Eintritt in das Rentenalter am 01.03.2021 fortsetzen wolle. 5 Mit zwei Schreiben vom 24.02.2021 mahnte die Verfügungsbeklagte den Verfügungskläger wegen Verstoßes gegen die An- und Abmeldepflicht und wegen unentschuldigten Fehlens bei den virtuellen Mitarbeitermeetings ab (vgl. Bl. 9 u. 10 d. A.). Darüber hinaus ordnete die Verfügungsbeklagte gegenüber dem Verfügungskläger mit Email vom 24.02.2021, 08:44 Uhr, die Anwesenheitspflicht im Büro in C-Stadt zu den Bürozeiten 09:00 - 18:00 Uhr mit entsprechender Mittagspause an. Der Verfügungskläger solle sich täglich in das Anwesenheitsbuch mit exakter Zeitangabe zu Ankunft und Verlassen eintragen. Es seien die täglich erledigten Arbeitsaufgaben zu dokumentieren und die Arbeitsaufgaben des Folgetages bis 10:00 Uhr per Email dem Geschäftsführer mitzuteilen (vgl. Bl. 42 d. A.). 6 Mit Email vom 01.03.2021 erklärte der Verfügungskläger, er habe an den Onlinemeetings nicht teilgenommen, weil er dies seit Beginn seines Arbeitsverhältnisses nicht getan, seine Anwesenheit dort nicht erforderlich gewesen und ihm eine Teilnahme auch nicht sinnvoll erschienen sei, da er keinem festen Team zugehörig sei. Er habe angenommen, die Einladungen ab Januar 2021 erfolgten rein informativ. Auch
dem seine Abwesenheit aufgefallen sein müsste, habe er keine Aufforderung zur Teilnahme erhalten. Zukünftig werde er an den Mitarbeitermeetings teilnehmen. Es träfe zu, dass er sich während der Homeofficetätigkeit
einer Anfangszeit nicht mehr explizit an- und abgemeldet habe, was er zukünftig tun werde. Er sei jedoch stets tätig und erreichbar gewesen. 7 Mit Klageschrift vom 19.03.2021 an das Arbeitsgericht München zum AZ: 13 Ca 2804/21 hat der Verfügungskläger
vergeblicher außergerichtlicher Mahnung vom 03.03.2021 Zahlung rückständiger Vergütung für Dezember 2020 sowie Februar 2021 verlangt. Mit Schriftsatz vom 21.04.2021 hat der Verfügungskläger klageerweiternd begehrt, die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, ihm ab sofort das Arbeiten aus dem Homeoffice zu gestatten und diese Homeoffice-Tätigkeit nur in Ausnahmefällen - sofern die Anwesenheit im Büro tatsächlich erforderlich sei - zu unterbrechen, und festzustellen, dass die Anweisung vom 24.02.2021, wonach der Kläger nicht mehr im Homeoffice tätig sein dürfe, unwirksam sei. Durch Teilversäumnisurteil vom 27.04.2021 wurde der Verfügungsbeklagte zur Zahlung der eingeklagten Beträge verurteilt. In der Folge kam es zu weiteren Klageerweiterungen und einer Teilerledigterklärung. Ein Verhandlungstermin ist
jeweils zwei Terminsverlegungsanträgen der Prozessbevollmächtigten des Verfügungsklägers und der Verfügungsbeklagten auf den 12.10.2021 anberaumt worden. Der Verfügungskläger nimmt im September 2021 drei Wochen Urlaub. 8 Mit seinem hiesigen Antrag vom 21.03.2021 hat der Verfügungskläger von der Verfügungsbeklagten die Gestattung, aus dem Homeoffice heraus zu arbeiten, begehrt. Der Verfügungskläger habe Anspruch auf Tätigkeit im Homeoffice. Dieser ergebe sich aus § 2 Abs. 4 SARS-CoV-2-ArbSchV in der Fassung vom 21.01.2021. Zwingende betriebsbedingte Gründe stünden einer Homeoffice-Tätigkeit nicht entgegen, wie sich im Rahmen der Tätigkeit von Dezember 2020 bis Februar 2021 gezeigt habe. Die Verfügungsbeklagte habe vor Dezember 2020 Kenntnis von der technischen Ausstattung des Homeoffice-Arbeitsplatzes des Verfügungsklägers gehabt. Die Eigentumsverhältnisse an der technischen Ausstattung seien unschädlich. Seine Ehefrau nutze den Laptop „derzeit“ nicht. Die Dateien des Verfügungsklägers seien stets passwortgeschützt und vor dem Zugriff Dritter geschützt. Die Daten würden ausschließlich auf die externe Festplatte des Verfügungsklägers abgespeichert werden. Die Kollegen, mit denen er zusammenarbeite, seien weitgehend im Homeoffice tätig. Seine Tätigkeit im Homeoffice sei seit Dezember 2020 nur unterbrochen worden, wenn dies technisch notwendig gewesen sei. Es sei Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer mit den notwendigen Arbeitsmitteln für eine Tätigkeit im Homeoffice auszustatten. Die Anweisung der Verfügungsbeklagten vom 24.02.2021 verstoße zudem gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB und stelle eine Altersdiskriminierung da. Überdies