Mitteilung der Ablehnung der (positiven) Feststellung ihrer Zuverlässigkeit es auf den Erlass einer Untersagungsverfügung
O ankommen lässt, die dann (wohl) auch ihr zuzustellen und von ihr angefochten werden könnte, kann der Wachperson Rechtsschutz gegen die hoheitlichen Maßnahmen im Zusammenhang mit der Feststellung des Ergebnisses ihrer Regelüberprüfung nicht versagt werden, auch wenn sie als behördliche Verfahrenshandlungen
GO gewertet würden. (Rn. 24) (redaktioneller Leitsatz)
dem Vorbringen des Bevollmächtigten des Antragstellers im Verfahren M 16 E 20.6929 wurde diesem vor der Beschäftigungsaufnahme ein „Zuverlässigkeits-Attest“ erteilt (vgl. auch Auszug aus dem Bewacherregister mit Stand v. 1.2.2021 - Erstbefüllung). 3
Angaben der Antragsgegnerin führte deren Kreisverwaltungsreferat als zuständige Behörde am Hauptwohnsitz des Antragstellers am 8. Juni 2020 eine Regelüberprüfung hinsichtlich der Zuverlässigkeit des Antragstellers als Wachperson über das nationale Bewacherregister durch. Die im Rahmen der Überprüfung eingeholte Auskunft aus dem Zentralregister über den Antragsteller umfasste 13 Eintragungen zu geahndeten Straftaten im Zeitraum von 1993 bis 2016 (vgl. Anlage ASt 1). Die diesen Eintragungen zugrundeliegenden Tatsachen hätten
den Ausführungen der Antragsgegnerin zu dem Schluss geführt, dass der Antragsteller nicht mehr die erforderliche Zuverlässigkeit für eine Betrauung mit Bewachungsaufgaben aufgewiesen habe. Am
träglich entzogen worden sei und regte an, ein Verfahren zur Beschäftigungsuntersagung gegenüber dem Bewachungsunternehmen einzuleiten (Anlage ASt 8). 4 Das Landratsamt … informierte daraufhin das Bewachungsunternehmen mit Schreiben vom
der letzten Tatbegehung am 13. April 1999 über 15 Jahre straffrei geblieben und habe
dem Jahr 2000, insbesondere
dem Ende seiner Drogenabhängigkeit, eine Verhaltensänderung gezeigt, wobei diese Taten nur wegen der im Jahr 2000 ausgesprochenen, zur Bewährung ausgesetzten und seit dem
teil des Antragstellers gewertet würden. Insgesamt seien die über 14 Jahre vor dem Dezember 2014 liegenden, auf anderen Sachverhalten beruhenden Straftaten nicht mehr zu berücksichtigen und der Strafbefehl wegen nicht unverzüglicher Meldung der Aufnahme einer Tätigkeit sowie das viermalige Schwarzfahren angesichts der zwischenzeitlichen Beanstandungslosigkeit und auch des Resozialisierungsgedankens nicht geeignet, die auch vom Arbeitgeber bescheinigte Zuverlässigkeit des Antragstellers als Wachperson seit über sechs Jahren mit der Folge infrage zu stellen, dass diesem faktisch eine sofortiges Berufsverbot erteilt werde. Schließlich erfordere die Überprüfung der Zuverlässigkeit
rechtsstaatlichen Grundsätzen die Anhörung des Betroffenen, um aus vorhandenen tatsächlichen Umständen auf ein künftiges Verhalten des Antragstellers schließen zu können. 8 Der Antragsteller beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller als zuverlässig im Hinblick auf die Durchführung von Bewachungsaufgaben einzustufen. 9 Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. 10 Die Straftaten des Antragstellers würden unter die Regelbeispiele des § 34a Abs. 1 Satz 4 Nr. 4 Buchst. b GewO fallen. Wegen der Delikte aus den Jahren 2015 und 2016 könnten alle Verurteilungen zur Beurteilung der Zuverlässigkeit herangezogen werden, denn
der Rechtskraft der letzten Verurteilung seien noch keine fünf Jahre verstrichen. Die fehlende Zuverlässigkeit des Antragstellers sei auch nicht auf die Regelbeispiele beschränkt. Insbesondere seien vermögensbezogene Straftaten von besonderem Gewicht. Denn von einer im Bewachungsgewerbe tätigen Person müsse erwartet werden können, dass sie die Rechtsordnung beachte. Dies sei nicht gewährleistet, weil der Antragsteller durch seine Handlungen mehrfach gezeigt habe, dass er sich zu seinem eigenen Vorteil gezielt über die Rechtsordnung hinwegsetze und es sei zu befürchten, dass der Antragsteller auch künftig nicht das Eigentum Dritter achte.
dem der Antragsteller in der Vergangenheit wiederholt bewachungsrelevante Straftatbestände erfüllt habe und aufgrund seiner letzten Tat des Erschleichens von Leistungen zu 100 Tagessätzen verurteilt worden sei, bestünden erhebliche Zweifel an seiner bewachungsrechtlichen Zuverlässigkeit. 11 Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, auch im Verfahren M 16 E 20.6929, insbesondere auch auf die Replik des Bevollmächtigten des Antragstellers vom
O nicht möglich (z.B. vonseiten der Landespolizei und der Landesbehörde für Verfassungsschutz) und der Antrag auf die Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist (
folgend Nr. 2). Jedenfalls käme eine Verpflichtung der Antragsgegnerin in Betracht, der Betriebssitzbehörde mitzuteilen, die (Weiter-) Beschäftigung des Antragstellers als Wachperson vorübergehend nicht weiter zu beanstanden, falls das negative Ergebnis der Regelüberprüfung der Zuverlässigkeit des Antragstellers durch die Antragsgegnerin keinen Bestand haben könnte. 15
O und § 23 Abs. 5, § 1 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung über das Bewachungsgewerbe (BewachV - v. 3.5.2019, BGBl I 2019, 692) hat die am Hauptwohnsitz der Wachperson zuständige Behörde die Wachperson regelmäßig, spätestens jedoch
Ablauf von fünf Jahren, auf ihre Zuverlässigkeit zu überprüfen (der Zeitpunkt der letzten Zuverlässigkeitsprüfung lag hier am 1. Juni 2019 nicht mehr als fünf Jahre zurück, § 23 Abs. 5 Satz 2 BewachV).
