RL Art. 63 Abs. 1 Leitsätze:
müssen bei der Eignungsleihe in Bezug auf Unternehmensreferenzen die eignungsverleihenden Unternehmen die jeweilige Leistung erbringen, für die diese Kapazitäten benötigt werden. (Rn. 139)
ausgeschrieben. 2 Nach Ziff. II.2.9) der Auftragsbekanntmachung sollten mindestens drei und höchstens fünf Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. 3 Die Auswahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, sollte nach den folgenden Kriterien erfolgen: - 30%: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit (20% Jahresumsatz; 10% Personalstand) - 70%: technische und berufliche Leistungsfähigkeit (25% Vergleichbarkeit von bis zu drei Referenzen mit zu vergebender Leistung; 15% bearbeitete Projektstufen; 10% Berufserfahrung des Projektleiters; 10% Berufserfahrung des stellvertretenden Projektleiters; 10% Qualitätsmanagement) - Vergleichbarkeit mit zu vergebender Leistung: NUF 1-6 ≥ 6 000 m²; Gesamtbaukosten ≥ 50 000 000 (netto) (KG 200-600); mind. HZ IV; erbrachte Projektstufen 1-5, Handlungsbereich A -E; Neubau im Klinik- und Institutsbau mit anteiligen Labor- und Forschungsflächen, Anteil KG 400 an Gesamtbaukosten größer als 40%: 4 Die konkrete Punktevergabe sollte nach einer in den Vergabeunterlagen enthaltenen Wertungsmatrix erfolgen. 5 In Abschnitt III.1.3) Technische und berufliche Leistungsfähigkeit fanden sich folgende Regelungen: - Auflistung von geeigneten Referenzen über vom Bewerber in den letzten 8 Jahren erbrachten Dienstleistungen. Gefordert wird die Angabe von bis zu 3 Referenzen. Es werden nur die Referenzen gewertet, welche in der Liste der Referenzen Formblatt III-110a eingetragen sind. - Die Auflistung ist auf Projekte zu beschränken, deren Planungs- oder Beratungsanforderungen mit denen der zu vergebenden Planungs- oder Beratungsleistung vergleichbar sind. Vergleichbar sind Referenzen über Projektsteuerungsleistungen im Klinik- und Institutsbau, bei denen der Anteil an KG 400 (gem. DIN 276) mind. 40% an den Gesamtbaukosten beträgt. 6 Am 17.06.2020 kritisierte ein Bewerber im Rahmen einer Bieterfrage die seiner Ansicht nach übermäßigen und unzulässig wettbewerbsbeschränkenden Eignungsanforderungen. Der Antragsgegner teilte daraufhin allen Bewerbern mit, dass das Nichterfüllen einzelner Aspekte nicht zum sofortigen Ausschluss führe, sondern Berücksichtigung in der bekannt gemachten Wertungsmatrix finde. Hier entscheide dann die erreichte Gesamtpunktzahl über die weitere Teilnahme am Wettbewerb. 7 Es gingen insgesamt acht Teilnahmeanträge ein. Fünf Bewerber wurden zur Angebotsabgabe aufgefordert, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene. Die Beigeladene erreichte im Teilnahmewettbewerb insgesamt 460 Punkte, darunter volle Punktzahl auf die eingereichten Büroreferenzen. Der Teilnahmeantrag des ersten nicht berücksichtigten Bewerbers erzielte 455 Punkte. 8 Nach Aufforderung zur Angebotsabgabe gaben u.a. die Antragstellerin und die Beigeladene fristgerecht Angebote ab. 9 Mit Schreiben vom 22.09.2020 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin darüber, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden könne, weil sie nicht das wirtschaftlichste Hauptangebot abgegeben habe. Auf Nachfrage der Antragstellerin begründete die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 23.09.2020 die Absage durch Übersendung einer Wertungsmatrix. 10 Mit Schreiben vom 28.09.2020 rügte die Antragstellerin die fehlende Eignung der Beigeladenen und legte dar, dass die Beigeladene erst am 20.12.2016 in das Partnerschaftsregister eingetragen worden, d.h. zum Ablauf der Teilnahmefrist erst 3,5 Jahre alt gewesen sei. Sie legte unter Beifügung von Partnerschafts- und Handelsregisterauszügen dar, dass die rechtlichen Voraussetzungen für die Referenzübernahme eines anderen Bieters, insbesondere eines Vorgängerunternehmens, nicht vorlägen. Daneben rügte sie weitere Vergabeverstöße insbesondere ein unzureichendes Informationsschreiben nach § 134 GWB, Zweifel an der Auskömmlichkeit der Preise, intransparente, unzulässige Zuschlagskriterien und die Wertung der Präsentationen. 11 Mit Antwortschreiben vom 01.10.2020 half der Antragsgegner der Rüge nicht ab. Die S…PartGmbB sei aus dem Büro S… Projektmanagement Betriebs GmbH & Co. KG als direkter Nachfolger hervorgegangen. Die vorgelegten Referenzprojekte seien teilweise durch die S… Projektmanagement Betriebs GmbH & Co. KG begonnen und später durch S…PartGmbB übernommen und vertraglich weiterbegleitet sowie abgeschlossen worden. 12 Nachdem den Rügen der Antragstellerin nicht abgeholfen wurde, stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 02.10.2020 einen Nachprüfungsantrag gem. § 160 Abs. 1 GWB. 13 Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. 14 Die Antragstellerin werde durch den angekündigten Zuschlag an die S…PartGmbB in ihren drittschützenden Bieterrechten verletzt. Die Beigeladene verfüge nach der Marktkenntnis der Antragstellerin über keine hinreichenden eigenen Referenzen seit ihrer Neugründung im Dezember 2016, um sich im Teilnahmewettbewerb durchzusetzen. Soweit Referenzen des Vorgängerbüros … S… Projektmanagement Betriebs GmbH & Co. KG als eigene eingereicht worden sein sollten, hätten diese nicht gewertet werden dürfen. Die Antragstellerin habe aus den vergaberechtlichen Grundsätzen der Gleichbehandlung und des Wettbewerbs (§ 97 Abs. 2 und 1 GWB) einen Anspruch darauf, dass kein Zuschlag an ein Unternehmen erteilt werde, das nicht zur Angebotsaufforderung hätte aufgefordert werden dürfen. 15 Entgegen den Ausführungen im Nichtabhilfeschreiben des Antragsgegners sei das Unternehmen S…PartGmbB nicht unmittelbare Rechtsnachfolgerin einer S… Projektmanagement Betriebs GmbH & Co. KG. 16 Tatsächlich habe es in der Vergangenheit eine … S… Projektmanagement Betriebs GmbH & Co. KG gegeben, die im September 2013 jedoch bereits aufgelöst worden sei. Die … S… Beteiligungs GmbH habe später in die … Projektmanagement GmbH umfirmiert. Entgegen den Ausführungen der Vergabestelle sei die S…PartGmbB jedoch gerade nicht als direkte Nachfolgerin aus diesem Unternehmen hervorgegangen. Tatsächlich sei das Unternehmen zuvor an die B… GmbH veräußert worden. Im Einzelnen stelle sich der Zeitablauf wie folgt dar: 27.08.2009 … S… Beteiligungs GmbH wird im Handelsregister eingetragen. Gesellschaftszweck ist die Verwaltung von und unmittelbare oder mittelbare Beteiligung an anderen Unternehmen, welche Beratung von öffentlichen Organisationen und privaten Unternehmen auf dem Gebiet Planung, Konzeption, Realisierung und Steuerung von Projekten bautechnischer Art zum Gegenstand hat. 18.09.2009 … S… Projektmanagement Betriebs GmbH & Co. KG mit … S… Beteiligungs GmbH als persönlich haftender Gesellschafterin wird in das Handelsregister eingetragen 19.07.2013 Umfirmierung der … S… Beteiligungs GmbH zur … Projektmanagement GmbH (mit Satzungsänderung). Gesellschaftszweck ist nun die Beratung von öffentlichen Organisationen und privaten Unternehmen auf dem Gebiet Planung, Konzeption, Realisierung und Steuerung von Projekten bautechnischer Art. 20.09.2013 Auflösung der … S… Projektmanagement GmbH & Co. KG 17.01.2014 J… S… wird als Prokurist der B… GmbH im Handelsregister eingetragen 11.06.2015 Die … Projektmanagement GmbH wird auf Grund des Verschmelzungsvertrags und der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung jeweils vom 09.06.2015 mit der B… GmbH mit Sitz in Frankfurt verschmolzen. 