sehr viel geringere Dosen bereits eine Wirkung bzw. normale Dosierungen Nebenwirkungen erzielen, sodass die Ehefrau des Klägers Dosierungen erhalten muss, die ganz wesentlich unter dem Üblichen liegen; für alle bei der Ehefrau des Klägers eingesetzten Substanzen muss eine individuelle Dosierung ermittelt werden. Da die Erheblichkeitsschwelle auch bei ihrer Arzneimittelversorgung weit vom Regelfallbedarf abweicht, ergibt sich außerdem das Problem,
in Deutschland zugelassene Arzneimittel infolge ihrer Chemikaliensensibilität wegen bei ihr auftretender Unverträglichkeiten oft kontraindiziert sind. 3 Vorliegend noch streitgegenständlich ist zum einen das aus der Schweiz stammende Fertigpräparat OMEGAlife classic 500 (nachfolgend: OMEGAlife). Dieses Präparat wird ausweislich des aktenkundig dokumentierten Internetauftritts des schweizerischen Herstellers als Nahrungsergänzungsmittel vertrieben und zwar auch außerhalb von Apotheken (vgl. Bl. 70 f. der beigezogenen Verwaltungsakte im parallelen Verfahren 14 B 19.1280). 4 Weiter streitgegenständlich ist zum anderen ein Rezepturpräparat (nachfolgend: Cellulosekapseln), das in einer Apotheke hergestellt worden ist nach einem auf die Ehefrau des Klägers ausgestellten ärztlichen Privatrezept, das insoweit - unter Benennung der betreffenden Apotheke - Folgendes verordnet: „Apothekenrezeptur/Herstellung…Apo. 240 Cellulosekapseln, 8mg Pyridoxin-HCI(Vit.B6); 66,5 μg Folsäure, 75 μg Methylcobalamin; 5 mg Coenzym Q10; 334 mg Magnesiumaspartat. Dg.: Vitamin-u. Mineralstoffmangel bei Unverträglichkeit anderer Präparationen ICD10-T 88.7“. 5 Mit Beihilfeantrag vom
es sich um Lebensmittel in Form von Nahrungsergänzungsmitteln handelt, zumal mittlerweile in ganz großem Umfang Vitamin- und Mineralstoffprodukte in allen Handelssparten frei angeboten würden, wie auch das Präparat OMEGAlife. Unabhängig von der Frage der Apothekenpflichtigkeit (§§ 43 ff. AMG i.V.m. der Arzneimittelverkaufsverordnung) sei Beihilfe hier auch gemäß § 18 Satz 4 BayBhV ausgeschlossen. OMEGAlife sei als Nahrungsergänzungsmittel geeignet, „Güter des täglichen Bedarfs“ - also solche, die im Rahmen allgemeiner Lebenshaltungskosten dem Grunde nach unabhängig von einer Erkrankung bei jedermann anfielen - zu ersetzen, wofür die objektive Zweckbestimmung, wie sie sich aus der Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers darstelle, maßgeblich sei, der annehmen werde,
Nahrungsergänzungsmittel aus den allgemeinen Lebenshaltungskosten unabhängig von einer Erkrankung zu tragen seien. Für das Präparat Cellulosekapseln sei Beihilfe gemäß § 18 Satz 4 Nr. 3 BayBhV ausgeschlossen, soweit es sich um ein Vitaminpräparat handele, und im Übrigen gemäß § 18 Satz 4 Nr. 2 BayBhV. Dieses Ergebnis sei auch verfassungsrechtlich im Hinblick auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn unbedenklich.