der Vorstellung des Gesetzgebers sollen die
O örtlich neu klar bestimmbaren zuständigen (Wohnsitz-) Behörden in die Lage versetzt werden, für maximal fünf Jahre gemäß § 34a Abs. 1a GewO eine bindende Entscheidung über die Zuverlässigkeit zu treffen, die durch das Register für alle weiteren für den Vollzug des Bewachungsrechts zuständigen Behörden bundesweit sichtbar ist (vgl. BT-Drs. 19/3829 S. 25). 18 Zwar kann die verbindliche Festschreibung eines behördlichen Subsumtionsvorgangs ein feststellender Verwaltungsakt sein (vgl. VG Berlin, B.v. 9.2.2021 - 4 L 546/20 - juris Rn. 17 m.w.N.). Die Bewertung einer Wachperson als unzuverlässig bezweckt aber keine Regelung mit Außenwirkung i.S.d. Art. 35 BayVwVfG, weil sie nicht darauf gerichtet ist, gegenüber der betroffenen Wachperson eine Rechtsfolge mit bindender Wirkung, insbesondere keine Rechtsfolge mit dem Ziel der Bestandskraft zu setzen (vgl. BVerwG, U.v. 5.11.2009 - 4 C 3.09 - juris Rn. 15 m.w.N.), sondern die bloße Feststellung eines behördeninternen Überprüfungsergebnisses ist (vgl. VG Schleswig-Holstein, B.v. 27.3.2017 - 12 B 9/17 - juris Rn. 10 m.w.N.). Dass der örtlich zuständigen Wohnsitzbehörde überdies eine eigenständige (Verwaltungsakt-) Befugnis zur bestandskraftfähigen Feststellung der Unzuverlässigkeit einer Wachperson eingeräumt wäre, ist § 34a Abs. 1a GewO und den entsprechenden Bestimmungen der Bewachungsverordnung nicht zu entnehmen. Vielmehr ist die Zuverlässigkeit bzw. Unzuverlässigkeit die tatbestandliche Voraussetzung für die gegenüber dem Gewerbetreibenden
O mögliche Untersagung der Beschäftigung einer Wachperson (vgl. OVG NW, B.v. 17.1.2019 - 4 E 779/18 - juris Rn. 6 zur gewerberechtlichen Erlaubnis für den Bewachungsgewerbetreibenden). Auch gegenüber dem Bewachungsgewerbetreibenden liegt kein Regelungswille vor; er ist an die Feststellung der Unzuverlässigkeit durch die Wohnsitzbehörde im Rahmen der Regelüberprüfung nicht gebunden. Zwar darf der Gewerbetreibende keine Wachperson (weiter-) beschäftigen, die unzuverlässig ist (§ 34a Abs. 1a Satz 1 GewO, § 16 Abs. 1 Nr. 1 BewachV). Ob die Wachperson unzuverlässig ist, ergibt sich mit bindender Wirkung gegenüber dem Gewerbetreibenden aber erst, wenn ihm gegenüber eine Untersagung der weiteren Beschäftigung der Wachperson ausgesprochen wurde, die für sofort vollziehbar erklärt wurde oder bestandskräftig geworden ist (§ 34a Abs. 4 GewO, § 80 VwGO). Eine „bindende Entscheidung über die Zuverlässigkeit“ besteht demnach allenfalls im Verhältnis zur Betriebssitzbehörde und betrifft auch insoweit lediglich die Aufgabenverteilung unter mehreren in örtlicher Hinsicht infrage kommenden Behörden, denen der Vollzug des § 34a GewO aufgegeben ist. Mit der Festlegung der eindeutigen örtlichen Zuständigkeit der Wohnsitzbehörde als die für den Vollzug des § 34a GewO für Wachpersonen zuständige Behörde (s. auch § 1 Abs. 2 der Verordnung über das Bewachungsgewerbe v. 3.5.2019, BGBl I 2019, 692 - BewachV) bezweckt der Gesetzgeber im Verhältnis zur bisherigen Rechtslage, der Prüfung der Zuverlässigkeit durch die jeweiligen Betriebssitzbehörden, die Vermeidung von Mehrfachüberprüfungen der Zuverlässigkeit, die Unterbindung missbräuchlicher Mehrfachanfragen durch das Anfragen bei mehreren Behörden sowie die Verhinderung von Mehrfacheintragungen und Dubletten zu derselben Wachperson im Register (vgl. BT-Drs. 19/3829 S. 25). Einen Regelungsgehalt gegenüber der Wachperson oder den Bewachungsgewerbetreibenden hat die Bewertung einer Wachperson als unzuverlässig als Ergebnis der Regelüberprüfung durch die Wohnsitzbehörde danach ebenso wenig wie eine Außenwirkung. Trotz einer etwaig gegenüber der Betriebssitzbehörde eintretenden Bindung folgt keine selbständige Maßnahme im Vollzug des § 34a Abs. 1a GewO im Verhältnis zur hierdurch mittelbar betroffenen Wachperson oder zum Gewerbetreibenden. 19 Ob die Betriebssitzbehörde aufgrund einer Unzuverlässigkeitsfeststellung der Wohnsitzbehörde verpflichtet ist, eine Untersagungsverfügung
O gegenüber dem Gewerbetreibenden auszusprechen und sich insoweit ausschließlich auf die bloße und in der Regel ohne vertiefende Begründung getroffene Feststellung der Wohnsitzbehörde berufen kann, erscheint allerdings fraglich. Denn tatbestandlich setzt die Befugnis zur Untersagung der Weiterbeschäftigung Tatsachen voraus, die die Annahme (im Zeitpunkt des Bescheidserlasses) rechtfertigen, dass die Wachperson die für ihre Tätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Dies erfordert eine Begründung, in der die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitgeteilt werden, die die Betriebssitzbehörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (Art. 39 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG). Wenngleich das Merkmal der Unzuverlässigkeit ein unbestimmter Rechtsbegriff ist, der der Behörde weder einen Beurteilungs- noch einen Ermessensspielraum eröffnet und das Ermessen zum Erlass der Untersagungsverfügung bei Vorliegen von Unzuverlässigkeitsgründen intendiert sein kann, ist die Untersagung der Weiterbeschäftigung einer Wachperson eine Ermessensentscheidung („kann“), die als solche ebenfalls zu begründen ist (Art. 39, 40 BayVwVfG) und sind die am Untersagungsverfahren Beteiligten vor deren Erlass auch anzuhören (Art. 28 Abs. 1, Art. 13 Abs. 2 BayVwVfG). Eine Begründung dahin, die Wohnsitzbehörde habe das negative Ergebnis der Überprüfung der Unzuverlässigkeit der Wachperson ins Bewacherregister eingetragen, dürfte diesen Anforderungen in aller Regel nicht genügen. 20