28.09.2016 Ausscheiden von H… G…, J… Sch… und J… S… als Prokuristen der B… GmbH 20.12.2016 Eintragung der S…PartGmbH im Partnerschaftsregister 17 Es liege damit gerade keine unmittelbare Rechtsnachfolge der S…PartGmbH vom Büro … S… Projektmanagement Betriebs GmbH & Co. KG vor. Diese sei im September 2013 aufgelöst worden, ohne dass ein Rechtsnachfolger ersichtlich sei. Jedenfalls habe eine Unterbrechung durch die Veräußerung und Verschmelzung der letzten verbleibenden „S…-Gesellschaft“ mit B… GmbH im Zeitraum von Juni 2015 bis Dezember 2016 stattgefunden. 18 Es werde mangels Kenntnis der von der Erstplatzierten eingereichten Referenzen mit Nichtwissen bestritten, dass diese von der S…PartGmbH in den gerade einmal 3,5 Jahren ihres Bestehens von der Gründung bis zum Ablauf der Teilnahmefrist erbracht worden sind. 19 Eine Referenzübernahme von der … S… Projektmanagement Betriebs GmbH & Co. KG oder der … Projektmanagement GmbH scheide aus. Nach der Rechtsprechung der VK Südbayern (Beschluss vom 17.03.2015, Z3-3-3194-1-56-12/14) könnten die Büroreferenzen eines Vorgängerunternehmens nur berücksichtigt werden, soweit eine weitgehende Identität zwischen den Personen, die für die Referenzaufträge zuständig waren, und den Mitarbeitern in den neu gegründeten Unternehmen festgestellt werden könne. 20 Das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 17.04.2019, Verg 36/18) fordere ergänzend, dass auch die Organisation des übernommenen Unternehmens im Wesentlichen unverändert geblieben sei. Andernfalls würde vernachlässigt, dass an einer Unternehmensleistung auch die Unternehmensleitung, die gesamte Betriebsorganisation und Struktur des Unternehmens maßgeblichen Anteil habe. 21 Dies sei vorliegend nicht der Fall. Sowohl die Betriebsorganisation als auch die Unternehmensleitung unterschieden sich grundlegend von der … S… Projektmanagement Betriebs GmbH & Co. KG. Die Beigeladene sei eine PartmbB mit den vertretungsberechtigten Gesellschaftern S., G., G., W. und S. Die … S… Projektmanagement Betriebs GmbH & Co. KG sei von der persönlich haftenden Gesellschafterin der … S… Beteiligungs GmbH geleitet worden. Die … S… Beteiligungs GmbH sei ihrerseits durch den einzelvertretungsberechtigten Gesellschafter J… S…, sowie von mehreren Prokuristen vertreten worden. Das Vorgängerunternehmen … Projektmanagement GmbH sei ausweislich des Handelsregisters durch den einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer J… S…, sowie von mehreren Prokuristen vertreten worden. 22 Auf der Leitungsebene sei demnach lediglich eine einzige Person, Herr J… S…, in beiden Unternehmen durchgängig geschäftsführungsbefugt gewesen. Herr H… G… sei als Prokurist bei den Vorgängerunternehmen bestellt gewesen. Im Übrigen seien von acht Personen in der Leitungsebene der „Vorgängerunternehmen“ sechs Personen nicht mehr im Unternehmen vorhanden. Die heutige Leitungsebene der S…PartGmbH unterscheide sich personell grundlegend. Dies genüge nicht für die Anforderungen an eine Referenzübernahme. 23 Auch eine Personenidentität der angestellten Projektingenieure werde angesichts der vielfachen Unternehmensumstrukturierungen ausdrücklich in Zweifel gezogen. 24 Vor allem aber werde die Unternehmenshistorie von … S… Projektmanagement Betriebs GmbH & Co. KG über die … Projektmanagement GmbH zur S…PartGmbB durch die Veräußerung und Fusion auf die B… GmbH durchbrochen. Schon aus dem Handelsregister werde deutlich, dass Mitarbeiter der früheren Leitungsebene von … S… Projektmanagement Betriebs GmbH & Co. KG und … Projektmanagement GmbH nicht zur Neugründung von S…PartGmbB gewechselt seien. Wie dargelegt seien lediglich zwei von acht Personen aus der Führungsebene im Unternehmen der Beigeladenen. 25 Es werde bezweifelt, dass die für die angegebenen Referenzen verantwortlichen angestellten Projektingenieure in hinreichender Zahl durchgängig bei … S… Projektmanagement Betriebs GmbH & Co. KG, … Projektmanagement GmbH und von S…PartGmbB angestellt waren. 26 Im Ergebnis könnten jedenfalls aufgrund der Unterbrechung durch die Veräußerung an B… GmbH lediglich die Referenzen seit Neugründung der S…PartGmbB seit Dezember 2016 gewertet werden. Der Referenzzeitraum habe demgegenüber acht Jahre betragen. Die Antragstellerin bezweifle, dass die Beigeladene sich im Teilnahmewettbewerb nur mit eigenen Referenzen seit Unternehmensgründung im Dezember 2016 habe behaupten können. 27 Die Antragstellerin beantragt 1. Dem Antragsgegner wird untersagt, in dem
-Verfahren zur Vergabe der Projektsteuerungsleistungen 20 D 0321 Neubau Zentrum für integrierte translationale Forschung (…), Kap. … den Zuschlag an die S…PartGmbB aus 80339 M… zu erteilen.
erlaube die Eignungsleihe nur dann, wenn das eignungsverleihende Unternehmen die Leistung erbringe, für die diese Kapazitäten benötigt werden. 45 Mit Beschluss vom 03.11.2020 wurde die S…PartGmbB zum Nachprüfungsverfahren beigeladen. 46 Mit Schreiben vom 20.11.2020 nahm die Beigeladene zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragte,
genutzt. 61 Mit Schreiben vom 10.12.2020 erklärte der Antragsgegner, dass er die Beigeladene mit Schreiben vom 01.12.2020 im Rahmen der Angebotsaufklärung zur Stellungnahme auf den Sachvortrag der Antragstellerin betreffend die Referenzprojekte Ersatzneubau H…-G.-W… Klinikum L… und Kliniken des Landkreises N… i.d. Opf. aufgefordert habe. 62 Die Beigeladene habe darauf mit Schreiben vom 04.12.2020 fristgemäß Stellung genommen. Die Beigeladene habe in ihrem Schreiben zu der Referenz Ersatzneubau H…-G.-W… Klinikum L…, insbesondere zur seinerzeitigen Beteiligung der W… AG und zur Bearbeitung aller Projektstufen ausgeführt, ebenso zur Projektleitung und den jeweiligen Rollen der Herren S…, K…, G… und G… Die Beigeladene habe den durch die Antragstellerin in den Raum gestellten Vorwurf von unzutreffenden Angaben im Sinne des § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB ausgeräumt. 63 Die Beigeladene habe weiterhin zu der Referenz der Kliniken des Landkreises N… i.d. Opf. ausgeführt, insbesondere zur Erbringung der Projektsteuerungsleistungen für die Bauabschnitte 4 und 5, sowie 6, die Rollen der Herren G…, G…, S…, K… und B… und den personellen und gesellschaftsrechtlichen Entstehungszusammenhang von …/ im Verhältnis zur B… GmbH dargelegt. 64 Die Beigeladene habe zur Stützung ihrer Sachverhaltsdarlegungen ihrem Schreiben vom 04.12.2020 verschiedene Unterlagen beigefügt, darunter Referenzbescheinigungen des Landratsamts L… vom 01.12.2020 für den „Neubau Klinikum L…“ sowie des Klinikums N… vom 02.12.2020 für das „Klinikum N… Bauabschnitte 4 - 6“. Beide Referenzbescheinigungen stützten die Sachverhaltsdarstellung der Beigeladenen zum Ablauf der Referenzprojekte. 65 Der Nachprüfungsantrag bleibe unbegründet. Die Ausführungen der Beigeladenen bestätigten in nachvollziehbarer Weise, dass die von der Beigeladenen vorgelegten Referenzen dieser als erbrachte Leistung und damit als eigene Referenz zuzurechnen seien. Die Beigeladene setze den Behauptungen der Antragstellerin eine schlüssige Sachverhaltsdarstellung entgegen. Die Ausführungen der Beigeladenen würden für die zwei streitigen Projekte durch die vorgelegten Referenzbescheinigungen vom 01.12.2020 und 02.12.2020 gestützt. Beide Referenzbescheinigungen bestätigten voneinander unabhängig die vom Antragsgegner nachgefragte Eignung der Beigeladenen. 