den §§ 328 Abs. 1, 464 Abs. 2 BGB gegen die Beklagte berufen. Randnummer 20 Zwar haben die Parteien des Erstkaufvertrages vom 30. April 2021 zu § 20 Abs. 3 Satz 2 und (vgl. Anlage K 1, S. 26/27) vereinbart, dass sich der Käufer im Wege eines echten Vertrages zugunsten Dritter verpflichte, die Maklerprovision in Höhe von 6 % des Kaufpreises zuzüglich 19 % MwSt., d.h. insgesamt 306.000,00 € netto zu zahlen.
3 Satz 4 des Kaufvertrages haben die Parteien die Regelung getroffen, sie stellten klar, dass im Falle der Ausübung von Mietervorkaufsrechten der jeweilige Mieter die jeweils betreffende (anteilige) Maklerprovision schulde (6 % des jeweiligen Kaufpreises zzgl. 19 % MwSt.).
2 BGB kommt mit der Ausübung des Vorkaufsrechts der Kauf zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten unter den Bedingungen zustande, welche der Verpflichtete mit dem Dritten, hier der ..., vereinbart hat. Die wirksame Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Beklagte steht außer Streit und ist belegt durch die Urkunde Nr. ... vom
den Regelungen der §§ 656c, 656 d BGB. Der darin statuierte sog. Halbteilungsgrundsatz setzt für einen Provisionsanspruch des Maklers gegen einen Verbraucher als Käufer einer Wohnung oder eines Einfamilienhauses voraus, dass auch der Verkäufer zur Zahlung in gleicher Höhe verpflichtet ist bzw. bleibt. Um diesen Grundsatz in der Praxis durchzusetzen, hat der Gesetzgeber verschiedene Sanktionen für den Fall eines Verstoßes geregelt. So ist im Falle einer Doppelbeauftragung ein Maklervertrag
2 BGB unwirksam, wenn sich beide Parteien nicht in gleicher Höhe zur Zahlung einer Maklerprovision verpflichten oder der Makler mit einer Partei des Kaufvertrages vereinbart, für diese unentgeltlich tätig zu werden. Letzteres war hier der Fall, denn die Klägerin hat ausdrücklich mit den Verkäufern vereinbart, für diese unentgeltlich tätig zu werden, was zwar gegenüber einem gewerblichen Käufer unproblematisch möglich ist, gegenüber einem Verbraucher als Käufer aber dem Willen des Gesetzgebers widerspricht. § 656d BGB schützt einen Verbraucher bei einem Kauf davor, eine Provisionspflicht überbürdet zu bekommen, die die des Verkäufers übersteigt. Randnummer 22 Der hier bestehende Konflikt zwischen dem Verbraucherschutz nach dem sog. Halbteilungsgrundsatz und den Regelungen zum Vorkaufsfall, demzufolge der Makler einen im Rahmen der Anbahnung und des Abschlusses des Erstkaufvertrages erworbenen Provisionsanspruchs nicht dadurch verlieren soll, dass sich durch den Wegfall des Erstkaufvertrages seine erbrachten Leistungen als nutzlos erweisen und ein Vorkaufsberechtigter, der Zweitkäufer, ohne eine konstitutive Maklerklausel "kostenlos" in den Genuss der Maklerleistungen kommen würde, ist nach Auffassung des Senats in Würdigung der ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu "Maklerklauseln" zu Gunsten des Verbraucherschutzes aufzulösen. Randnummer 23 Die Schaffung einer Provisionsverpflichtung zu Lasten eines Vorkaufsberechtigten mit Hilfe einer sog. konstitutiven Maklerklausel ist zwar dem Grunde nach anerkannt. Es bedarf aber -außer der Prüfung weiterer Voraussetzungen- einer wertenden Betrachtung, ob eine solche Bestimmung "wesensmäßig" zum Kaufvertrag gehört oder sich als "Fremdkörper" darstellt. Bestimmungen über die Verteilung von Maklerkosten, die sich nicht im "üblichen Rahmen" halten, gehören wesensmäßig nicht zum Kaufvertrag und verpflichten den Vorkaufsberechtigten nicht (vgl. Fischer, Maklerrecht, 8. Aufl., 6. Provision bei Ausübung eines Vorkaufsrechts, Rn. 36). Dies ist hier zu bejahen, denn für die Parteien des Erstkaufvertrages und auch für die Klägerin war klar ersichtlich, dass vorkaufsberechtigte Mieter vorhanden waren und es sich dabei um Verbraucher handelte, denen in Anbetracht der Regelungen der §§ 656 c, 656 d BGB im Wege einer unmittelbaren rechtsgeschäftlichen Vereinbarung, d.h. ohne Geltung des § 464 Abs. 2 BGB, weder mit der Klägerin als Maklerin noch mit den Verkäufern als Partei eines Hauptvertrages die Verpflichtung zur Zahlung der vollen Maklerprovision hätte wirksam auferlegt werden können.