O. Ein verbindliches Verbot der Weiterbeschäftigung der Wachperson durch den Gewerbetreibenden ergibt sich aus der Mitteilung
O aber nicht, auch nicht unter Berücksichtigung der Regelung in § 16 Abs. 1 BewachV. Danach darf der Gewerbetreibende eine Wachperson u.a. nicht beschäftigen, bevor ihm die Betriebssitzbehörde
V das Ergebnis der Überprüfung der Zuverlässigkeit mitgeteilt hat. Anhaltspunkte dafür, dass diese Beschäftigungsvoraussetzung in § 16 Abs. 1 BewachV nicht nur bei der Neuanmeldung einer Wachperson, sondern auch im Fall der Regelüberprüfung von Bestandspersonal Anwendung findet, bestehen nicht (vgl. etwa BR-Drs. 90/19 neu S. 28 f.). Insbesondere ergibt sich dergleichen nicht aus § 16 Abs. 4 BewachV, wonach § 16 Abs. 2 BewachV für die Regelüberprüfung der Zuverlässigkeit von Wachpersonen entsprechend gilt. Hieraus folgt in Bezug auf das Merkmal „Regelüberprüfung“ lediglich, dass die Betriebssitzbehörde dem Gewerbetreibenden das Ergebnis der Überprüfung mit weiteren Daten auch im Regelüberprüfungsverfahren mitteilt und der Gewerbetreibende die Bewachungsperson über diese Mitteilung zu unterrichten hat. Dass der Gewerbetreibende im Übrigen auch für Bestandspersonal das Anmeldeverfahren durchzuführen hat, ergibt sich bereits aus § 16 Abs. 2 BewachV (vgl. auch Marcks in Landmann/Rohmer, GewO, Stand September 2020, Nr. 240 § 16 BewachV Rn. 7; Eisenmenger, „Bewacherregister - quo vadis?“, GSZ 2020, 66 Nr. II.3.a). 22
GO gewertet würden, kann dem Antragsteller Rechtsschutz hiergegen nicht versagt werden. Wie der Fall zeigt, hat es der Antragsteller als betroffene Wachperson nicht in der Hand, dass es der Bewachungsgewerbetreibende auf den Erlass einer Untersagungsverfügung
O ankommen lässt, die dann (wohl) auch dem Antragsteller zuzustellen und von diesem angefochten werden könnte (vgl. etwa VG Leipzig, B.v. 23.5.2003 - 2 K 218/00 - juris Rn 5 ff. zum Beschäftigungsverbot des § 18 Abs. 1 HeimG m.w.N.). Ein Abwarten bis zum Ergehen einer nur hypothetisch denkbaren Hauptsachentscheidung durch die zuständige Behörde am Betriebssitz des Bewachungsgewerbetreibenden ist dem Antragsteller daher nicht zuzumuten. 25 2. Der Antrag auf Verpflichtung der Antragsgegnerin, den Antragsteller als zuverlässig im Hinblick auf die Durchführung von Bewachungsaufgaben einzustufen, ist mangels eines glaubhaft gemachten Anordnungsanspruchs nicht begründet. 26 Eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis i.S.v. § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist zulässig, wenn eine solche Regelung nötig erscheint, um wesentliche
teile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen. Sowohl das Bestehen des zu sichernden Anspruchs (Anordnungsanspruch) wie auch die Dringlichkeit einer gerichtlichen Eilentscheidung (Anordnungsgrund) hat der Antragsteller
GO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen. 27 Da es dem Zweck des Verfahrens
GO, nur vorläufige Regelungen zu treffen, zuwiderläuft, die Hauptsache endgültig vorwegzunehmen, kann der Antrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller als zuverlässig im Hinblick auf die Durchführung von Bewachungsaufgaben einzustufen, nur Erfolg haben, sofern eine Versagung den Antragsteller schwer und unzumutbar oder irreparabel belasten würde (vgl. Kuhla in BeckOK, VwGO, Stand Juli 2020, § 123 Rn. 156 m.w.N.). Das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache steht einer Anordnung
GO jedenfalls dann nicht entgegen, wenn dies zur Gewährung des effektiven Rechtsschutzes geboten ist und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der mit der Hauptsache verfolgte Anspruch begründet ist (vgl. BVerwG, U.v. 18.4.2013 - 10 C 92.12 - juris Rn. 22 m.w.N.). 28 Daran gemessen hat der Antragsteller einen Anspruch auf die Feststellung seiner Zuverlässigkeit im Regelüberprüfungsverfahren nicht glaubhaft gemacht. 29 a) Die Durchführung des Verfahrens zur Regelüberprüfung der Zuverlässigkeit des Antragstellers als Wachperson durch die Antragsgegnerin ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. 30 aa)