66 Mit Schreiben vom 23.12.2020 forderte die Vergabekammer von Antragsgegner die jeweiligen Einzelwertungen der Teilnahmeanträge der Bewerber (einschließlich der erzielten Wertungsergebnisse in den Unterkriterien gemäß Wertungsmatrix), die in den überlassenen Unterlagen nicht zu finden seien. Diese legte der Antragsgegner nach Fristverlängerung mit Schreiben vom 13.01.2021 vor. 67 Im selben Schreiben äußerte sich der Antragsgegner weiter zu den Angaben der Antragstellerin in deren Teilnahmeantrag. Die Antragstellerin habe sich an dem gegenständlichen Vergabeverfahren mittels ihres Teilnahmeantrags vom 29.06.2020 beworben. In dem Verzeichnis der Leistungen von Unterauftragnehmern sei als Unterauftragnehmer einzig die M… + Partner Projektentwicklung Projektsteuerung GmbH (im Folgenden M… GmbH) benannt. Zur Eignungsleihe sei hier „Ja“ angegeben. Weder die D… Projektmanagement und bautechnische Beratung GmbH K…, noch die D… Projektmanagement und bautechnische Beratung GmbH L…, noch die D… Projektmanagement und bautechnische Beratung GmbH St… stünden in diesem Verzeichnis der Leistungen von Unterauftragnehmern. Dem Teilnahmeantrag liege eine Verpflichtungserklärung der M… GmbH bei. Für die D… K… lägen zwei Verpflichtungserklärungen vor, für die D… L… liege eine Verpflichtungserklärung vor, ebenso für die D… St… In jeder dieser vier Verpflichtungserklärungen stehe insbesondere: „Die D… Projektmanagement und bautechnische Beratung GmbH M… hat insbesondere Zugriff auf die in den Referenzen genannten relevanten Personen unseres Unternehmens und sämtliche hieraus gewonnenen Erkenntnisse und wird diese bei der Leistungserbringung entsprechend einbinden.“ 68 Soweit ersichtlich seien die im Teilnahmeantrag für die Leistungsausführung angebotenen Personen bei der Antragstellerin und/oder bei der M… GmbH tätig. Soweit ersichtlich sei keine dieser Personen bei der D… K…, D… L… und/oder der D… St… tätig. 69 Die Eignungsleihe erfordere gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1
neben dem Nachweis, dass dem Bewerber die für den Auftrag erforderlichen Mittel tatsächlich zur Verfügung stehen werden, indem er beispielsweise eine entsprechende Verpflichtungserklärung dieser Unternehmen vorlegt, dass bei der Eignungsleihe bezogen auf Unternehmensreferenzen die eignungsverleihenden Unterauftragnehmer die jeweilige Leistung erbringen, für die diese Kapazitäten benötigt werden (§ 47 Abs. 1 Satz 3
). Die Antragstellerin habe keines der Unternehmen D… K…, D… L… und D… St… als Unterauftragnehmer benannt. Die Antragstellerin habe keine Mitarbeiter der Unternehmen D… K…, D… L… und D… St… benannt und aufgezeigt, welche konkreten Leistungen diese erbringen würden, um die Anforderungen des § 47 Abs. 1 Satz 3
zu erfüllen. 70 Die Leistung dürfe nicht durch das eignungsleihende Unternehmen (hier die Antragstellerin) erbracht werden. Ausweislich des angegebenen Projektteams im Teilnahmeantrag, ihres Personaleinsatzplans in ihrem Angebot und des angebotenen Personals im Rahmen der Präsentation anlässlich des Verhandlungstermins solle die Leistung jedoch durch die Antragstellerin selbst erbracht werden. Mit einer solchen Bewerbung werde der Sinn und Zweck des § 47 Abs. 1 Satz 3
nicht erreicht. Denn die Leistung sei genau durch denjenigen auszuführen, der die Erfahrung in der Vergangenheit persönlich erworben habe und damit ausreichende Gewähr dafür biete, dass die Leistung in dem gegenständlich ausgeschriebenen Auftrag - flankiert durch diese Erfahrung - ordnungsgemäß ausgeführt werde. 71 Mit Schreiben vom 20.01.2021 erteilte die Vergabekammer Südbayern den Beteiligten einen rechtlichen Hinweis. Nach Prüfung des Nachprüfungsantrags, der Schriftsätze sowie der Vergabeunterlagen bestünden sowohl beim Teilnahmeantrag der Antragstellerin als auch beim Teilnahmeantrag der Beigeladenen erhebliche Bedenken gegen die Zurechenbarkeit der genannten Referenzen zu den jeweiligen Unternehmen. 72 Die Beigeladene habe in ihrem Teilnahmeantrag drei Referenzen angegeben, die nicht ausschließlich unter ihrer Unternehmensorganisation ausgeführt wurden, sondern auch Ausführungszeiträume umfassten, die vor Gründung der S…PartGmbB (Ende 2016) lagen. Büroreferenzen eines Vorgängerunternehmens könnten einem Bewerber/Bieter jedoch nur zu gerechnet werden, soweit eine weitgehende Identität zwischen den Personen, die für die Referenzaufträge zuständig waren und den Mitarbeitern in den neu gegründeten Unternehmen festgestellt werden könne (Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 17.03.2015 - Z3 -3-3194-1-56-12/14). Dies sei vorliegend sehr zweifelhaft. Bereits die für den vorliegend zu vergebenden Auftrag benannte Person für die Projektleitung finde sich lediglich in einer der drei angegebenen Referenzen des Teilnahmeantrags der Beigeladenen wieder. Die für den zu vergebenden Auftrag benannte Person für die stellvertretende Projektleitung werde demgegenüber nur in einer anderen Referenz des Teilnahmeantrags der Beigeladenen aufgeführt und dies zudem ohne nähere Angabe darüber, in welcher Funktion sie dort tätig gewesen sei. Projektleiter und stellvertretender Projektleiter der Referenz bezüglich des Krankenhaus Aichach seien zwar ausweislich des von der Antragstellerin vorgelegten Auszugs aus dem Partnerschaftsregister des Amtsgerichts M… vom 26.9.2020 Partner der Beigeladenen. Dass diese Personen im vorliegend zu vergebenden Auftrag eine projektleitende Funktion innehaben werden, sei jedoch weder aus dem Teilnahmeantrag der Beigeladenen noch aus deren Angebot ersichtlich und sei auch nicht dargelegt worden. Somit stehe fest, dass lediglich in der Zusammenschau zweier Referenzen die maßgeblichen Leistungserbringer des zu vergebenden Auftrags mit den in den Referenzprojekten genannten Personen identisch seien. Darüber hinaus seien noch die Partner der Beigeladenen, die am Referenzprojekt Krankenhaus Aichach als Projektleiter und stellvertretender Projektleiter beteiligt waren, im Unternehmen beschäftigt, aber nicht für den streitgegenständlichen Auftrag benannt. Von einer weitgehenden Identität des Personals das an der Ausführung der Referenzaufträge beteiligt gewesen sei zum Personal, das im Teilnahmeantrag für die Erbringung der streitgegenständlichen Leistung genannt war, könne daher keine Rede sein. 73 Ebenso wie bei der Beigeladenen sei es auch bei der Antragstellerin sehr fraglich, ob sie sich auf die vorgelegten Referenzen berufen könne. Die Antragstellerin habe ausschließlich Referenzen von ebenfalls unter D… firmierenden Schwesterunternehmen, die eigenständige GmbHs sind, vorgelegt, keine im eigenen Unternehmen (D… GmbH Projektmanagement und bautechnische Beratung, M…) erbrachten Referenzen. Soweit für die Vergabekammer ersichtlich, sei kein Mitarbeiter der Schwesterunternehmen, auf deren Referenzen sich die Antragstellerin berufen will, im Teilnahmeantrag als Teil des Projektteams benannt. Nach dem Wortlaut des § 47 Abs. 1 Satz 3
müssten bei der Eignungsleihe in Bezug auf Unternehmensreferenzen die eignungsverleihenden Unternehmen die jeweilige Leistung erbringen, für die diese Kapazitäten benötigt werden. Bei Planungs- oder Projektsteuerungsleistungen hieße das nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern, dass entweder die eignungsverleihenden Unternehmen als Unterauftragnehmer die entsprechende Leistung erbringen oder zumindest Mitarbeiter der eignungsverleihenden Unternehmen, die an den entsprechenden Referenzaufträgen beteiligt gewesen seien, an maßgeblicher Stelle im Projektteam benannt werden müssten. Ein allgemeines Berufen darauf, dass die Mitarbeiter der eignungsverleihenden Unternehmen, die an den entsprechenden Referenzaufträgen beteiligt gewesen sein, dem vorgesehenen Projektteam in allen Projektstufen und Handlungsbereichen über die gesamte Projektlaufzeit irgendwie zur Verfügung stehen, reiche aufgrund des § 47 Abs. 1 Satz 3