1 des von der Klägerin als Anlage K 1 vorgelegten Kaufvertrages vom 30. April 2021 stand den Mietern sämtlicher Wohneinheiten ein gesetzliches Vorkaufsrecht zu. Die Klägerin hat im Übrigen selbst vorgetragen, es seien Mietervorkaufsrechte in Betracht gekommen, weshalb die konstitutive Maklerklausel vereinbart worden sei (vgl. Klageschrift, S. 2). Die Klägerin hat sich also "sehenden Auges" auf eine Vereinbarung mit den Verkäufern eingelassen, von diesen für ihre Maklerleistungen kein Entgelt zu verlangen, obwohl ersichtlich war, dass bei Ausübung der Vorkaufsrechte ein Kaufvertrag schließlich mit Verbrauchern zustande kommen würde, denen nach dem Willen des Gesetzgebers nicht wirksam die volle Maklerprovision auferlegt werden konnte. Durch die gewählte Konstruktion sollte nach dem Willen der Parteien des (Erst-)Kaufvertrages einem sein Vorkaufsrecht ausübenden Verbraucher entgegen der Intention des Gesetzgebers eine überhöhte Provision aufgebürdet und zugleich dem Verkäufer eine unberechtigte Ersparnis zuteil werden. Die auf solchem Weg beabsichtigte Überschreitung des Halbteilungsgrundsatzes rechtfertigt die Beurteilung als Vereinbarung einer unüblich hohen Provision, die ohnehin keine Bindungswirkung zu entfalten vermag (vgl. Fischer, a.a.O. Rn. 51). Nach Auffassung des Senats bewegt sich eine solche Regelung damit nicht mehr im "üblichen Rahmen", weshalb die konstitutive Maklerklausel in einem solchen Fall als Fremdkörper des Kaufvertrages zu betrachten ist. Randnummer 24 Das führt in der Konsequenz zwar dazu, dass ein Makler im Fall der Ausübung eines solchen Vorkaufsrechts seinen Provisionsanspruch verliert, da er mit dem Verkäufer Unentgeltlichkeit seiner Leistungen vereinbart hat, der Provisionsanspruch gegen den Erstkäufer mit dem Wegfall des Erstkaufvertrag gleichfalls in Wegfall gerät und ein Anspruch gegen den Vorkaufsberechtigten mangels wirksamer Vereinbarung nicht entsteht. Ein solches Ergebnis aber könnte der Makler durch anderweitige Vereinbarungen gegenüber seinen Auftraggebern, hier den Verkäufern und der Erstkäuferin, vermeiden, während der nach dem Willen des Gesetzgebers schutzwürdige Vorkaufsberechtigte keinerlei Gestaltungsmöglichkeiten hätte. Randnummer 25 Unter Berücksichtigung dieser Ausgangslage erscheint die Klägerin weniger schutzwürdig als die Beklagte. Randnummer 26 Ob darüber hinaus die Vorschriften der §§ 656 c bzw. 656 d BGB analog anwendbar sind und infolgedessen die konstitutive Maklerklausel aus diesem Grunde als unwirksam zu erachten ist (in diesem Sinn: Paas: Halbteilungsprinzip und Vorkaufsrecht des Mieters, in: ZMR 2025, 584ff. 586, am Ende) bedarf keiner abschließenden Beurteilung. Randnummer 27 Da eine andere Rechtsgrundlage für die geltend gemachte Maklervergütung ersichtlich nicht in Betracht kommt, ist das angefochtene Urteil auf die Berufung abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 28 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Randnummer 29 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 30 Die Revision war
2 ZPO zuzulassen, da die entscheidungserhebliche Rechtsfrage bisher höchstrichterlich nicht geklärt ist und die Sache auch deshalb grundsätzliche Bedeutung hat. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001641931
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