O darf derjenige, der gewerbsmäßig Leben oder Eigentum fremder Personen bewachen will (Bewachungsgewerbe), mit der Durchführung von Bewachungsaufgaben nur Wachpersonen beschäftigen, die die erforderliche Zuverlässigkeit besitzen (s. auch § 16 Abs. 1 Nr. 1 BewachV). Zur Feststellung, ob Erkenntnisse vorliegen, die die bei der ersten Überprüfung festgestellte Zuverlässigkeit infrage stellen, hat die am Hauptwohnsitz der Wachperson zuständige Gewerbeaufsichtsbehörde (Wohnsitzbehörde) die Wachperson in regelmäßigen Abständen, spätestens jedoch
Ablauf von fünf Jahren, auf ihre Zuverlässigkeit zu überprüfen (sog. „Regelüberprüfung“; § 34a Abs. 1a Satz 7 i.V.m. Abs. 1 Satz 10 GewO i.V.m. § 23 Abs. 5 BewachV, § 1 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 37 Abs. 1 Nr. 1 der Zuständigkeitsverordnung - ZuStV; vgl. BT-Drs. 18/8558 S. 15 f.). Zu diesem Zweck holt die Wohnsitzbehörde gemäß § 34a Abs. 1a Satz 3 GewO mindestens eine unbeschränkte Auskunft
1 Nr. 9 des Bundeszentralregistergesetzes (BZRG) sowie eine Stellungnahme der für den Wohnort zuständigen Landespolizei, einer zentralen Polizeidienststelle oder dem jeweils zuständigen Landeskriminalamt ein, ob und welche tatsächlichen Anhaltspunkte bekannt sind, die Bedenken gegen die Zuverlässigkeit begründen können, soweit Zwecke der Strafverfolgung oder Gefahrenabwehr einer Übermittlung der tatsächlichen Anhaltspunkte nicht entgegenstehen (bei der Wahrnehmung gefahrenträchtiger Aufgaben - wie hier - ist außerdem eine Stellungnahme bei der Landesbehörde für den Verfassungsschutz einzuholen, § 34a Abs. 1a Satz 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 5 Nr. 4 GewO). Anhand dieser Erkenntnisse überprüft die am Hauptwohnsitz der Wachperson zuständige Behörde die Zuverlässigkeit der Wachperson und übermittelt u.a. das Datum, die Art und das Ergebnis der Überprüfung an das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhr (BAFA) als Registerbehörde, bei dem das Bewacherregister eingerichtet ist und geführt wird (§ 11b Abs. 1, Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a, Abs. 6 Satz 1, Abs. 7 Nr. 6 GewO i.V.m. der BewachRV). Die Übermittlung dieser Daten erfolgt
RV über das Portal (Web-Anwendung) der Registerbehörde im Internet bzw. direkt an das Bewacherregister (§ 4 Abs. 1 Satz 4 BewachRV i.V.m. § 11b Abs. 2 Nr. 8 GewO). Diese Daten stehen den zuständigen Gewerbeaufsichtsbehörden im automatisierten Abrufverfahren
RV zur Verfügung und können auch unmittelbar zwischen den Fachverfahren der für den Vollzug des § 34a GewO zuständigen Behörden übermittelt werden (§ 2 Abs. 2 BewachRV). 31 bb) Diesen Vorgaben entsprechend hat die Antragsgegnerin am
O beauftragt sind (sog. Bestandspersonal) oder werden sollen, bis zum
O. Die Übergangsregelung in § 159 Abs. 3 GewO entbindet die Wohnsitzbehörde allerdings nicht davon, eine umfassende Regelüberprüfung
O auch beim Antragsteller als Bestandspersonal durchzuführen. Da der Antragsteller
seinen Angaben vor seiner Einstellung als Wachperson ein Zuverlässigkeitsattest erhielt, also Ende 2014, war die 5-jährige Frist zur (umfassenden) Regelüberprüfung im Zeitpunkt der Überprüfung durch die Antragsgegnerin im Zeitraum von Juni bis September 2020 bereits abgelaufen und musste die Regelüberprüfung folglich durchgeführt werden. Auch aus § 34a Abs. 1a Satz 6 GewO ergibt sich für Bestandspersonal nichts Anderes; diese Regelung betrifft - wie bislang - die Sicherheitsüberprüfung (vgl. Marcks in Landmann/Rohmer, GewO, Stand September 2020, § 34a Rn. 38 m.w.N.), schließt aber Bestandspersonal im Übrigen nicht von der gebotenen Regelüberprüfung ihrer Zuverlässigkeit aus, wie sich aus § 34 Abs. 1a Satz 7 GewO ergibt. Die Auffassung, bei Bestandspersonal könne aus Vertrauensschutz- und Verhältnismäßigkeitsgründen eine neue Zuverlässigkeits- und Qualifikationsprüfung unterbleiben (in diese Richtung Eisenmenger, „Bewacherregister - quo vadis?“, GSZ 2020, 66 Nr. II.3.a unter Hinweis auf BT-Drs. 19/4876, S. 12), findet weder im Gesetz noch in den Gesetzgebungsmaterialien eine Stütze, dürfte andererseits mit Blick auf die Erstbefüllung des Bewacherregisters richtig und auch so zu verstehen sein. 33 Auf Grundlage der von der Antragsgegnerin eingeholten unbeschränkten Auskunft aus dem Bundeszentralregister
1 Nr. 9 BZRG, die im Unterschied zum Führungszeugnis (§ 32 BZRG) alle strafrechtsrelevanten Vorgänge umfasst, gelangte die Antragsgegnerin am 22. September 2020 zum Ergebnis, der Antragsteller sei als Wachperson unzuverlässig und erfasste Datum und Ergebnis der Überprüfung als „unzuverlässig“ im Bewacherregister. 34 Da die Antragsgegnerin als (bloße) Wohnsitzbehörde des Antragstellers örtlich nicht zuständig für den weiteren Vollzug ist, teilte sie das Ergebnis der Zuverlässigkeitsüberprüfung der örtlich hierfür zuständigen Behörde am Betriebssitz des Bewachungsunternehmens mit. Auch hiergegen ist
Vorstehendem nichts zu erinnern. 35