nicht aus. Alle Beteiligten erhielten Gelegenheit zur Stellungnahme bis spätestens 28.01.2021 - 12.00 Uhr. Gleichzeitig bat die Vergabekammer die Parteien um Stellungnahme, ob sie angesichts der Corona-Pandemie auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichten. 74 Mit Schreiben vom 28.01.2021 teilte die Beigeladene mit, dass kein Einverständnis mit einer Entscheidung nach Aktenlage ohne mündliche Verhandlung bestehe. 75 Die Zweifel der Kammer an der Zurechenbarkeit der vorgelegten Unternehmensreferenzen seien nicht berechtigt. Entgegen der Auffassung der Kammer setze die Zurechnung von Unternehmensreferenzen nicht voraus, dass das Personal, das bei der Durchführung des zuzurechnenden Referenzprojekts in leitender Position tätig gewesen sei, auch bei dem zu vergebenden Auftrag in leitender Position tätig werde. Unabhängig davon sei es auch nicht entscheidend, wer im zu vergebenden Projekt als Projektleiter tätig sei, da im Vertragsentwurf unter § 4 ein Wechsel des Projektleiters unter gewissen Voraussetzungen möglich sei. Eine Einschränkung der Zurechnung von Referenzaufträgen, die zum Teil durch ein Vorgängerunternehmen erbracht worden seien, sei weder Art. 58 Abs. 4 Unterabs. 1 Satz 1 der RL 2014/24/EU und auch keiner anderen Bestimmung der Richtlinie zu entnehmen. Entsprechendes gelte für das deutsche Vergaberecht. Weder aus § 122 GWB noch aus § 46 Abs. 3 Nr. 1
folge eine Einschränkung, wie sie die Kammer annehme. 76 Es komme bei Referenzaufträgen, die vollständig durch den jeweiligen Bieter erbracht worden seien, unstreitig nicht darauf an, ob die Personen, die den jeweiligen Referenzauftrag in leitender Position ausgeführt haben, auch für den zu vergebenden Auftrag in leitender Person tätig werden sollen. Vielmehr müssten die Referenzen - soweit der Auftraggeber nichts Näheres festgelegt habe - lediglich geeignet sein und vergleichbare Leistungen zum Gegenstand haben, die der zu vergebenden Leistung so weit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Unternehmens eröffnen. Dementsprechend sehe § 46 Abs. 3 Nr. 1
auch nicht vor, dass der Bieter im Rahmen der Abfrage von Unternehmensreferenzen anzugeben hat, welche Personen den Referenzauftrag in leitender Position ausgeführt haben. Dass keine Identität zwischen den tätig gewordenen und tätig werdenden Personen bestehen müsse, habe auch gute Gründe. Würde man eine solche Anforderung aufstellen, wäre ein Unternehmen gezwungen, sich zur Erhaltung der Berücksichtigungsfähigkeit seiner Referenz immer wieder mit demselben Personal, um Aufträge zu bewerben. Dadurch würde die unternehmerische Freiheit in unzumutbarer Weise eingeschränkt. Weiter würden in Fällen, in denen einzelne Mitarbeiter das Unternehmen verlassen, Referenzen, bei denen diese Mitarbeiter leitend tätig waren, allein durch deren Weggang wertlos und dadurch die Wettbewerbsposition des Unternehmens erheblich geschwächt. Überdies würde die Unterscheidung zwischen unternehmensbezogenen Referenzen und personenbezogenen Referenzen, die in § 46 Abs. 3 Nr. 1
einerseits und in § 46 Abs. 3 Nr. 6
andererseits getroffen wird, nivelliert. Unternehmensbezogene Referenzen sollten Informationen über bereits erbrachte Unternehmensgesamtleistungen geben. Auf die Personen, die den jeweiligen Referenzauftrag in leitender Position ausgeführt haben, komme es hier nicht entscheidend an. Will der Auftraggeber die individuelle Erfahrung der Führungskräfte prüfen, die bei der Erfüllung des Auftrages zum Einsatz kommen, so stehe ihm frei, sich personenbezogene Referenzen dieser Führungskräfte vorlegen zu lassen. 77 Für Referenzaufträge, die zum Teil durch ein Vorgängerunternehmen erbracht worden seien, könne nichts Anderes gelten. Würde man an die Berücksichtigung solcher Referenzaufträge strengere Anforderungen stellen als an die Referenzen, die vollumfänglich durch den Bieter erbracht wurden, führte das zu einer vergaberechtswidrigen Ungleichbehandlung von Unternehmen, die ihre Unternehmensform gewechselt haben oder sich aus anderen Unternehmen ausgegründet haben. Nach § 97 Abs. 2 GWB seien alle Unternehmen gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung sei aufgrund eines Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet. Die von der Kammer vertretene Einschränkung der Möglichkeit zur Berücksichtigung von Referenzen sei gesetzlich nicht vorgesehen und führe zu einer rechtswidrigen Ungleichbehandlung von Bietern. Gleichzeitig würde hierdurch der Wettbewerb verengt, weil der Kreis von Bietern, die entsprechende Referenzen vorlegen könnten, potenziell verengt würde. Das aber widerspreche klar dem Ziel des Vergaberechts, einen größtmöglichen Wettbewerb zu gewährleisten. 78 Zur Klarstellung wies die Beigeladene darauf hin, dass sie für den zu vergebenden Auftrag als Projektleiter Herrn S… und als stellvertretenden Projektleiter Herrn K… benannt habe. Herr S… sei als Projektleiter für das Referenzprojekt Klinikum L… und als Gesamtprojektleiter für das Referenzprojekt Klinikum Aichach tätig gewesen, wie in dem Schreiben des Landratsamtes Aichach-Friedberg vom 26.01.2021 bestätigt werde. Herr K… war als stellvertretender Projektleiter und sei nun als Projektleiter für das Referenzprojekt Klinikum N… tätig. Damit fänden sich die beiden Leitungspersonen, die für den zu vergebenden Auftrag vorgesehen seien, in den vorgelegten Referenzen wieder. 79 Die Auffassung der Kammer sei unzutreffend, dass auch das „sonstige Projektteam“, das beim Referenzauftrag tätig gewesen, und zudem die „Organisationseinheit“ weitgehend identisch sein müsse, um die Referenz zurechnen zu können. Ungeachtet dessen sei als „sonstiges Projektteam“ in allen 3 Referenzen Herr Dipl.-Ing. A… G… als Kostenmanager und Herr Z… als Medizin- und Laborspezialist tätig gewesen, wie auch im zu vergebenden Auftrag. 80 Mit Schreiben vom 28.01.2021 bat auch der Antragsgegner die Vergabekammer um eine Erörterung der streitigen Sach- und Rechtsfragen in einer mündlichen Verhandlung. 81 Es könne aus Sicht des Antragsgegners dahinstehen, ob die Zurechenbarkeit von Leistungen in jedem Fall voraussetze, dass der ausgeschriebene Auftrag vollständig oder zu einem ganz überwiegenden Teil durch das Personal durchgeführt werde, welches auch an der Ausführung der Referenzaufträge beteiligt gewesen sei. Denn diese Voraussetzung sei aus Sicht des Antragsgegners bei der Beigeladenen erfüllt: Die Beigeladene verfüge über das Personal, das bei den Referenzaufträgen ausweislich der eingereichten Referenzbescheinigungen erfolgreich als Projektleiter oder stellvertretender Projektleiter tätig gewesen sei und halte damit in ihrem Unternehmen die Erfahrungen vor, die durch die erfolgreiche Durchführung dieser Aufträge vermittelt worden ist. Die Vergabekammer überspanne aus Sicht des Antragsgegners allerdings die im konkreten Fall gestellten Anforderungen, wenn sie zusätzlich verlange, dass die als Projektleiter und stellvertretender Projektleiter benannten Personen in dieser konkreten Funktion als Projektleiter bzw. stellvertretender Projektleiter bei der Ausführung der jeweiligen Referenzaufträge tätig gewesen sein müssen. Eine solche Anforderung sei zwar denkbar, sei von dem Antragsgegner aber für das gegenständliche Vergabeverfahren - weil nicht veranlasst - nicht aufgestellt worden. 82 Sinn und Zweck der in § 51