verstoße die Anordnung der Anwesenheit im Büro gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz. 9 Der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund liege vor. Es sei ihm das Abwarten eines Hauptsacheverfahrens aufgrund des Ansteckungsrisikos, dem er sich täglich durch den Arbeitsweg von seinem Wohnort in A-Stadt ins Büro in CStadt sowie die dortige Anwesenheit im Büro und während der Mittagspausen aussetze, nicht zumutbar. Wegen seines Alters bestehe für ihn ein erhöhtes Risiko eines schweren SARS-CoV-2-Verlaufs. Auch setze er seine Ehefrau und seinen Sohn, die beide Risikopatienten seien und mit denen er in häuslicher Gemeinschaft lebe, einem erhöhten Ansteckungsrisiko aus. Wenn seine Ehefrau das Auto zwingend benötige, müsse er die öffentlichen Verkehrsmittel nutzen. 10 Der Verfügungskläger hat erstinstanzlich beantragt, die Antragsgegnerin zu verurteilen, dem Antragssteller ab sofort das Arbeiten aus dem Homeoffice zu gestatten und diese Homeoffice-Tätigkeit nur in Ausnahmefällen - sofern die Anwesenheit im Büro tatsächlich erforderlich ist - zu unterbrechen. 11 Die Verfügungsbeklagte hat erstinstanzlich beantragt, den Antrag des Verfügungsklägers zurückzuweisen. 12 Es sei aus zwingenden betriebsbedingten Gründen erforderlich, dass der Verfügungskläger seine Tätigkeit im Büro erledige. Nur dort habe er die technische Ausstattung in der Spezifikation, wie er sie zur Erfüllung seiner Aufgaben benötige. Der Verfügungsbeklagten sei erst im Zusammenhang mit der Aufforderung an den Verfügungskläger, eine Übergabe seiner Dateien an einen anderen Mitarbeiter einer anderen Firma vorzubereiten und durchzuführen, zur Kenntnis gelangt, dass die Dateien, die er auf dem Rechner der Ehefrau erstelle, jeweils aufwändig umformatiert, runtergerechnet und weitergehend behandelt werden müssten, um im System der Firma genutzt werden zu können. Auch könne der Verfügungskläger gar nicht durchgängig zuhause arbeiten, da seine als freie Grafikerin tätige Ehefrau ebenfalls ihre Aufträge ausführen müsse und sich beide den Rechner dann teilen müssten. Darüber hinaus ergebe sich ein gravierendes Datenschutzproblem, weil die Arbeiten auf einem fremden Rechner durchgeführt werden müssten. Es entziehe sich der Kenntnis des Verfügungsbeklagten, wie die Datenschutzmaßnahmen bei der Ehefrau des Verfügungsklägers aussähen. Die Verfügungsbeklagte unterhalte ein aufwendiges Firewall- und Datenschutzsystem. Der Verfügungskläger habe die Geschäftsleitung über die Zustände seit Beginn der Homeoffice-Zeiten im Unklaren gelassen und auf Rückfragen beteuert, es sei alles in Ordnung und er habe selbst das Equipment, mit dem er sich ins Firmennetzwerk einwählen könne, und arbeite unter den entsprechenden Sicherheitsbedingungen sowie in der firmeneigenen technischen Generation. Darüber hinaus bestehe ein kompletter Vertrauensverlust im Hinblick auf die Arbeitszeiten und die persönliche Auslastung des Verfügungsklägers. Anrufe seien nicht beantwortet und Emails nicht oder deutlich verspätet beantwortet worden. Es habe darüber viele unangenehme Gespräche gegeben. Es läge keine Maßregelung vor, sondern nur ein enger zeitlicher Zusammenhang mit der Mitteilung des Verfügungsklägers, über das Renteneintrittsalter hinaus arbeiten zu wollen. Am Dienstag, den 23.02.2021 habe der Verfügungskläger erneut trotz mündlicher Aufforderungen nicht an dem Mitarbeitermeeting teilgenommen, weshalb die Anwesenheitspflicht des Verfügungsklägers im Büro angeordnet worden sei. Es treffe nicht zu, dass der Verfügungskläger an diesen Meetings nie teilgenommen habe. Im Übrigen bestätige seine Stellungnahme vom 01.03.2021, dass er die Anweisungen nicht befolgt habe. 13 Die Dringlichkeit für eine vorläufige Entscheidung sei nicht gegeben. Der Verfügungskläger könne jederzeit auf Antrag seine Zeiten der An- und Abreise zum Arbeitsplatz so legen, dass er besonders ruhige Zeiten nutze. Ein mögliches Gesundheitsrisiko habe er nicht vorgebracht. Es gebe ein Hygienekonzept. Die Verfügungsbeklagte hat erstinstanzlich bestritten, dass der Sohn in häuslicher Gemeinschaft mit dem Verfügungskläger lebe und eine Erkrankung habe. 14 Das Arbeitsgericht München hat durch Urteil vom 08.04.2021 - 32 Ga 33/21 - den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Es fehle sowohl an einem Verfügungsanspruch als auch an einem Verfügungsgrund. Ein Anspruch auf Arbeiten aus dem Homeoffice sehe der Arbeitsvertrag nicht vor. Ein solcher folge auch nicht aus § 2 Abs. 4 SARS-CoV-2-ArbSchV. Aus § 106 S. 1 GewO lasse sich keine Pflicht der Verfügungsbeklagten zur Ausübung des Direktionsrechts in der gewünschten Weise herleiten. Die Konkretisierung der Arbeitspflicht sei Sache des Arbeitgebers. Die allgemeine Gefahr, sich auf dem Weg zur Arbeit mit Covid-19 anzustecken, reiche alleine nicht aus. Der Vortrag des allgemeinen Infektionsrisikos am Arbeitsort und in der Mittagspause stellten gleichfalls keine ausreichenden Gründe dar, die gegen eine Ausübung des Direktionsrechts bezüglich des Arbeitsortes im Rahmen billigen Ermessens sprächen. Soweit die Verfügungsbeklagte bei Ausübung ihres Direktionsrechts die Verpflichtungen aus § 618 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen habe, fehle es an einem Vortrag des Verfügungsklägers dazu, worin sein Gesundheitsrisiko durch die Anwesenheit am Arbeitsplatz liegen solle. Auch die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebiete nicht, dass der Verfügungskläger seine Tätigkeit nur im Homeoffice und nicht im Büro ausüben könne. Hinzu käme, dass selbst in Fällen der Konkretisierung der Ausübung des Direktionsrechts durch die Rücksichtnahmepflicht kein Anspruch auf eine Ersetzung der Ermessensentscheidung im Rahmen des Direktionsrechts
O bestehe. Die richterliche Ersatzbestimmung
O aus, weil sie unzulässigerweise in die Organisationshoheit des Arbeitgebers eingreifen würde. Soweit der Entzug des Homeoffice am 24.02.2021 gegen das Maßregelungsverbot verstoßen würde, würde sich hieraus nur die Unverbindlichkeit der Anweisung, nicht aber ein Anspruch auf Gestattung der Tätigkeit im Homeoffice ergeben. Gleiches gelte bezüglich einer möglichen Altersdiskriminierung. Für einen Anspruch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz fehle es an einem ausreichenden Vortrag des Verfügungsklägers. Darüber hinaus liege ein Verfügungsgrund nicht vor. Es sei nicht vorgetragen worden, worin das Infektionsrisiko durch die Anwesenheit am Arbeitsplatz und in den Mittagspausen bestehe. Der Vortrag, dass teilweise das Auto nicht genutzt werden könne, weil die Ehefrau dies zwingend benötige, sei zu vage. Das genaue Gesundheitsrisiko durch eine mögliche Covid-19-Erkrankung sei weder für den Verfügungskläger noch für die Ehefrau noch für den Sohn konkret vorgetragen worden. Eine einstweilige Verfügung, die einen Anspruch auf Tätigkeit im Homeoffice gewähre, habe zudem nicht nur eine sichernde, sondern bereits eine teilweise befriedigende Wirkung bis zur Entscheidung der Hauptsache. 15 Gegen dieses, seiner Verfahrensbevollmächtigten am 17.04.2021 zugestellte Urteil hat der Verfügungskläger am 29.04.2021 Berufung beim Landesarbeitsgericht München eingelegt und diese am 22.05.2021 begründet. 16 Bei der Ausübung des Direktionsrechts ergebe sich aus § 2 Abs. 4 SARS-Cov-2 ArbSchV im vorliegenden Einzelfall eine Ermessensreduzierung auf Null in Gestalt eines subjektiven Anspruchs des Verfügungsklägers auf Homeoffice-Tätigkeit. Das Recht des Verfügungsklägers auf körperliche Unversehrtheit sei bei der Ausübung des Direktionsrechts zu berücksichtigen. Hinsichtlich der Darlegungslast einer Ansteckungsgefahr stelle das Arbeitsgericht völlig überzogene Anforderungen, weil niemand wisse, wo das Ansteckungsrisiko lauere. Die Fahrt zum Arbeitsplatz und der Gang ins Büro sowie im Büro seien notwendigerweise mit Kontakten verbunden. Ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot könne das Gericht zu einem Eingriff in das Direktionsrecht des Arbeitgebers berechtigen bzw. habe zur Folge, dass die Anweisung zur Rückkehr aus dem Homeoffice unwirksam und damit unverbindlich sei. Der Widerruf der Homeoffice-Regelung sei am folgenden Tag