O darf der Gewerbetreibende mit der Durchführung von Bewachungsaufgaben nur Wachpersonen beschäftigen, die die erforderliche Zuverlässigkeit besitzen. Insoweit gelten auch hinsichtlich der Zuverlässigkeit einer Wachperson die allgemeinen Grundsätze; sie müssen also die Gewähr dafür bieten, künftig das Bewachungsgewerbe (im Auftrag des Gewerbetreibenden) ordnungsgemäß auszuüben (vgl. Thiel in Enuschat/Wank/ Winkler, GewO, 9. Auflage 2020, § 34a Rn. 34), wobei sich die Unzuverlässigkeit
der Neufassung des Gesetzes vom
gewiesen werden können oder an Strafe zu erwarten gewesen wäre, kann schon deshalb dahinstehen, weil im Strafbefehl die Einlassung des Antragstellers als Beweismittel benannt ist. 42 Soweit es die Verurteilung des Erschleichens von Leistungen in vier tatmehrheitlichen Fällen betrifft, spricht der kurze Zeitraum von drei Monaten, innerhalb dessen der Antragsteller vier Fälle des Erschleichens von Leistungen verwirklicht hatte, nicht für, sondern gegen dessen Zuverlässigkeit. Denn er hat sich, obschon er jeweils kurz zuvor beim Schwarzfahren erwischt worden war und wohl auch jeweils ein erhöhtes Beförderungsentgelt erhoben wurde, nicht davon abhalten lassen, weiterhin beim selben Verkehrsbetrieb mit öffentlichen Verkehrsmitteln zu fahren, ohne dafür zu bezahlen. Dass der Antragsteller insoweit eine strafrechtliche Ahndung seines Verhaltens bereits wegen geringer Beträge in Kauf genommen hat, spricht jedenfalls nicht für seine bewachungsrechtliche Zuverlässigkeit. 43 Die beiden strafrechtlich geahndeten Verfehlungen aus dem Deliktsfeld Betrug (zu dem neben § 263 StGB auch die Straftaten
GB gezählt werden; vgl. Hefendehl in Münchener Kommentar zum StGB, 3. Auflage 2019, § 263 Rn. 48), lassen erkennen, dass das Verhältnis des Antragstellers zum Vermögen anderer nicht von der Achtung geprägt ist, die von einer Wachperson erwartet werden muss, der die Bewachung des Eigentums fremder Personen anvertraut wird. 44 Die Rechtsauffassung des Antragstellers, der Strafausspruch beim Vergehen des Erschleichens von Leistungen (100 Tagessätze) sei korrigierend zu berücksichtigen, weil andernfalls, die über 15 Jahre zurückliegenden Straftaten schlichtweg doppelt - nämlich einmal zur Begründung der Anzahl der Tagessätze und ein weiteres Mal zur Begründung einer Unzuverlässigkeit - zum
teil des Antragstellers gewertet würden, geht fehl. Die Einbeziehung von Vorstrafen bei der tatgerichtlichen Strafzumessung dient der Findung einer schuldangemessenen Strafe; insoweit ist auch das Vorleben des Täters von Belang, das in die richterliche Wertung einfließt (§ 46 StGB). Die prognostische Beurteilung des (künftigen) Verhaltens der Wachperson anhand von Tatsachen, die in der Vergangenheit eingetreten sind, wirkt im Fall der Gewerbe- oder Beschäftiguntersagung zwar ebenfalls repressiv; weder die Beurteilung der (Un-) Zuverlässigkeit noch die Untersagung der weiteren Beschäftigung einer unzuverlässigen Wachperson bezwecken aber eine Bestrafung, sondern zielen allein auf die Abwehr von Gefahren für die Allgemeinheit. Die Feststellung der Unzuverlässigkeit setzt
allgemeiner Meinung daher weder ein Verschulden im Sinne eines moralischen oder ethischen Vorwurfs noch einen Charaktermangel voraus (vgl. Marcks in Landmann/Rohmer, GewO, Stand September 2020, § 35 Rn 30 m.w.N.). Eine doppelte Bewertung im Sinn einer Doppelbestrafung des Antragstellers findet daher selbst dann nicht statt, wenn der Strafausspruch auch Eingang in die Beurteilung der bewachungsrechtlichen Zuverlässigkeit des Antragstellers findet. Davon abgesehen orientiert sich das Gericht nicht ausschließlich oder vorwiegend am Strafausspruch, sondern an der Bewertung des Vergehens im Hinblick darauf, dass Gegenstand der Bewachung u.a. der Schutz fremden Eigentums ist. 45 Was die im Auszug aus dem Bundeszentralregister enthaltenen Verurteilungen des Antragstellers im Übrigen angeht, ist es zwar richtig, dass darin für einen Zeitraum von etwa 15 Jahren keine Eintragungen vorgenommen wurden und die insoweit letzte Eintragung aufgrund eines seit dem 4. November 2000 rechtskräftigen Urteils nur deswegen nicht getilgt wurde, weil der Antragsteller zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren (zur Bewährung) verurteilt wurde (§ 46 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 3 BZRG). Dass die vormaligen Verurteilungen schlichtweg keinerlei Relevanz mehr hätten, trifft aber nicht zu. Denn auch länger zurückliegendes rechtswidriges Verhalten kann
den Umständen des Einzelfalls die Annahme der Unzuverlässigkeit rechtfertigen. Ob eine Tat, die zur Verurteilung geführt hat, dem Betroffenen im Rechtsverkehr und damit auch im Bereich des Verwaltungsrechts noch vorgehalten werden darf, richtet sich
Vorliegend waren die insgesamt elf im Zentralregister eingetragenen Verurteilungen