ausgestalteten Begrenzung der Bewerberanzahl sei es, zwischen mehreren geeigneten Unternehmen zu differenzieren und diejenigen Unternehmen durch Bildung einer Rangfolge herauszufiltern, die - insbesondere aufgrund ihrer Erfahrungen - voraussichtlich die bessere Gewähr dafür bieten, den Auftrag ordnungsgemäß auszuführen. Könnte sich ein Bewerber immer nur dann auf die in Vorgängerunternehmen gewonnenen Erfahrungen seiner Mitarbeiter berufen, wenn diese in dem gegenständlichen Auftrag die Projektleiterfunktion einnehmen, würde das gesetzgeberische Ziel verfehlt. Denn ein Bewerber, der sich auf die in seinem Unternehmen nachgewiesenen Erfahrungen berufe, die die Mitarbeiter in einem Vorgängerunternehmen bei vergleichbaren Aufträgen gewonnen haben, habe die Erfahrungen in seinem Unternehmen und biete eine höhere Gewähr dafür, den Auftrag ordnungsgemäß auszuführen, im Vergleich zu einem Bewerber, der in der Vergangenheit derartige Aufträge ausgeführt habe, bei dem aber alle damit befassten Mitarbeiter das Unternehmen inzwischen verlassen haben. 83 Lediglich bei der Eignungsleihe gebe die Regelung in § 47 Abs. 1 Satz 3
ausdrücklich vor, dass das eignungsverleihende Unternehmen die Leistungen erbringen müsse, für die die Kapazitäten benötigt werden. Weil die Mitarbeiter, die die Erfahrungen gewonnen haben, in dem eignungsverleihenden Unternehmen tätig seien, reiche es nicht aus, dass der eignungsleihende Bewerber sich auf die Kapazitäten anderer Unternehmen beruft, um rein formal die vom öffentlichen Auftraggeber verlangten Voraussetzungen zu erfüllen. 84 Die vor diesem Hintergrund in § 47 Abs. 1 Satz 3
geregelten Anforderungen seien auf die Beigeladene nicht entsprechend anwendbar. Denn die Beigeladene, die keine Eignungsleihe betreibe, verfüge tatsächlich über die Erfahrungen ihrer Mitarbeiter in ihrem Unternehmen, die diese in ihren früheren Beschäftigungsverhältnissen gewonnen haben. Im Übrigen fehle es für die Übertragung der Maßstäbe des § 47 Abs. 1 Satz 3
an der dafür erforderlichen Gesetzeslücke. 85 Es treffe nicht zu, dass von einer weitgehenden Identität des Personals bei der Beigeladenen „keine Rede“ sein könne. Im Gegenteil sei es so, dass die Beigeladene in ihrem Unternehmen nunmehr die Personen beschäftige, die - ausweislich der von ihr vorgelegten Referenzbescheinigungen - für die erfolgreiche Durchführung der Referenzprojekte verantwortlich zeichneten. Ein „mehr“ an Eignungsnachweis sei, wie ausgeführt, im vorliegenden Verfahren nicht vorgegeben. Schließlich spreche gegen die in eine restriktive Richtung zielenden Überlegungen der Vergabekammer, dass sie den Kreis der möglichen Wettbewerber stark einschränken und damit bewirken würde, dass der Wettbewerb - anders als vom Gesetz- und Verordnungsgeber bezweckt - nur unter wenigen Unternehmen stattfindet. Auch dies würde der Intention des gegenständlichen Vergabeverfahrens nicht gerecht, bei dem der Auftraggeber mit einem Referenzzeitraum von immerhin 8 Jahren und „nur“ drei Referenzen an sich keine wettbewerbsverengenden Anforderungen habe aufstellen wollen. 86 Dagegen teile der Antragsgegner die Zweifel der Vergabekammer an der Zurechenbarkeit der Referenzen der Antragstellerin. Die Voraussetzungen für die Eignungsleihe gemäß § 47 Abs. 1 Satz 3
würden nicht vorliegen. Zutreffend weise die Vergabekammer darauf hin, dass die Schwesterunternehmen der Antragstellerin im Teilnahmeantrag weder im Verzeichnis der Unterauftragnehmer aufgeführt sind noch ihre Mitarbeiter als Teil des Projektteams benannt seien. Soweit sich die Antragstellerin mit anderen D… Gesellschaften mit Wirkung zum 01.01.2021 auf die D… SE verschmolzen haben sollte, habe sie sich nach Maßgabe der „Telecom ltalia“-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 11.07.2019- C-697/17) darüber zu erklären, mit welchem Unternehmen und welchen Mitarbeitern sie den Auftrag ausführen werde und inwieweit die Antragstellerin rechtlich noch existiere. Der Antragsgegner habe hierfür ein gesondertes Aufklärungsschreiben an die Antragstellerin übermittelt. 87 Ebenfalls mit Schreiben vom 28.01.2021 nahm die Antragstellerin zum rechtlichen Hinweis der Vergabekammer Stellung. 88 Entgegen der vorläufigen Rechtsauffassung der Vergabekammer sei der Teilnahmeantrag der Antragstellerin nicht vom Vergabeverfahren auszuschließen. Richtig sei, dass die Antragstellerin sich in ihrem Teilnahmeantrag auf die Referenzen ihrer Schwestergesellschaften aus K…, L… und St… berufen will und dass diese Schwestergesellschaften formal selbständig als GmbHen verfasst seien. Tatsächlich seien die Antragstellerin und ihre Schwestergesellschaften allesamt 100%ige Tochtergesellschaften der D… SE und hätten im Konzernverbund schon immer dem beherrschenden Einfluss der Muttergesellschaft unterlegen, die über die Gesellschafterversarnmlung Weisungen an die Geschäftsführungen der jeweiligen Niederlassungs-GmbH erteilen habe können (§ 37 Abs. 1 GmbHG). 89 Es handle sich bei den D… GmbHen an den einzelnen Niederlassungen bei wertender Betrachtung nicht um fremde Dritte, sondern um die im Konzernverbund kontrollierten Tochtergesellschaften der D… SE. Eine Eignungsleihe innerhalb des Konzernverbunds sei möglich. 90 Die Antragstellerin habe in ihrer „Eigenerklärung zur Eignungsleihe von Referenzen“ als Bestandteil ihres Teilnahmeantrags eindeutig erklärt, welche Teile des Auftrags unter Umständen vergeben werden sollen und im „Verzeichnis der benannten Unternehmen“ die drei Schwestergesellschaften aufgezählt. Es heiße hierin weiterhin: „Die Projektleiter der nachstehend aufgeführten Referenzen stehen dem vorgesehenen Projektteam in allen Projektstufen und Handlungsbereichen über die gesamte Projektlaufzeit zur Verfügung.“ 91 In gesonderten Verpflichtungserklärungen hätten die Schwestergesellschaften aus K…, L… und St… erklärt, dass die Antragstellerin insbesondere Zugriff auf die in den Referenzen genannten relevanten Personen der Unternehmen und sämtliche hieraus gewonnenen Erkenntnisse habe und diese bei der Leistungserbringung entsprechend einbinde. 92 Die weitergehende Forderung der Vergabekammer, dass die Mitarbeiter des eignungsleihenden Unternehmens, die an den entsprechenden Referenzaufträgen beteiligt waren, an maßgeblicher Stelle im Projektteam benannt werden, überzöge nach Meinung der Antragstellerin die Anforderungen des § 47 Abs. 1 S. 3
. 93 Zur Frage, in welchem Umfang der eignungsleihende Nachunternehmer eingesetzt werden muss, treffe § 47 Abs. 1 S. 3
keine Aussage. Nicht gemeint sein könne, dass bei der Eignungsleihe von Referenzen das eignungsleihende Nachunternehmen die Leistung vollständig selbst zu erbringen habe. Die Eignungsleihe liefe in diesem Fall vollkommen leer. Es werde hierbei nicht verkannt, dass § 47 Abs. 1 S. 3
