre "Pflicht" zur Beschaffung des geschuldeten Materials nicht erst mit der Fristsetzung zur Mängelbeseitigung begonnen hat. Randnummer 53 Somit geht auch der Senat von einer berechtigten Kündigung des Werkvertrages aus wichtigem Grund aus. Randnummer 54 2.
47. Trotz der Regelung des § 648a Abs. 5 BGB steht nach der erfolgten Kündigung aus wichtigem Grund der Klägerin kein Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen zu. Die Vergütungspflicht für bereits erbrachte Leistungen entfällt nämlich, wenn das Werk für den Besteller wertlos ist, weil es für ihn nicht brauchbar oder seine Verwertung eben nicht zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom
48. Juni 1997, VII ZR 124/96). Die Verwendung des falschen Produkts führt dazu, dass die Leistung der Klägerin insgesamt als unbrauchbar anzusehen ist, da auch im Rahmen einer Nachbesserung mit (splintfreien) Hölzern des falschen Produkts die Nichtverwendung eines Parketts der Sortierung Kreis möglicherweise nicht sinnvoll "repariert" werden kann, weil die Anzahl der dann auszusondernden Parkettstäbe in keinem wirtschaftlichen Verhältnis steht. Abgesehen davon erscheint dem Senat eine "Mängelbeseitigung" in der Weise, dass auch mit der nicht vereinbarten Parkettsortierung ein Erscheinungsbild des Parketts erzielt werden könnte, welches dem Erscheinungsbild eines unter Verwendung einer Parkettsortierung Kreis erstellten Parkettbodens nahezu gleichkommen würde, angesichts der Fotos auf S. 7 und 8 des Gutachtens xx auch für nicht gelungen, sodass auch insoweit die Verwertung der mangelhaften Leistung für die Beklagte nicht zumutbar erscheint. Randnummer 55 II. Ebenfalls zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Beklagten im Wege der Widerklage ein Schadensersatzanspruch nach §§ 648a Abs. 6 i.V.m. 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB zusteht, der sich aus den Kosten der Beseitigung des von der Klägerin eingebrachten Parketts sowie den Herstellungskosten für ein Parkett der geschuldeten Klassifizierung unter Abzug des mit der Klägerin vereinbarten Pauschalpreises zusammensetzt. Randnummer 56
49. Als Schadensersatz steht der Beklagten insoweit ein Anspruch in Höhe von 325.926,43 € zu. Die Voraussetzungen des auf Ersatz der Kosten für einen vollständigen Rückbau der klägerischen Leistung und Neuerrichtung und Fertigstellung der vertraglich vereinbarten Leistung gerichteten Anspruchs, nämlich eine gerechtfertigte Kündigung aus wichtigem Grund und eine mangelhafte Leistung, die auch den Anspruch auf Vergütung für erbrachte Leistungen nach Kündigung ausschließt, sind nach den Ausführungen unter I. gegeben Randnummer 57
50. Die Beklagte kann insoweit grundsätzlich die Kosten der Firma xx in Höhe von 571.157,02 € ersetzt verlangen. Soweit die Klägerin einwendet, es fehle insoweit an einer Kausalität des Schadens, da die Auftragserteilung an die Firma xx vor dem Zeitpunkt der Kündigung gegenüber der Klägerin erfolgt sei, geht dies im Ergebnis fehl. Randnummer 58 2.
51. Streitig ist insoweit unter den Parteien, ob die Beklagte die Kosten der Fa. xx überhaupt verlangen kann, weil diese nach Auffassung der Klägerin bereits vor der Kündigung beauftragt worden ist. Ob dies zutrifft, was die Beklagte und auch das Landgericht verneinen, kann aber dahinstehen. Entgegen der Ansicht der Klägerin führt eine Beauftragung der Drittfirma vor der Erklärung der Kündigung nicht zu einem Kausalitätsproblem hinsichtlich der von der Drittfirma dann abgerechneten Mangelbeseitigungs-/Fertigstellungsmehrkosten. Für die Ersatzvornahme im Rahmen einer Mangelbeseitigung (zum Beispiel nach § 637 BGB) hat der Bundesgerichtshof bereits 1977 entschieden, dass der Auftraggeber durch § 8 Nr. 3 VOB/B