3 BZRG nicht zu tilgen, weil danach die Tilgung bei Eintragung mehrerer Verurteilungen grundsätzlich erst zulässig ist, wenn für alle Verurteilungen die Voraussetzungen der Tilgung vorliegen (vgl. BVerwG, B.v. 23.5.1995 - 1 B 78.95 - juris Rn. 6). Wenngleich die zeitlich weit zurückliegenden Straftaten auch aus Sicht des Gerichts nicht unreflektiert zur Bewertung der Zuverlässigkeit des Antragstellers herangezogen werden können, zeigen diese Eintragungen aber, dass der Antragsteller zwischen den Jahren 1993 und 2000 eine Zeitspanne seines Lebens durchlaufen hatte, in der er auffallend häufig straffällig wurde. Auch das ist ein Grund dafür, dass noch Verurteilungen aus den frühen 1990er Jahren im Zentralregister eingetragen sind. Eine Vielzahl kleinerer Gesetzesverletzungen, die jeweils für sich betrachtet noch keine ausreichende Grundlage für die Verneinung der Zuverlässigkeit bieten, können in ihrer Häufung aber eine solche Bewertung rechtfertigen. Dies zugrundegelegt ist es nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin auch ältere Eintragungen zur prognostischen Beurteilung des künftigen Verhaltens des Antragstellers herangezogen hat. 46 Soweit der Antragsteller weiter ausführt, eine Vielzahl der im Zentralregister eingetragenen Verurteilungen sei nicht bewachungsrelevant, mag dies zwar ggf. hinsichtlich der straßenverkehrsbezogenen Straftaten für sich betrachtet zutreffen. Hier stehen aber vermögensbezogene und damit auch das Bewachungsgewerbe betreffende Straftaten im Raum, wie die jüngsten Verurteilungen aus den Jahren 2015 und 2016 belegen, auf die sich die Feststellung der Unzuverlässigkeit des Antragstellers in erster Linie stützt. Bei der Beantwortung der Frage, ob der Antragsteller die Gewähr dafür bietet, dass er seine Bewachertätigkeit künftig dennoch ordnungsgemäß ausüben wird, ist - wie ausgeführt - auch eine Häufung von Straftaten, die eine Tendenz zur Nichtbeachtung geltender Vorschriften erkennen lässt, in den Blick zu nehmen und kann im Sinn der anzustellenden Gesamtwürdigung eine Prognosewirkung entfalten (vgl. Marcks in Landmann/Rohmer, GewO, Stand September 2020, § 35 Rn. 28 ff., 37 ff. m.w.N.). Insoweit ist es ebenfalls nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin auch das Verhalten des Antragstellers aus Verurteilungen lange vor dem Jahr 2015 heranzieht. Hiervon abgesehen sind die drei Verurteilungen wegen Diebstahls ebenso bewachungsrelevant wie die drei Verurteilungen wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz (vgl. § 34a Abs. 1a Satz 7 i.V.m. Abs. 1 Satz 4 Buchst. b und c GewO; vgl. auch BT-Drs. 18/8558 S. 23 f.: „Zum Schutz der in Flüchtlingsunterkünften untergebrachten Asylbewerber muss es Ziel einer staatlichen Prävention sein, diese vor einer möglichen Kriminalisierung, zum Beispiel durch den Erwerb von Betäubungsmitteln durch diesbezüglich bereits polizeilich bekanntes Sicherheitspersonal, zu bewahren.“). Bedenken dagegen, die Ende 2016 in Kraft getretenen Bestimmungen des § 34a Abs. 1a Satz 7 i.V.m. Abs. 1 Satz 4 Nr. 4 Buchst. b und c GewO zur Begründung der Relevanz der darin genannten Vergehen für das Bewachungsgewerbe heranzuziehen, bestehen nicht (vgl. ausführlich OVG NW, B.v. 17.1.2019 - 4 E 779/19 - juris Rn. 16 ff. m.w.N.). 47 Das Vorbringen des Antragstellers, der Gesetzgeber habe, indem er in § 34a Abs. 1 Satz 4 Nr. 4 Buchst. b GewO ausdrücklich Mindeststrafen aufgenommen habe, bei deren Verhängung in der Regel erst von einer Unzuverlässigkeit auszugehen sei, klar zum Ausdruck gebracht, dass von einer Wachperson kein ausnahmslos allumfassend tadelloses Verhalten zu fordern sei, trifft jedenfalls in der Prämisse „erst“ nicht zu. Ist eines der Regelbeispiele erfüllt, liegt die erforderliche Zuverlässigkeit einer Wachperson in der Regel nicht vor (§ 34a Abs. 1a Satz 7 i.V.m. § 34a Abs. 1 Satz 4 GewO). Der vonseiten des Antragstellers gezogene Umkehrschluss, „bei deren Verhängung in der Regel erst von einer Unzuverlässigkeit auszugehen ist“, ist unzulässig. Gesetzgeberischer Zweck der u.a. in § 34a Abs. 1 Satz 4 Nr. 4 GewO eingeführten Regelbeispiele „für die Unzuverlässigkeit des Unternehmers und des Personals“ ist nicht die Herabsetzung des Zuverlässigkeitsmaßstabs auf die darin genannten Tatbestände, sondern die Erleichterung des Vollzugs und die Verringerung des Aufwands für die Behörden (vgl. BT-Drs. 18/8558 S. 13, 15). Der Zuverlässigkeitsbegriff bleibt dabei unverändert, die fehlende Zuverlässigkeit ist demnach nicht auf die Verletzung der in § 34a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GewO genannten Tatbestände beschränkt. Die Vorschrift lässt die Möglichkeit offen, sowohl die Unzuverlässigkeit auf andere, hier nicht genannte Tatbestände zu stützen, als auch den Betreffenden wegen besonderer Umstände noch als zuverlässig anzusehen, obwohl er wegen der genannten Straftaten rechtskräftig verurteilt worden ist (vgl. Marcks in Landmann/Rohmer, GewO, Stand September 2020, § 34a Rn. 24 m.w.N.). Ein ausnahmslos allumfassend tadelloses Verhalten wird einer Wachperson bei der Prüfung ihrer Zuverlässigkeit nicht abverlangt. Wachpersonen bedürfen aber einer spezifischen Zuverlässigkeit, die sich u.a. aus ihrer Stellung ergibt, Leben und Eigentum anderer Personen zu bewachen. Insoweit können auch Eigentums- und Vermögensdelikte einer Wachperson darauf schließen lassen, dass sie dazu neigt, sich fremdes Eigentum oder Vermögen in strafbarer Weise zu verschaffen und die betroffenen Rechtsgüter nicht zu respektieren. Daher trifft es zu, dass die auf das spezifische Bewachungsgewerbe bezogenen Anforderungen besonders streng sind (vgl. BayVGH, U.v. 20.2.2014 - 22 BV 13.1909 - juris Rn. 22 ff., 28. m.w.N.). 