die Eignungsleihe im Hinblick auf die berufliche Befähigung nur unter der Einschränkung zulassen wollte, dass das eignungsleihende Nachunternehmen tatsächlich auch zum Einsatz komme. Diese Anforderung sei hier freilich gewahrt, indem als Bestandteil der Verpflichtungserklärung sichergestellt sei, dass die in den Referenzen genannten, für das Referenzprojekt verantwortlichen Personen auch tatsächlich in allen Projektstufen und Handlungsbereichen mit ihrem Knowhow zur Verfügung stehen und eingebunden werden. 94 Die vorläufige Rechtsauffassung der VK Südbayern führe zu einer doppelten Diskriminierung. Zum einen würden mittelständisch strukturierte Unternehmen gegenüber großen Kapitalgesellschaften benachteiligt. Ein Großunternehmen, das unter einer einheitlich deutschlandweit agierenden Gesellschaft mehrere Niederlassungen betreibe, unterliege keinen vergleichbaren Anforderungen. Am Beispiel des Projektsteuerermarkts könne sich z.B. die k… AG mit Standorten in A…, S…, H…, L… und R… oder die Beigeladene mit Niederlassungen in M…, B…, St… und D… auf die Referenzen aller Niederlassungen ungeachtet dessen berufen, ob die für die Referenzen maßgebenden Personen in der für den konkreten Auftrag vorgesehenen Niederlassung tätig und für den konkreten Auftrag vorgesehen seien oder inzwischen das Unternehmen verlassen hätten (Kündigung, altersbedingtes Ausscheiden etc.). Die zweite Ungleichbehandlung erfolge gegenüber einer Bietergemeinschaft. Auch bei dieser genüge es, wenn eines der beiden BIEGE-Mitglieder die Referenz beisteuere. Die Anforderung einer gemeinsam erarbeiteten Referenz verstoße nach der zutreffenden Auffassung des OLG Celle (Beschluss vom 12.04.2016, 13 Verg 1/16) gegen das Verbot der Schlechterstellung von Bietergemeinschaften und erschwere die Teilnahme mittelständisch strukturierter Bieter unangemessen. 95 § 47
habe die Intention, mittelständisch strukturierten Bewerbern die Teilnahme an
-Verfahren zu erleichtern und das öffentliche Auftragswesen einem möglichst umfassenden Wettbewerb zu öffnen. Die Lesart der VK Südbayern würde dieses Ziel in sein Gegenteil verkehren. Maßgebende Erwägung des § 47 Abs. 1 S. 3
solle bei mittelstandsfreundlicher Auslegung sein, dass die eignungsleihenden Nachunternehmen bei der Auftragsausführung mitwirken und dem Hauptauftragnehmer mit ihrem Knowhow und ihrer Erfahrung zur Seite stehen. Andernfalls würde die Eignungsleihe bei der Inanspruchnahme personenbezogener Referenzen faktisch völlig leerlaufen, wenn der eignungsleihende Nachunternehmer die Auftragsausführung zur Gänze übernehmen müsste. Ein Bündeln von Kompetenzen wie vorliegend geschehen wäre unmöglich. 96 Ein anderes Ergebnis folge auch nicht aus einer richtlinienkonformen Auslegung der Vergaberichtlinie. Art. 63 Abs. 1 S. 2 RL 2014/24/EU weise einen ähnlichen Wortlaut wie § 47 Abs. 1 S. 3
auf. Der Wortlaut beziehe sich auch hier auf die Unternehmen, nicht auf die in den Unternehmen beschäftigten Personen. 97 Das Ziel, KMU den Zugang zu öffentlichen Aufträgen zu erleichtern, liege auch der RL 2014/24/EU zugrunde. Die Möglichkeit, die Kapazitäten von mehreren Unternehmen zu kumulieren, um die - wie vorliegend sehr anspruchsvollen - Eignungskriterien eines Auftraggebers zu erfüllen, sollte mit Art. 63 Abs. 1 S. 2 RL 2014/24/EU nicht ausgeschlossen werden. Art. 63 Abs. 1 S. 2 RL 2014/24/EU sei insoweit selbst primärrechtskonform im Lichte der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) und Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) im obigen Sinne auszulegen. Es genüge, wenn das eignungsleihende Nachunternehmen als Unternehmen an der Auftragsausführung mitwirke und seine Kapazitäten und Ressourcen im Übrigen - hier uneingeschränkt zu allen Leistungsphasen und Handlungsbereichen zugesichert - zur Verfügung stelle. 98 Die vorläufige Rechtsauffassung der VK Südbayern laufe zudem Gefahr, die Eignungs- und Zuschlagsebene miteinander zu vermengen. Die Eignungsmatrix habe vorliegend ausdrücklich die Referenzen des Büros abgefragt; es gehe auf der Eignungsebene um die Eignung des Unternehmens als solches, mithin noch nicht um die Frage, wie gut das für das Projekt vorgesehene Team zu bewerten ist. Die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals sei vielmehr ein Zuschlagskriterium. 99 Selbst wenn der Nachunternehmereinsatz der Schwestergesellschaften der Antragstellerin nicht hinreichend deutlich aus ihrem Teilnahmeantrag hervorgegangen wäre, wäre dies vorrangig aufzuklären gewesen und hätte eine unternehmensbezogene Erklärung nach § 56 Abs. 2
ohne weiteres nachgefordert werden können. 100 Mit Schreiben vom 01.02.2021 nahm die Antragstellerin noch zur bevorstehenden Verschmelzung der D… GmbH Projektmanagement und bautechnische Beratung M… mit ihren deutschen Schwestergesellschaften zur D… SE Stellung. 101 Vor dem Hintergrund der EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Telecom Italia (Urteil v. 11.07.2019, Rs. C-697/17) sei die Verschmelzung der Antragstellerin mit ihren zehn deutschen Schwestergesellschaften zur D… SE vollkommen unkritisch. Die Auftragsbekanntmachung der vorliegenden Ausschreibung sei im Amtsblatt der EU vom 02.06.2020 erfolgt. Die Teilnahmefrist habe am 30.06.2020 geendet. Die Angebotsfrist habe am 18.08.2020 geendet. Das Absageschreiben der Antragsgegnerin an die Antragstellerin datiere vom 22.09.2020. Erst am 25.01.2021 sei der Verschmelzungsvertrag der D… Projektmanagement und bautechnische Beratung GmbH M… als übertragende Gesellschaft mit der D… SE als übernehmende Gesellschaft notariell beurkundet worden. Die Handelsregistereintragung und damit der Vollzug der Verschmelzung werde voraussichtlich Ende des ersten Quartals 2021 (mit wirtschaftlicher Wirkung zum 01.01.2021) erfolgen. Zu diesem Zeitpunkt wäre das Vergabeverfahren bei ordnungsgemäßem Verlauf mit einem Zuschlag an die Antragstellerin längst abgeschlossen gewesen. 102 Die D… SE erfülle insbesondere auch die ursprünglich festgelegten Anforderungen an die Eignung. Die für die Referenzaufträge maßgeblichen Erfahrungen und Ressourcen seien uneingeschränkt auf sie übergegangen. Die in diesem Verfahren bereits ausführlich zitierten Anforderungen an eine Referenzübernahme lägen vor. Auch nach der Verschmelzung der operativen D… Gesellschaften auf ihre frühere Holding, die D… SE, seien die beschäftigten Projektsteuerer identisch (Personengleichheit). Im Zuge der Unternehmensumstrukturierung habe kein Mitarbeiter die Antragstellerin verlassen. Auch die Unternehmensleitung, die gesamte Betriebsorganisation und Struktur des Unternehmens seien im Wesentlichen unverändert geblieben. 103 Die Sach- und Rechtslage wurde mit den Beteiligten am 16.02.2021 im Rahmen einer Videokonferenz erörtert. Die Beigeladene gab im Rahmen der Erörterung zu den abgegebenen Referenzen an, dass es zu den Referenzprojekten noch Rechtsstreitigkeiten gebe, diese jedoch in baulicher Hinsicht abgeschlossen seien. Die Beteiligten haben gemäß § 166 Abs. 1 Satz 3 GWB ihre Zustimmung zu einer Entscheidung der Vergabekammer nach Aktenlage ohne mündliche Verhandlung erklärt. Auf die Niederschrift über die Videokonferenz wird verwiesen. 104 Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen. II. 105 Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig. 106 Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i. V. m. §§ 1 und 2 BayNpV. 107 Gegenstand der Vergabe ist ein Dienstleistungsauftrag i. S. d. § 103 Abs. 4 GWB. Der Antragsgegnerist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert in Höhe von 214.000 Euro erheblich. 108 Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 - 109 GWB liegt nicht vor. 109 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. 110 Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. 111 Die Antragstellerinhat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Teilnahmeantrags und eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Die Antragstellerinhat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB insbesondere durch die Zulassung der Beigeladenen zur Angebotsabgabe geltend gemacht. 112 Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht auch keine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1GWB entgegen, dadie Antragstellerin die ihrer Auffassung nach fehlende Eignung der Beigeladenen nach Erhalt des Informationsschreibens nach § 134 GWB am 22.09.2020 rechtzeitig am 28.09.2020 gerügt hat. 113 Die Antragstellerin hat ihren Nachprüfungsantrag allerdings bewusst auf die Frage der Eignung der Beigeladenen beschränkt, die weiteren Rügen u.a. zur Wertung der Angebote hat sie nicht weiterverfolgt, so dass hierüber nicht zu entscheiden ist. 114 2. Der Nachprüfungsantrag ist auch teilweise begründet. 115 Anders als die Vergabekammer in ihrem rechtlichen Hinweis vom 20.01.2021 angenommen hat, kann sich die Beigeladene allerdings grundsätzlich auf die Referenzen, die teilweise von ihren Vorgängerbüros erarbeitet wurden, berufen. Derzeit steht aber nicht fest, ob ihr Teilnahmeantrag im Unterkriterium