der Mitteilung an die Verfügungsbeklagte erfolgt, dass der Verfügungskläger trotz Eintritt des Rentenalters sein Arbeitsverhältnis fortsetzen werde. Dem Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten sei nicht bewusst gewesen, dass der Arbeitsvertrag des Verfügungsklägers nicht mit dem Renteneintritt enden würde; noch in den vorangegangenen Tagen habe er die „Übergabe“ organisieren wollen. Die Verfügungsbeklagte versuche den Verfügungskläger durch die Maßregelung von seinem Entschluss, an dem Arbeitsverhältnis festzuhalten, abzubringen. Der aus der Altersdiskriminierung folgende Schadensersatz in Form einer Naturalrestitution bestehe darin, dass die Altersdiskriminierung nicht durchgesetzt werden könne und der Verfügungskläger weiterhin im Homeoffice verbleibe. Schließlich folge ein Anspruch auf Tätigkeit aus dem Homeoffice aus der nichtgerechtfertigten Ungleichbehandlung des Verfügungsklägers. Er sei mit den anderen Mitarbeitern, denen Homeoffice gestattet sei, vergleichbar. Es habe für die Verfügungsbeklagte keinen Vorzug, wenn sich der Verfügungskläger im Büro befinde. 17 Ein Verfügungsgrund sei ebenfalls zu bejahen, weil die Infektionsgefahr und ihre unwiderruflichen Folgen eine Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigten. Die Anforderungen an den
weis des Ansteckungsrisikos seien überspannt worden. 18 Der Verfügungskläger beantragt unter Rücknahme seiner übrigen Anträge,
Schluss der mündlichen Verhandlung hat der Verfügungskläger mit Schriftsatz vom 19.08.2021 den gestellten Antrag dahingehend ergänzt bzw. seine Auslegung beantragt, dass die Gestattung des Homeoffice bis zur Entscheidung in der Hauptsache mit dem AZ: 13 Ca 2804/21 befristet erfolge. 22 Wegen des Weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze des Verfügungsklägers vom 19.05.2021 (Bl. 107-112 d. A.), 13.08.2021 (Bl. 140-142 d. A.) und vom 19.08.2021 (Bl. 147 d. A.), dem Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 15.07.2021 (Bl. 132-137 d. A.) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.08.2021 (Bl. 143145 d. A.) Bezug genommen. 23 Das Verfahren des Arbeitsgerichts München zum Az. 13 Ca 2804/21 wurde beigezogen. 24 Der Kläger ist
Erklärung seiner Verfahrensbevollmächtigten am 19.08.2021 zweimal gegen SARS-CoV-19 geimpft. Entscheidungsgründe 25 Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. I. 26 Die
GG statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO, und damit zulässig. 27 Insbesondere hat der Verfügungskläger seine Berufung ausreichend begründet, § 520 Abs. 3 Ziff. 2 bis 4 ZPO. Für die Ableitung seines Anspruchs aus dem Direktionsrecht des Arbeitgebers hat der Verfügungskläger auf die Notwendigkeit, sein Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit zu berücksichtigen, hingewiesen, und gerügt, dass das Arbeitsgericht überzogene Anforderungen an die Darlegungslast zur Ansteckungsgefahr gestellt habe. Die zu hohen Anforderungen an den
weis des Ansteckungsrisikos hat der Verfügungskläger auch im Rahmen des Verfügungsgrundes moniert.II. 28 Die Berufung ist jedoch unbegründet. Die Verfügungsbeklagte ist nicht verpflichtet, den Verfügungskläger einstweilen - bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache - von seinem Wohnsitz aus als Grafiker zu beschäftigen, es sei denn zwingende betriebliche Gründe stünden dem entgegen, § 940 ZPO i. V. m. §§ 62 Abs. 2, 64 Abs. 7 ArbGG. 29 1.
ZPO sind einstweilige Verfügungen auch zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, sofern diese Regelung, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen, zur Abwendung wesentlicher
teile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Verfügung gemäß § 940 ZPO sind deshalb eine zu sichernde Rechtsposition (Verfügungsanspruch) und eine besondere Eilbedürftigkeit (Verfügungsgrund), die es erforderlich macht, zur Abwendung wesentlicher
teile bereits vor Klärung strittiger Rechtsfragen im Hauptsacheverfahren vorab aufgrund einer summarischen Prüfung eine vorläufige Regelung zu treffen. 30 Im vorliegenden Fall sind sowohl Verfügungsanspruch als auch Verfügungsgrund zu verneinen. 31 2. Der Verfügungskläger hat keinen Anspruch auf regelmäßige Beschäftigung als Gra fiker von seinem Wohnsitz aus. 32
O kann der Arbeitgeber u. a. den Ort der Arbeitsleistung
billigen Ermessen selbst bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingung nicht durch den Arbeitsvertrag, die Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Bei Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen, § 106 S. 3 GewO.