der angemessene Lebensunterhalt des Klägers, der Versorgungsbezüge aus der Besoldungsgruppe A15 erhalte, gefährdet wäre, sei nicht vorgebracht und nicht ersichtlich, sodass auch nicht im Raum stehe,
der Dienstherr keine amtsangemessene Besoldung zur Verfügung stelle. Für die Frage eines krankheitsbedingten Sonderbedarfs der Ehefrau des Klägers sei das klägerseits vorgelegte Attest des behandelnden Arztes vom
das angegriffene verwaltungsgerichtliche Urteil insoweit unwirksam geworden sei. Hinsichtlich des noch anhängigen Teils des Verfahrens wurde in diesem Senatsbeschluss die Berufung zugelassen und die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten. 12 Mit Schreiben vom 26. Mai 2021 teilte das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) auf gerichtliche Anfrage hin unter anderem für das streitgegenständliche Fertigpräparat mit,
insoweit keine Zulassung als Arzneimittel vorliege oder zu den genannten Zeitpunkten der Entstehung der Aufwendungen vorgelegen habe. 13 Der Kläger beantragt, 14 unter Abänderung des angegriffenen verwaltungsgerichtlichen Urteils den Bescheid vom
es sich um ein Arzneimittel handele, wovon auch deshalb auszugehen sei, weil das Präparat auf ärztliches Rezept von einem Apotheker hergestellt worden sei. 17 Beide Präparate seien apothekenpflichtig, wovon der Beklagte hinsichtlich OMEGAlife in einem früheren Verfahren selbst ausgegangen sei und was bei Rezepturarzneimitteln ohnehin eindeutig sei. Dabei stehe das Fehlen einer arzneimittelrechtlichen Zulassung (§ 21 AMG) dem Beihilfeanspruch bei Fertigpräparaten nicht entgegen. Nach Sinn und Zweck des § 18 BayBhV sei nicht erkennbar,
ein etwaiger Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Zulassungspflicht den Charakter als beihilfefähiges Arzneimittel entfallen ließe. Auch bestehe kein Zulassungsproblem, soweit es im konkreten Fall um ein Präparat gehe, das im Wege des Einzelimports nach § 73 Abs. 3 AMG aus dem Ausland bezogen worden sei. Bei einem Präparat wie OMEGAlife, das über eine Apotheke und auf ärztliches Rezept nach Deutschland eingeführt worden sei, sei auch ohne entsprechende Zulassung eine sicherheitsrechtliche Überprüfung einerseits durch den Arzt durch die Verschreibung und andererseits durch die Apotheke durch die Bestellung und Abgabe erfolgt. Auch wenn ein Fertigpräparat über das Internet bezogen werden könne, ändere dies nichts an dessen Arzneimitteleigenschaft und auch nichts an der Apothekenpflichtigkeit gemäß § 73 Abs. 3 AMG, zumal über das Internet auch nicht legale Mittel bezogen werden könnten. Auch würde ein Apotheker, der ein Präparat nicht als Arzneimittel einstufe, den Kunden auf eine Bestellung über das Internet verweisen. Dabei sei zwischen § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG einerseits und § 73 Abs. 3 AMG, um den es hier gehe, andererseits zu unterscheiden. 18 Auch sei die Beihilfe für keines der beiden Präparate gemäß § 18 Satz 4 BayBhV ausgeschlossen. OMEGAlife habe deutlich mehr an Wirkstoff als in Deutschland empfohlen. Es ersetze bei der Ehefrau des Klägers nicht Güter des täglichen Bedarfs - vielmehr gehe es bei ihr darum, überhaupt Präparate zu finden, die sie vertrage, um ihren Zustand durch eine ausgeklügelte Therapie zu stabilisieren und krankheitsbezogene Mangelsituationen zu beheben. Auch die Cellulosekapseln dienten der Behandlung von krankheitsbedingten Mangelsituationen und würden ohne Vorliegen einer Krankheit nicht eingenommen, weswegen ein durchschnittlicher Verbraucher insoweit nicht von einem Nahrungsergänzungsmittel, das aus den allgemeinen Lebenshaltungskosten zu tragen sei, ausgehen würde. Die Cellulosekapseln seien auch kein Vitaminpräparat i.S.v. § 18 Satz 4 Nr. 3 BayBhV, weil sie außer Vitaminen noch andere Substanzen, nämlich das Coenzym Q10 sowie Magnesiumaspartat, enthielten. 