auch nicht vor, dass der Bieter im Rahmen der Abfrage von Unternehmensreferenzen anzugeben hat, welche Personen den Referenzauftrag in leitender Position ausgeführt haben. 129 Würde man für die Übernahme von Unternehmensreferenzen von Vorgängerunternehmen nach einer oder mehreren Änderungen der Rechtspersönlichkeit eines Unternehmens eine weitgehende Identität zwischen den in den Referenzaufträgen tätig gewordenen und den im zu vergebenden Auftrag vorgesehenen Personen fordern, würde bereits der anderweitige Einsatz oder die Nichtverfügbarkeit einzelner Führungskräfte, die an den Referenzen mitgewirkt haben, dazu führen, dass sich das neu formierte Unternehmen auf diese Referenzen nicht mehr berufen könnte, obwohl das erworbene Knowhow noch im Unternehmen vorhanden ist. Dies würden einen erheblichen Wettbewerbsnachteil für solche Unternehmen darstellen. Zudem würde dadurch auch die Unterscheidung zwischen unternehmensbezogenen Referenzen und personenbezogenen Referenzen zu weitgehend nivelliert. Will der Auftraggeber den Einsatz von Personal mit bestimmten Erfahrungen sicherstellen, muss er dies ausdrücklich über die Forderung persönlicher Referenzen tun. 130 Soweit das OLG Düsseldorf in diesem Zusammenhang entschieden hat, dass Referenzen eines Bieters nicht nur Auskunft über die Leistungsfähigkeit des mit der Auftragsausführung beauftragten Personals geben, sondern auch über die Leistungsfähigkeit der Unternehmensorganisation als Ganzes, welche die zu vergebende Leistung zu erbringen hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2019 - Verg 36/18 m.w.N.), führt dies im vorliegenden Fall nicht zu einem anderen Ergebnis. Im vom OLG Düsseldorf entschiedenen Fall ging es um die Frage, ob ein Unternehmen sich auf Referenzen von konzernverbundenen anderen Unternehmen berufen konnte, deren Übernahme noch nicht abgeschlossen war, ohne die Voraussetzungen einer Eignungsleihe zu erfüllen. Anders als im vorliegenden Fall war nach den Feststellungen des OLG Düsseldorf nicht sichergestellt, dass die dortige Beigeladene über die erforderlichen personellen und technischen Mittel, die für den Erfolg des Referenzprojekts maßgeblich waren, für die Auftragsdurchführung verfügen wird. 131 Gegenstand des dortigen Auftrags waren komplexe Brückenbauarbeiten. Bei solchen Arbeiten kommt es in ganz anderem Maße als bei Projektsteuerungsarbeiten auf eine funktionierende Unternehmensorganisation z.B. mit einem entsprechenden Maschinenpark und eingespielten Bautrupps an. Hat ein Unternehmen hierauf keinen gesicherten Zugriff, kann es sich die Referenzen des anderen Unternehmens nicht zu eigen machen. Bei den hier streitgegenständlichen Leistungen sind dagegen die Fähigkeiten und Erfahrungen von Personen von ausschlaggebender Bedeutung, so dass es insbesondere darauf ankommt, dass deren Knowhow im Unternehmen noch vorhanden ist. Dies ist vorliegend gewährleistet. 132 2.2 Soweit die Beigeladene im Rahmen der Videokonferenz am 16.02.2021 eingeräumt hat, dass es zu den benannten Referenzprojekten, die baulich abgeschlossen sind, noch Rechtsstreitigkeiten gibt, die sie als Projektsteuerungsbüro noch begleiten muss, spricht dies nicht gegen eine grundsätzliche Berücksichtigungsfähigkeit der Referenzen. Der Antragsgegner hat in der Auftragsbekanntmachung nicht als Mindestanforderung gefordert, dass die Referenzen vollständig, einschließlich aller Rechtsstreitigkeiten aus den betreuten Bauvorhaben, an denen das Projektsteuerungsbüro im Rahmen der Projektstufe 5 ggf. mitwirken muss, abgeschlossen sein müssen. Zudem hat er in der Beantwortung der Bieterfrage vom 17.06.2020 die Mindestanforderungen an die Eignung relativiert und auf die Bewertung der Teilnahmeanträge nach der Wertungsmatrix verwiesen. 133 Allerdings wird der Antragsgegner zu prüfen haben, ob der Teilnahmeantrag der Beigeladenen aufgrund der noch nicht abgeschlossenen Prozesse nach Ziffer II.2.9 der Bekanntmachung im Unterkriterium d) Erbrachte Projektstufen 1-5, Handlungsbereiche A - E zutreffend bewertet wurde. Sollten aufgrund der Rechtsstreitigkeiten z.B. Leistungen wie Mitwirken bei der Durchsetzung von Vertragspflichten gegenüber den Beteiligten; Überprüfen der Nachtragsprüfungen durch die Objektüberwachung oder Mitwirken bei der Planung, Vorbereitung und Durchführung der rechtsgeschäftlichen Abnahmen (Handlungsbereich E, Projektstufen 4 und 5) nicht vollständig erbracht sein, müsste dies Auswirkungen auf die Bewertung der Teilnahmeanträge haben. Da die Beigeladene in ihrem Teilnahmeantrag nur wenige Punkte mehr als der erste nicht für die Angebotsabgabe berücksichtigte Bewerber erhalten hat, könnte dies zu einer Änderung der Bewerberreihenfolge führen. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass die Beigeladene zu Unrecht zu Angebotsabgabe aufgefordert wurde, wodurch die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt wäre. 134 2.3 Die Vergabekammer bleibt dagegen auch unter Berücksichtigung der Stellungnahmen der Antragstellerin vom 28.01. und 01.02.2021 bei ihrer im rechtlichen Hinweis vom 20.01.2021 geäußerten Ansicht, dass es bei der Antragstellerin sehr fraglich ist, ob sie sich auf die vorgelegten Referenzen berufen kann. 135 Die Antragstellerin hat ausschließlich Referenzen von ebenfalls unter D… firmierenden Schwesterunternehmen, die eigenständige GmbH’s sind, vorgelegt, keine im eigenen Unternehmen (D… GmbH Projektmanagement und bautechnische Beratung, M…) erbrachten Referenzen. 136 Auch wenn es sich hierbei um konzernverbundene Schwesterunternehmen handelt, sind diese als andere Unternehmen i.S.d. § 47 Abs. 1
anzusehen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2019 - Verg 36/18). Die Voraussetzungen für die Eignungsleihe müssten daher vorliegen. Dies ist zweifelhaft. 137 Aus den vier vorgelegten Verpflichtungserklärungen der Schwesterunternehmen ergibt sich zwar, dass die Antragstellerin Zugriff auf die in den Referenzen genannten relevanten Personen der Schwesterunternehmen und sämtliche hieraus gewonnenen Erkenntnisse haben soll und diese bei der Leistungserbringung entsprechend einbinden wird. Konkreter heißt es dann im eingereichten Dokument „Eigenerklärung zur Eignungsleihe von Referenzen“, dass die Projektleiter der nachstehend aufgeführten Referenzen dem vorgesehenen Projektteam in allen Projektstufen und Handlungsbereichen über die gesamte Projektlaufzeit zur Verfügung stehen. 138 Dies mag einen ausreichenden Nachweis der Verfügbarkeit i.S.d. § 47 Abs. 1 Satz 1