der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts umfasst das Weisungsrecht gem. § 106 GewO das Recht des Arbeitgebers, eine einmal erteilte Weisung mit Wirkung für die Zukunft auch wieder zurückzunehmen oder zu ändern (vgl. BAG, Urteil vom 18.10.2017 - 10 AZR 330/16 - Rn 71 u. 74; ErfK/Preis, 21. Aufl. 2021, § 106 GewO Rn 2). Selbst die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum schafft regelmäßig keinen Vertrauenstatbestand, dass der Arbeitgeber von diesem vertraglich und/oder gesetzlich eingeräumten Recht keinen Gebrauch mehr machen will. Nur beim Hinzutreten besonderer Umstände, aufgrund derer der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll, kann es durch konkludentes Verhalten zu einer vertraglichen Beschränkung der Ausübung des Direktionsrechts kommen (vgl. BAG, Urteil vom 17.08.2011 - 10 AZR 202/10 - Rn 19). Der Arbeitgeber ist daher
billigen Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen
verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Es sind die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragspartnern, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und
teile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie die sozialen Lebensverhältnisse, wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen, einzubeziehen und abzuwägen (vgl. BAG, Urteil vom 17.08.2011 - 10 AZR 202/10 - Rn 22; vom 28.08.2013 - 10 AZR 569/12 - Rn 40). Beruht die Weisung auf einer unternehmerischen Entscheidung, so kommt dieser besonderes Gewicht zu. Das unternehmerische Konzept ist nicht auf seine Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen. Die Arbeitsgerichte können vom Arbeitgeber nicht verlangen, von ihm nicht gewollte Organisationsentscheidungen zu treffen. Eine unternehmerische Entscheidung führt andererseits nicht dazu, dass die Abwägung mit den Interessen des Arbeitnehmers von vornherein ausgeschlossen wäre und sich die Belange des Arbeitnehmers nur in dem vom Arbeitgeber durch die unternehmerische Entscheidung gesetzten Rahmen durchsetzen könnten. Es kommt viel mehr darauf an, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Durchsetzung seiner Organisationsentscheidung auch im Einzelfall die Weisung rechtfertigt. Dies ist der Fall, wenn die zugrundeliegende unternehmerische Entscheidung die Anweisung auch angesichts der für den Arbeitnehmer entstehe
teile nahelegt und sie nicht willkürlich oder missbräuchlich erscheinen lässt (vgl. BAG, Urteil vom 30.11.2016 - 10 AZR 11/16 - Rn 30). 36 Bei Ausübung des Weisungsrechts
O, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt dem Inhaber des Bestimmungsrechts ein
billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können dem Bestimmungsberechtigen mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt
1 S. 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat. Bei dieser Prüfung kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislasst für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. BAG, Urteil vom 30.11.2016 - 10 AZR 11/16 - Rn 28; Urteil vom 18.10.2017 - 10 AZR 330/16 - Rn 45). 37
dem Willen des Verordnungsgebers kein solches subjektives Recht. Auf die entsprechenden Ausführungen des Arbeitsgerichts, gegen die der Verfügungskläger keine Einwände vorgebracht hat, wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG verwiesen. 39 (b) Die Weisung vom 24.02.2021 wahrte auch billiges Ermessen. 40 Es bestanden zwingende betriebliche Gründe, die der Ausübung der Tätigkeit des Verfügungsklägers in seiner Wohnung entgegenstanden. Die technische Ausstattung am häuslichen Arbeitsplatz entsprach nicht der am Bürostandort, wo die zuhause angefertigten Dateien jeweils umformatiert und weitergehend behandelt werden mussten. Dieser Umstand ist zwischen den Parteien unstreitig.
eigenem Bekunden des Verfügungsklägers mit Schriftsatz vom 31.03.2021 ist ein gewisses „Downgrade“ bei der Speicherung der Dateien erforderlich, weil die technische Ausstattung zuhause auf dem aktuellen Stand ist, die der Verfügungsbeklagten aber dem des Jahres 2010 entspricht. Soweit der Verfügungskläger durch seine Verfahrensbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht hierzu behauptete, der „Downgrade“-Vorgang dauere nur zwei Minuten, bleibt offen, welche Qualität die Arbeitsergebnisse des Verfügungsklägers
der Umformatierung aufweisen. Jedenfalls erstinstanzlich hat der Verfügungskläger es für möglich gehalten, dass unter Umständen besondere Eigenschaften verloren gehen könnten. Soweit er in diesem Zusammenhang darauf verwiesen hat, dass diese Eigenschaften auf dem Rechner des Verfügungsbeklagten nicht hätten durchgeführt werden können, hätte er zuhause Arbeitsleistungen erbracht, die für die Verfügungsbeklagte nicht nutzbar sind. Dementsprechend hat der Verfügungskläger erst- und zweitinstanzlich auf ein Update der technischen Ausstattung im Büro gedrungen. Es ist aber Sache der Verfügungsbeklagten zu entscheiden, mit welchen Betriebsmitteln sie die ihr erteilten Aufträge bearbeitet. In diesem Zusammenhang kommt es auf den Einwand des Verfügungsklägers, die Verfügungsbeklagte habe die technische Ausstattung an seinem Wohnsitz vor der Anordnung der Homeoffice-Tätigkeit gekannt, nicht an. Die Verfügungsbeklagte hat insoweit unbestritten vorgetragen, dass ihr die Übertragungsprobleme der Dateien erst später zur Kenntnis gekommen seien. 