19 Im Übrigen würde sich der Beihilfeanspruch selbst dann, wenn die Präparate keine apothekenpflichtigen Arzneimittel seien oder ihre Beihilfefähigkeit gemäß § 18 Satz 4 BayBhV ausgeschlossen wäre, unmittelbar aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn ergeben. Die hier streitgegenständlichen, im Rahmen einer ausgeklügelten antioxidativen Therapie eingesetzten Präparate seien für den Zustand der Ehefrau des Klägers, die ohne diese Präparate nicht mehr zu einfachen Verrichtungen des täglichen Lebens in der Lage wäre, von existenzieller Bedeutung, weshalb der Ausschluss der Kosten für solche Präparate auch dann gegen die verfassungsrechtlich verankerte Fürsorgepflicht verstoße, wenn die Aufwendungen für solche Maßnahmen noch nicht zu einer Gefährdung der amtsangemessenen Alimentation führten. Auch sei das aktenkundige ärztliche Attest des behandelnden Arztes vom 13. September 2017, mit dem der krankheitsbedingte Sonderbedarf der Ehefrau des Klägers begründet werde, entgegen der verwaltungsgerichtlichen Einschätzung konkret genug, jedenfalls hinsichtlich OMEGAlife werde dort nicht eine unbeschränkte und nicht konkretisierbare Menge denkbarer Präparate beschrieben. 20 Der Beklagte beantragt, 21 die Berufung zurückzuweisen. 22 Er verteidigt das verwaltungsgerichtliche Urteil und weist hinsichtlich OMEGAlife unter anderem darauf hin,
ein Fertigpräparat, das im Ausland nicht als Arzneimittel zugelassen sei, in Deutschland nicht über § 73 Abs. 3 AMG zu einem verkehrsfähigen (zugelassenen) Fertigarzneimittel werde. Das in der Schweiz als Nahrungsergänzungsmittel vertriebene OMEGAlife sei in Drogerien und Apotheken erhältlich, sei in der Schweiz nicht als Arzneimittel zugelassen und könne von allen Privatleuten direkt über den Hersteller als Nahrungsergänzungsmittel bestellt und in Euro bezahlt werden; es könne nicht sein,
es, wenn es über eine Apotheke bezogen werde, ein in Deutschland zugelassenes Arzneimittel werde. 23 Hinsichtlich der Cellulosekapseln meint der Beklagte, bei einem Rezepturarzneimittel müsse zumindest bei einem der verarbeiteten Bestandteile die ärztlich verordnet worden seien, die Arzneimitteleigenschaft i.S.v. § 2 AMG (i.V.m. § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV) vorliegen. Bei Vitaminen handele es sich jedoch um Nahrungsbestandteile, die dazu bestimmt seien und bei denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden könne,
sie i.S.v. Art. 2 VO (EG) Nr. 178/2002, § 2 Abs. 2 LFGB von Menschen aufgenommen würden. Schon deshalb handele es sich gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG nicht um ein Arzneimittel. Gegen die Arzneimitteleigenschaft spreche auch,
es dafür ausschließlich darauf ankomme, ob von einem Mittel nach objektiven Maßstäben eine therapeutische Wirkung zu erwarten sei, wobei auf die Wahrnehmung der Zweckbestimmung aus Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers abzustellen sei. Entsprechend sei den Präparaten aus fachlicher Sicht der Regierung von Oberbayern die Arzneimitteleigenschaft abgesprochen worden. Die klägerseits geforderte nähere Überprüfung der Art und Schwere der Erkrankung der Ehefrau des Klägers sei für die Einstufung eines Präparats als Präsentationsarzneimittel nicht relevant. Inwieweit objektiv durch die streitgegenständlichen Mittel bzw. deren Inhaltsstoffe entgegen der pharmazeutischen Bewertung der Regierung von Oberbayern eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung erzielt werden solle, sei ebenfalls nicht ersichtlich, sodass auch eine Einstufung als Funktionsarzneimittel ausscheide. 