darstellen, es ist aber sehr zweifelhaft, ob damit die weitergehenden Anforderungen des § 47 Abs. 1 Satz 3
erfüllt sind. 139 Nach dem Wortlaut des § 47 Abs. 1 Satz 3
bzw. Art. 63 Abs. 1 der RL 2014/24/EU können Wirtschaftsteilnehmer in Bezug auf die Kriterien für Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung oder für die einschlägige berufliche Erfahrung die Kapazitäten anderer Unternehmen nur dann in Anspruch nehmen, wenn diese die Arbeiten ausführen beziehungsweise die Dienstleistungen erbringen, für die diese Kapazitäten benötigt werden. Die berufliche Erfahrung kann nach Art. 58 Abs. 4 Unterabs. 2 der RL 2014/24/EU insbesondere durch geeignete Referenzen aus früher ausgeführten Aufträgen nachgewiesen werden. Zwar verweist § 47 Abs. 1 Satz 3
bzw. Art. 63 Abs. 1 der RL 2014/24/EU für die berufliche Erfahrung - anders als für die Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung, wo konkret auf § 46 Abs. 3 Nr. 6
bzw. Anhang XII Teil II Buchstabe f der RL 2014/24/EU verwiesen wird - nicht ausdrücklich auf § 46 Abs. 3 Nr. 1
bzw. Anhang XII Teil II Buchstabe a der RL 2014/24/EU, wo die Referenzen genannt sind. Dennoch wird davon ausgegangen, dass bei der Eignungsleihe in Bezug auf Unternehmensreferenzen die eignungsverleihenden Unternehmen die jeweilige Leistung erbringen müssen, für die diese Kapazitäten benötigt werden (vgl. Ziekow/Völlink/Goldbrunner, 4. Aufl. 2020,
8; differenzierend Beck’scher Vergaberechtskommentar/Mager, 3. Aufl. 2019,
21 ff.) 140 Bislang ungeklärt ist nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern allerdings, in welchem Umfang die eignungsverleihenden Unternehmen bei Projektsteuerungsleistungen in die Leistungserbringung einzubinden sind. Würde man bei einer vollständigen Berufung auf die Referenzen der eignungsverleihenden Unternehmen - wie hier - fordern, dass diese dann auch die gesamte Leistung (hier also die gesamte Projektsteuerungsleistung) erbringen, könnte ein Unternehmen im Wege der Eignungsleihe nur schwer neue berücksichtigungsfähige Referenzen erarbeiten. Dies liefe dem Sinn und Zweck der Eignungsleihe zuwider, es auch mittelständischen und neu gegründeten Unternehmen zu ermöglichen, sich um Aufträge mit erheblichen Referenzanforderungen zu bewerben. Darauf hat der Bevollmächtigte der Antragstellerin zutreffend hingewiesen. 141 Allerdings ist auch nicht zu verkennen, dass die Regelungen des § 47 Abs. 1 Satz 3 und insbesondere Abs. 5
(Art. 63 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 der RL 2014/24/EU) vom Richtliniengeber gewollte einschränkende Voraussetzungen für eine Eignungsleihe gegenüber dem Rechtszustand unter Geltung der RL 2004/18/EG sind. Anders als nach der vor 2016 geltenden Rechtslage soll eine Eignungsleihe in Bezug auf die Kriterien für Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung oder für die einschlägige berufliche Erfahrung gerade nicht immer dann möglich sein, wenn ein Unternehmen nachweist, dass ihm die Kapazitäten des eignungsverleihenden Unternehmens irgendwie zur Verfügung stehen. 142 Bei Planungs- oder Projektsteuerungsleistungen hieße das nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern, dass entweder die eignungsverleihenden Unternehmen als Unterauftragnehmer die entsprechende Leistung erbringen oder zumindest Mitarbeiter der eignungsverleihenden Unternehmen, die an den entsprechenden Referenzaufträgen beteiligt waren, im Projektteam eingebunden werden müssen. Ein allgemeines Berufen darauf, dass die Mitarbeiter bzw. die Projektleiter der eignungsverleihenden Unternehmen, die an den entsprechenden Referenzaufträgen beteiligt waren, dem vorgesehenen Projektteam in allen Projektstufen und Handlungsbereichen über die gesamte Projektlaufzeit irgendwie zur Verfügung stehen, kann aufgrund des deutlichen Wortlauts des § 47 Abs. 1 Satz 3
/ Art. 63 Abs. 1 der RL 2014/24/EU und der Intention des Richtliniengebers, die Eignungsleihe stärker zu reglementieren, nicht ausreichen. 143 Ob die eignungsverleihenden Schwesterunternehmen der Antragstellerin die Leistung in ausreichendem Maße i.S.d. § 47 Abs. 1 Satz 3
/ Art. 63 Abs. 1 der RL 2014/24/EU erbringen, kann von der Vergabekammer derzeit nicht abschließend beurteilt werden. Aus dem Teilnahmeantrag der Antragstellerin lässt sich nicht herauslesen, ob nur die Projektleiter, oder auch einzelne Mitarbeiter der Projektteams der Schwestergesellschaften zur Verfügung stehen, ob sie nur für die Beantwortung von Einzelfragen am Telefon vorgesehen oder in die operative Bearbeitung eingebunden sind oder welches Zeitbudget für die Mitarbeit der Personen, die die Referenzaufträge erarbeitet haben, zur Verfügung steht. Weder der Antragsgegner noch die Vergabekammer kann auf dieser Grundlage über die rechtlich im Detail ungeklärte Frage entscheiden, inwieweit das eignungsverleihende Unternehmen bei einer Eignungsleihe in Bezug auf sämtliche Referenzen bei Projektsteuerungsleistungen in die Erbringung der Dienstleistung eingebunden werden muss, um § 47 Abs. 1 Satz 3
zu genügen. 144 Die Problematik der Eignungsleihe hat sich auch nicht durch die bevorstehende, aber noch nicht erfolgte Verschmelzung der verschiedenen D… GmbHs auf die bisherige Holding D… SE erledigt. Es ist bereits fraglich, ob solche nachträglichen tatsächlichen Veränderungen nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs überhaupt noch berücksichtigt werden dürfen (gegen eine Berücksichtigungsmöglichkeit später eingetretener Tatsachen z.B. OLG München, Beschluss vom 17.09.2015 - Verg 3/15). Selbst wenn man eine Berücksichtigung nachträglich eingetretener Tatsachen, die die Eignung begründen, spiegelbildlich zur anerkannten Berücksichtigung nachträglich eingetretener Tatsachen, die die Eignung in Frage stellen, zulassen würde (so z.B. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2013 - Verg 52/12; OLG München, Beschluss vom 22.11.2012 - Verg 22/12), kann die rechtlich noch nicht vollzogene Unternehmensverschmelzung derzeit die Voraussetzungen der Eignungsleihe nicht überflüssig machen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2019 - Verg 36/18). 145 Die Fragen der Berücksichtigungsfähigkeit der Referenzen der Antragstellerin - die durchaus grundsätzliche Bedeutung haben - müssen im vorliegenden Fall nicht abschließend entschieden werden. Entscheidungserheblich würden diese Fragen nur, wenn die Prüfung des Antragsgegners ergeben sollte, dass der Teilnahmeantrag der Beigeladenen aufgrund der wegen der Gerichtsverfahren möglicherweise noch nicht vollständig abgeschlossenen Projektstufen 4 und 5 der Referenzprojekte unrichtig bewertet und die Beigeladene zu Unrecht zur Angebotsabgabe aufgefordert worden ist. Sollte dieser Fall eintreten, müsste der Antragsgegner im Teilnahmeantrag der Antragstellerin zunächst aufklären, in welcher Form und in welchem Umfang die Antragstellerin ihre eignungsverleihenden Schwesterunternehmen in die Leistungserbringung einbindet und auf dieser Grundlage entscheiden, ob dies den Anforderungen von § 47 Abs. 1 Satz 3
genügt. Ggf. wäre auch über die Auswirkungen der bis dahin möglicherweise vollzogenen Unternehmensverschmelzung zu entscheiden. Zudem wäre auch bei der Antragstellerin zu prüfen, ob die Referenzprojekte soweit abgeschlossen sind, dass die Bewertung ihres Teilnahmeantrags im Unterkriterium d) Erbrachte Projektstufen 1-5, Handlungsbereiche A - E zutreffend erfolgt ist.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.