41 Darüber hinaus hat die Verfügungsbeklagte als entgegenstehenden betrieblichen Grund erstinstanzlich vorgetragen, der Verfügungskläger habe sie zu Beginn der Homeoffice-Zeiten darüber im Unklaren gelassen, dass er seine Arbeiten auf dem Rechner der Ehefrau, die als freiberufliche Grafikerin tätig sei, ausführe. Der Verfügungskläger habe vielmehr beteuert, er selbst habe das Equipment, mit dem er sich ins Firmennetzwerk einwählen könne, und arbeite unter den entsprechenden Sicherheitsbedingungen. Diesen Behauptungen ist der Verfügungskläger nicht entgegengetreten, sondern hat erstinstanzlich eingeräumt, dass der Computer/Laptop im Eigentum seiner Ehefrau stehe und er deren Grafiklizenz, die mehrere Arbeitsplätze umfasse, nutze. Die Kammer kann der Auffassung des Verfügungsklägers, dies sei unschädlich, weil seine Dateien stets passwortgeschützt und vor dem Zugriff von Dritten geschützt seien, nicht beitreten. Der Verfügungskläger hat weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, dass die Ehefrau als Lizenzinhaberin keinen Zugriff auf die zur Lizenz gehörenden Arbeitsplätze hat. Vor dem Hintergrund, dass die Ehefrau als freiberuflich tätige Grafikerin in der direkten Konkurrenz zur Verfügungsbeklagten steht, wäre ein entsprechender Vortrag besonders dringend gewesen. Darüber hinaus hat der Verfügungskläger nicht dargelegt, aufgrund welcher Datenschutzmaßnahmen die Daten in vergleichbarer Weise wie unter Nutzung des Firmennetzwerks der Verfügungsbeklagten vor dem Zugriff Dritter geschützt sind. Dies hat die Verfügungsbeklagte bereits erstinstanzlich gerügt. Ein entsprechender Vortrag wäre
den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislasst von Seiten des Verfügungsklägers zu fordern, da die Verfügungsbeklagte hierüber keine Kenntnis hat. 42 Demgegenüber bestanden keine besonders schwerwiegenden, insbesondere verfassungsrechtlich geschützten Belange in der Person des Verfügungsklägers. Der Verfügungskläger kann sich hierfür nicht auf sein Recht auf körperliche Unversehrtheit, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG stützen. Er gehörte zwar mit dem Geburtsdatum 00.00.0000 zu einer Personengruppe, die grundsätzlich aufgrund ihres Lebensalters (00 Jahre) einem erhöhten Risiko einer Infektion durch Covid-19 bzw. einem besonders schweren Verlauf dieser Erkrankung ausgesetzt war. Andererseits benutzte der Verfügungskläger für seinen Arbeitsweg regelmäßig das Auto und hätte
unwidersprochen gebliebener Einlassung der Verfügungsbeklagten Zeiten der An- und Abreise absprechen können, sollte die Ehefrau ausnahmsweise auf das Familienfahrzeug angewiesen sein. In diesem Zusammenhang hat der Verfügungskläger konkrete Angaben dazu, wann die Ehefrau das Fahrzeug benötige, nicht gemacht. Im Büro in C-Stadt stand dem Verfügungskläger dann ein Einzelbüro zur Verfügung, das er
seinem Belieben lüften konnte. Der Kontakt zu anderen Personen während seiner Büroarbeitszeiten beschränkte sich schon deshalb auf ein Minimum. Darüber hinaus befanden sich alle anderen Mitarbeiter der Beklagten und der Z mit zeitweiliger Ausnahme des Sekretariats im Homeoffice. Es bestand für den Verfügungskläger damit realistischer Weise kaum eine Möglichkeit, während der Büroarbeitszeiten auf andere Personen zu treffen. Hinzukommt, dass im Büro in C-Stadt ein Hygienekonzept galt. Unter diesen Umständen konnte die Verfügungsbeklagte ein Ansteckungsrisiko für den Verfügungskläger und seine Angehörigen als gering einschätzen. 43 Unter Berücksichtigung dieser wechselseitigen Belange der Parteien und insbesondere der Tatsache, dass die problemlose Erledigung der Grafikarbeiten nicht ohne Verzicht auf die Homeoffice-Tätigkeit des Verfügungsklägers möglich ist, liegt die Weisung der Verfügungsbeklagten vom 24.02.2021 noch innerhalb des ihr
O eröffneten Spielraums. Diese Beurteilung wird durch die Regelung des § 2 Abs. 4 SARS-Cov-2-ArbSchVO vom 21.01.2021 bestätigt. Zu den dort genannten zwingenden betriebsbedingten Gründen, die gegen die Erledigung von Arbeiten im Homeoffice sprachen, gehören einschränkende technische Faktoren, wie z. B. die Nichtumstellbarkeit von Telefonen oder veraltete IuK-Anlagen (vgl. N. Kollmer in Kollmer/Klindt/Schucht, ArbSchG, 4. Aufl. 2021, § 2 SARS-Cov-2- ArbSchVO Rn. 8). 44 Da es im Rahmen des § 106 GewO darauf ankommt, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt, kann es offenbleiben, ob die Verstöße gegen die An- und Abmeldepflicht und die Teilnahmepflicht an virtuellen Mitarbeitermeetings die Weisung vom 24.02.2021 hätte allein rechtfertigen können. 45 bb) Die Weisung vom 24.02.2021 ist nicht gem. § 612 a BGB i. V. m. § 134 BGB nichtig. 46
a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Die zulässige Rechtsausübung darf nicht nur äußerer Anlass, sondern muss der tragende Beweggrund, d. h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme gewesen sein. Der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislasst für die Voraussetzung des § 612 a BGB und damit auch für den Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Maßnahme und zulässiger Rechtsausübung (vgl. BAG, Urteil vom 16.10.2013 - 10 AZR 9/13 - Rn 38 m. w.