48 Der weitere Einwand, die Zuverlässigkeitsanforderungen an eine Wachperson seien weniger streng als an den Wachunternehmer und Leitungspersonen, da diese die unmittelbare Verantwortung gegenüber den Auftragnehmern hätten und in deren Ausübung ihr Weisungsrecht gegenüber den Wachpersonen steuernd ausüben würden, während die Wachpersonen selbst an diese Weisungen gebunden und in das arbeitsrechtliche Sanktionssystem eingebunden seien, überzeugt nicht. Die Anforderungen an die Zuverlässigkeit von Bewachungsgewerbetreibenden und Wachpersonen sind zunächst unterschiedlicher Natur, soweit es „die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit“ (§ 34a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewO), also die selbständige Ausübung des Betriebs eines Bewachungsgewerbes einerseits und die Durchführung von Bewachungsaufgaben (§ 34a Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 GewO) andererseits betrifft. Steht - wie hier - die Durchführung von Bewachungsaufgaben in Rede, ergeben sich im Hinblick auf die Zuverlässigkeit des (selbständigen) Gewerbetreibenden keine anderen Anforderungen als an die Zuverlässigkeit einer (unselbständigen) Wachperson. Einer unselbständigen Wachperson, die in der Vergangenheit in strafbarer Weise gezeigt hat, dass sie das Eigentum bzw. das Vermögen anderer Personen nicht respektiert, kann bei der Beurteilung ihres künftigen Verhaltens nicht generalisierend zugutegehalten werden, sie werde sich unter dem Druck der Weisungen des Gewerbetreibenden bzw. des arbeitsrechtlichen Sanktionssystems anders verhalten als unter dem Druck strafrechtlicher Sanktionen. 49 An Vorstehendem gemessen ist das Gericht davon überzeugt, dass der Antragsteller derzeit nicht die für die Tätigkeit als Wachperson erforderliche Zuverlässigkeit besitzt. Die vermögensbezogenen Straftaten des Betrugs und des Erschleichens von Leistungen lassen erkennen, dass der Antragsteller fremdem Eigentum gegenüber nicht die gebotene Achtung entgegenbringt, die von einer Wachperson erwartet werden muss. Dass die Verurteilungen mehr als fünf Jahre (Betrug) bzw. mehr als vier Jahre (Erschleichen von Leistungen) zurückliegen, kommt dem Antragsteller angesichts seiner weiteren, zwar deutlich länger zurückliegenden aber wegen der vorgenannten Straftaten noch verwertbaren Vorstrafen nicht zugute. Sein langes Vorstrafenregister lässt den Schluss zu, dass der Antragsteller in strafbarer Weise zur Missachtung der Rechtsordnung tendiert oder für einen langen Zeitraum jedenfalls tendiert hat. Ein tiefgreifender Einstellungswandel wurde nicht glaubhaft gemacht. Soweit die zurückliegenden Straftaten mit einer Drogenproblematik des Antragstellers in Zusammenhang gebracht werden (s. auch Urteil des Amtsgerichts München v. 16.12.2016 zur Vorstrafe des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln: „Tat aufgrund Betäubungsmittelabhängigkeit“), wird nicht hinreichend deutlich, dass seine Drogenabhängigkeit auch tatsächlich beendet ist. Die Bezugnahme auf eine Straflosigkeit von über 15 Jahren ergibt sich zwar aus den Eintragungen im Zentralregister, lässt aber unberücksichtigt, dass der Antragsteller im Strafverfahren wegen des Erschleichens von Leistungen angegeben hatte,
einer selbständigen Tätigkeit in Griechenland seit 3 bis 3 ½ Jahren in Deutschland im Sicherheitsgewerbe tätig zu sein, sich also zeitweise im Ausland aufgehalten zu haben. 50 Darauf, dass die Straftaten des Antragstellers wohl keinen Tatbestand des § 34a Abs. 1a Satz 10 i.V.m. Abs. 1 Satz 4 Nr. 4 Buchst. b GewO erfüllen, kommt es
alldem nicht an. 51 bb) Das mithin aller Voraussicht
zutreffende Ergebnis der Regelüberprüfung des Antragstellers als unzuverlässig begegnet auch mit Blick auf die Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen keinen durchgreifenden Bedenken. 52 Nicht ganz zu Unrecht führt der Bevollmächtigte des Antragstellers aus, dass das negative Ergebnis der behördlichen Überprüfung der Zuverlässigkeit einer Wachperson und die Eintragung dieses Ergebnisses in das Bewacherregister faktisch einem Berufsverbot gleichkommen kann (vgl. BVerfG, E.v. 19.12.2007 - 1 BvR 2175/07 - juris Rn. 34 zur sofortigen Vollziehung einer Anordnung des Ruhens der Approbation als Präventivmaßnahme „
Art eines vorläufigen Berufsverbots“), deshalb ein Eingriff - hier - jedenfalls in die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit vorliegt und der Antragsteller mithin einen Anspruch auf Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hat (vgl. BVerfG E.v. 19.12.2007 ebd. Rn. 20 f.). In Bezug auf die die Wachperson treffende Feststellung ihrer Unzuverlässigkeit gilt im Ergebnis nichts Anderes. Die für den Vollzug des § 34a GewO jeweils örtlich zuständige Behörde muss sich dessen bewusst sein, dass mit der Eintragung des Ergebnisses der Überprüfung als unzuverlässig und mit der Mitteilung dieses Ergebnisses an den Bewachungsgewerbetreibenden eine Beschäftigung oder Weiterbeschäftigung der Wachperson faktisch nicht mehr in Betracht kommt, und damit ein Eingriff in die Berufswahlfreiheit der Wachperson vorliegt, wenngleich es an einer verbindlichen Regelung mit Außenwirkung noch fehlt. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit liegt aber nicht vor. 53 Der Ausschluss von unzuverlässigen Wachpersonen aus dem Bewachungsgewerbe dient dem Schutz der in § 34a Abs. 1 Satz 1 GewO genannten Rechtsgüter des Lebens und des Eigentums sowie aller weiteren Rechtsgüter, mit deren Bewachung oder Schutz eine Wachperson betraut wird und ist daher zur Erreichung eines legitimen Eingriffsziels gerechtfertigt. Die weitere Beschäftigung einer Wachperson, die sich wie der Antragsteller in der Vergangenheit zum eigenen Vorteil gezielt über die Rechtsordnung hinweggesetzt und hierdurch das Vermögen anderer geschädigt hat, ist danach geeignet, die wichtigen Rechtsgüter des Eigentums und Vermögens zu gefährden, deren Bewachung der Wachperson anvertraut ist. Ist danach im konkreten Einzelfall die Annahme gerechtfertigt, die Wachperson werde fremdem Eigentum und Vermögen auch künftig nicht die Achtung entgegenbringen, die ihr Beruf verlangt, steht das Ergebnis der gesetzlich gebotenen Zuverlässigkeitsüberprüfung als unzuverlässig fest und ist es danach zum Schutz dieser Rechtsgüter auch erforderlich, das negative Ergebnis der Zuverlässigkeitsüberprüfung in das Bewacherregister einzutragen und es dem Bewachungsgewerbetreibenden mitzuteilen. Die behördliche Entscheidung muss darüber hinaus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn Rechnung tragen; die Maßnahme darf nicht außer Verhältnis zum damit angestrebten Erfolg stehen. Insoweit ist in der Rechtsprechung aber anerkannt, dass eine den gesetzlichen Anforderungen der Gewerbeordnung entsprechende Untersagungsverfügung allenfalls in extremen Ausnahmefällen gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn verstoßen kann (vgl. BayVGH, B.v. 23.9.2019 - 22 CS 19.1417 - juris Rn. 23 a.E. m.w.N.). Auch insoweit gilt für die Feststellung der Unzuverlässigkeit einer Wachpersonen kein anderer Maßstab. Der Antragsteller hat keine durchgreifenden Gründe dargetan, die in seinem Fall eine andere Bewertung zulassen könnten. Dass seine wirtschaftliche Existenz gefährdet würde, stellt keinen Grund dar, von einer ansonsten gebotenen Feststellung seiner Unzuverlässigkeit abzusehen, insbesondere rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Antragstellers nicht dessen weitere Beschäftigung als Wachperson mit der Folge, das Eigentum und Vermögen Anderer zu gefährden. Hiervon abgesehen führt das derzeit negative Ergebnis der Zuverlässigkeitsüberprüfung nicht zu einem dauerhaften oder gar lebenslangen Verbot seiner Beschäftigung als Wachperson. Der Antragsteller kann auch schon vor Ablauf der 5-jährigen Maximalfrist zur Regelüberprüfung auf Grundlage geänderter Verhältnisse bei der Wohnsitzbehörde eine erneute Überprüfung seiner Zuverlässigkeit als Wachperson veranlassen (§ 34a Abs. 1a Satz 7 i.V.m. Abs. 1 Satz 10 GewO). 54 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an Nr. 54.1 des Streitwerts für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Da der Antragsteller als Wachperson unselbständig beschäftigt ist, ist es interessengerecht, den in Nr. 54.1 bzw. 54.2 des Streitwertkatalogs empfohlenen Streitwert für eine Gewerbeerlaubnis von 15.000 Euro zu halbieren, so dass im Hauptsacheverfahren ein Streitwert von 7.500 Euro in Ansatz zu bringen wäre. Da der Antragsteller aufgrund der auf die Wohnsitz- und die Betriebssitzbehörde verteilten örtlichen Zuständigkeit für den Vollzug des § 34a GewO zwei Anträge
GO gestellt hat, wird der Hauptsachestreitwert von 7.500 Euro entsprechend auf jeweils 3.750 Euro geteilt. Eine Reduzierung des (Hauptsache-) Streitwerts im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes war wegen der angestrebten Vorwegnahme der Hauptsache nicht veranlasst (vgl. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013).
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.