w.). Handelt der Arbeitgeber aufgrund eines Motivbündels, so ist auf das wesentliche Motiv abzustellen (vgl. BAG, Urteil vom 20.05.2021 - 2 AZR 560/20 - Rn. 26). 47
einer Anfangszeit im Homeoffice nicht mehr an- und abgemeldet zu haben und an den virtuellen Mitarbeitermeetings nicht teilgenommen zu haben. Auch hatte der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten bereits am Dienstag, den 23.02.2021 11:31 Uhr in einer
richt an den Verfügungskläger bemerkt: „Wir hatten eben übrigens gerade Agenturmeeting von 11:00 Uhr bis 11:20 Uhr.“ (vgl. Bl. 41 d. A.,) und hatte damit schon am 23.02.2021 und nicht erst am 24.02.2021 Anstoß am Verhalten des Verfügungsklägers genommen. Vor allem aber haben sich aufgrund der Tätigkeit des Verfügungsklägers von zuhause aus
träglich betriebliche Probleme ergeben, nämlich das Downgrading bei der Speicherung der Dateien auf dem technisch älteren System der Verfügungsbeklagten und die datenschutzrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit der Nutzung der Arbeitsmittel der Ehefrau am häuslichen Arbeitsplatz. Diesen betrieblichen Gründen ist der Verfügungskläger nicht entgegengetreten. Er forderte vielmehr ein Upgrade der Betriebsmittel der Verfügungsbeklagten. Insofern hat der darlegungsbelastete Verfügungskläger einen Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Maßnahme und unzulässiger Rechtsausübung nicht hinreichend dargelegt, weshalb von einem bloß zufälligen zeitlichen Zusammenhang mit seinem Schreiben vom 23.02.2021 auszugehen ist. 48 cc) Die Weisung vom 24.02.2021 ist nicht
1 S. 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, unter anderem wegen Alters, eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Demgegenüber liegt
2 AGG eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein
neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber einer anderen Person in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Ziele sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. 50 Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst allerdings nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung „wegen“ eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und dem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Im Hinblick auf diesen Kausalzusammenhang sieht § 22 AGG für den Rechtschutz bei Diskriminierungen eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe vermuten lassen, trägt
AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe erfolgt ist. Dabei sind alle Umstände des Rechtstreits in einer Gesamtwürdigung des SachVerhalts zu berücksichtigen (Vgl. BAG, Urteil vom 23.11.2019 - 8 AZR 604/16 - Rn 20-22 mit weiteren
weisen). 51
herrschender Meinung nicht. Sofern der Arbeitsort - wie hier - vertraglich nicht bestimmt ist, obliegt es dem Arbeitgeber, diesen gemäß § 106 GewO zu konkretisieren und damit Arbeit von zu Hause aus zu erlauben (vgl. statt vieler Küttner/Röller, Personalbuch, 28. Aufl. 2021, „Homeoffice“ Rn 3 m. w.
w.; Krieger/Rudnik/Povedano Peramato, NZA 2020, 473, 478; Fuhlrott/Fischer, NZA 2020, 349; St. Müller, DB 2019, 1624; Klein, NJ 2020, 377, 382, LAG Köln, Urteil vom 06.07.2015 - 5 SaGa 6/15). 57 bb) Ausnahmsweise soll der Arbeitgeber in besonderen Situationen verpflichtet sein, eine Tätigkeit im Homeoffice zuzustimmen, nämlich wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner körperlichen Konstitution oder Betreuungs- und Pflegepflichten gegenüber nahen Angehörigen nicht mehr in der Lage sei, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts
O näher bestimmte Leistung zu erbringen. In diesen Fällen könne die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 1 BGB es gebieten, dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht so Gebrauch mache, dass dem Arbeitnehmer eine Leistungserbringung wieder möglich werde. Das Ermessen des Arbeitgebers sei dann „auf Null“ reduziert (vgl. Krieger/Rudnik/Povedano Peramoto, a. a. O., 478; Meyer, ZAT 2020, 62, 63 unter Bezug auf die Führsorgepflicht des Arbeitgebers
BGB; Dzida, NJW - Aktuell, Heft 12/2020, Seite 15; Weller/Lieberknecht/Habrich, NJW 2020, 1017, 1018 gestützt auf § 313 Abs. 1 BGB). Der Anspruch auf Homeoffice setzt jedoch auch
dieser Meinung voraus, dass die Art der Arbeitsleistung keine Präsenz an der Arbeitsstätte erfordere (vgl. Weller/Lieberknecht/Habrich, a.a.O.; Dzida, a. a. O.) oder keine betrieblichen Gründe entgegenstehen (so Krieger/Rudnik/Povedano Peramato, a. a. O; vgl. auch den am 30.06.2021 außer Kraft getretenen § 28b IfSG in Abs. 7: „keine zwingenden betriebsbedingten Gründe“). 58 Im Anschluss an die vorstehenden Ausführungen hat der Verfügungskläger deshalb auch
dieser (Minder-) Meinung keinen Anspruch auf Tätigkeit von zu Hause aus. Wie ausgeführt stellen die unterschiedliche technische Ausstattung für Grafikarbeiten im Haus des Verfügungsklägers und im Betrieb sowie die datenschutzrechtlichen Fragen betriebliche Gründe dar, die der Homeoffice-Tätigkeit des Verfügungsklägers entgegenstehen. Darüber hinaus hat das Arbeitsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass
der Rechtsprechung des BAG eine gerichtliche Ersatzleistungsbestimmung
O ausscheidet. Es würde sich um einen unzulässigen Eingriff in die Organisationshoheit des Arbeitgebers handeln, den § 106 GewO weder vorsieht noch zulässt (vgl. BAG, Urteil vom 18.10.2017 - 10 AZR 330/16 - Rn 75 m. w.
w.). з. Schließlich fehlt es an dem erforderlichen Verfügungsgrund. Die Eilbedürftigkeit ei ner angestrebten Regelung eines vorläufigen Zustands muss zur Abwendung wesentlicher
teile erforderlich sein. Dies ist regelmäßig dann nicht (mehr) der Fall, wenn der Verfügungskläger die Möglichkeit hat bzw. hatte, seine Rechtsposition mit Hilfe eines Hauptsacheverfahrens durchzusetzen (vgl. LAG Hessen, Beschluss vom 18.01.2011 - 4 Ta 487/10 -; Poeche in BeckOK ArbR, Stand 01.06.2021, § 85 ArbGG Rn 24 a). 59 Der Verfügungskläger hatte die Möglichkeit, seinen hiesigen Antrag zeitnah im Hauptsacheverfahren im Arbeitsgericht München zum AZ: 13 Ca 2804/21 durchzusetzen. Mit Geltendmachung rückständiger Zahlungsansprüche durch Klageschrift vom 19.03.2021 hätte der Verfügungskläger zugleich die hier streitige Beschäftigung rechtshängig machen und diese im Rahmen der Güteverhandlung am 27.4.2021 verhandeln können. Die Obliegenheit, das Hauptsacheverfahren um den hiesigen Antrag zu erweitern, hätte sich jedenfalls
Verkündung der Entscheidung im erstinstanzlichen einstweiligen Verfügungsverfahren am 08.04.2021 ergeben. Indem der Verfügungskläger erst am 23.04.2021 die Klage um den hiesigen Antrag im Hauptsacheverfahren zum AZ: 13 Ca 2804/21 erweiterte, konnte die einwöchige Einlassungsfrist (§ 47 Abs. 1 ArbGG) bis zum Gütetermin am 27.04.2021 nicht mehr gewahrt werden. 60 Darüber hinaus ist die besondere Dringlichkeit einer Entscheidung bis zur Hauptsacheverhandlung am 12.10.2021 nicht erfüllt. Von den acht Wochen bis zu diesem Termin, der sich и. a. aufgrund der Verhinderung der Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsklägers „auf Grund urlaubsbedingter Abwesenheit und anderer Termine“ ergeben hat, ist der Verfügungskläger wegen Urlaubs drei Wochen ohnehin nicht im Betrieb der Verfügungsbeklagten. Zudem ist er inzwischen zweimal geimpft und somit vor schweren Verläufen einer Covid-19-Erkrankung geschützt. Zu dem Impfstatus seiner Familienangehörigen hat der darlegungsbelastete Verfügungskläger nichts vorgetragen. Vor diesem Hintergrund überwiegt das Interesse der Verfügungsbeklagten das Interesse des Verfügungsklägers, vor Entscheidung in der Hauptsache ab sofort die Tätigkeit als Grafiker von zu Hause aus zu erbringen. III. 61
Beratung mit der Kammer am 24.08.2021, 9.00 Uhr wurde davon abgesehen, die Verhandlung wieder zu eröffnen, da der mit Schriftsatz vom 19.08.2021 gestellte Antrag zu keiner anderen Entscheidung geführt hätte. IV. 62 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 64 Abs. 6 ArbGG. 63
GG ist gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, die Revision nicht zulässig.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.