24 Doch selbst wenn man dies anders beurteilen wollte, würde es an der gemäß § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV notwendigen Apothekenpflichtigkeit fehlen. Dabei komme es nicht auf die konkrete Erkrankung der Ehefrau des Klägers, sondern ausschließlich darauf an, ob von einem Mittel nach objektiven Maßstäben eine therapeutische Wirkung zu erwarten sei, wobei auf die Wahrnehmung der Zweckbestimmung aus Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers abzustellen und die nähere Überprüfung der Art und Schwere der Erkrankung der Ehefrau des Klägers für die Einstufung eines Präparats als Präsentationsarzneimittel nicht relevant sei. 25 Unabhängig davon sei die Beihilfefähigkeit zudem gemäß § 18 Satz 4 Nr. 2 und 3 BayBhV ausgeschlossen. Zu den Mitteln, die geeignet seien, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, gehörten insbesondere auch Nahrungsergänzungsmittel (Verwaltungsvorschrift Nr. 1 Satz 1 zu § 18 Satz 4 Nr. 2 BayBhV). Dabei sei unerheblich, ob ein unter § 18 Satz 4 BayBhV fallendes Mittel zur Behandlung einer Erkrankung verordnet oder verwendet werde. Solche Aufwendungen seien stets als Kosten der allgemeinen Lebenshaltung nach dem Grundsatz der Nachrangigkeit der Beihilfe der zumutbaren Eigenvorsorge zuzurechnen. Unabhängig davon,
eine Beihilfegewährung für die Cellulosekapseln bereits mangels Apothekenpflichtigkeit ausscheide, seien alle einzelnen Mischungsbestandteile der Cellulosekapseln für sich betrachtet durchwegs Nahrungsergänzungsmittel bzw. Vitamine; ein arzneimittelwirksamer Stoff sei dabei nicht erkennbar. Der klägerische Einwand, Magnesiumaspartat sei für Nahrungsergänzungsmittel verboten, verkenne,
es sich bei Magnesiumaspartat nicht um eine Mineralstoffverbindung, sondern lediglich um eine bestimmte Form von Magnesium handele, sodass Anhang II der RL 2002/46/EG (i.V.m. § 3 Abs. 1 NemV) nicht einschlägig sei. Entsprechende Präparate würden unter der Bezeichnung „Magnesiumaspartat“ als Nahrungsergänzungsmittel beworben und frei verkäuflich angeboten. Die Cellulosekapseln unterfielen deshalb sowohl § 18 Satz 4 Nr. 2 als auch Nr. 3 BayBhV. 26 Ein Anspruch ergebe sich auch nicht aus der allgemeinen Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Bei den streitgegenständlichen Präparaten würden keine Aufwendungen für Maßnahmen ausgeschlossen, deren absehbarer Erfolg für die Ehefrau des Klägers von existenzieller Bedeutung oder notwendig sei, um wesentliche Verrichtungen des täglichen Lebens erledigen zu können. Es bestehe hier kein vollständiger Ausschluss von Aufwendungen, sondern nur ein auf nicht apothekenpflichtige Arzneimittel beschränkter Ausschluss. 27 Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge (14 B 19.1279, 14 ZB 18.1498 und M 17 K 17.3915) einschließlich der vorgelegten Verwaltungsakten sowie auf die in der mündlichen Senatsverhandlung (Protokoll S. 2 Mitte) beigezogenen Akten der parallelen Verfahren 14 B 19.1280 (mit 14 ZB 18.1956 und M 17 K 16.4940) und 14 B 19.1283 (14 ZB 18.1934, M 17 K 17.4946) sowie auf die verwaltungsgerichtlichen Akten der beigezogenen früheren Klageverfahren M 17 K 10.3641 und M 17 K 13.4305 - vgl. dazu bereits die Zuleitung des verwaltungsgerichtlichen Vorlageschreibens vom
sie „nach ärztlich verordneter Rezeptur und nicht nach Kundenwünschen hergestellt“ werden (BayVGH, B.v. 16.2.2012 a.a.O. Rn. 26). Dabei ist auch relevant, ob sich das Angebot der Apotheke an eine erkrankte Kundschaft oder an eine gesunde Kundschaft richtet (BayVGH, B.v. 16.2.2012 a.a.O. Rn. 24). 32 Vor diesem Hintergrund spricht vorliegend eine wertende Gesamtbetrachtung aller Umstände für die Annahme eines Präsentationsarzneimittels. So ist schon auf dem ärztlichen Privatrezept vom Arzt ausdrücklich nicht nur der Terminus „Apothekenrezeptur“ aufgebracht und neben dem Namen der Ehefrau des Klägers sowie dem Namen der Apotheke auch die Diagnose angeführt. Schon dies erweckt bei einem durchschnittlichen Verbraucher den Eindruck,
die Apotheke, der dadurch auch die Diagnose der Ehefrau des Klägers bekannt wird, dieses nach ärztlicher Verordnung hergestellte Präparat eben auch als „Apothekenrezeptur“ an die Patientin abgegeben hat, und zwar mit präzise bezeichneten Mengenangaben. Die Apotheke hat das umstrittene Präparat gerade nicht nach einem „Kundenwunsch“, sondern in Umsetzung einer ärztlichen Verordnung in einer Dosierung nach Anweisung des Arztes hergestellt und mit der Abgabe des Produkts gerade an die im Rezept genannte Ehefrau des Klägers auch einen personalen Bezug zu eben dieser erkrankten Kundin hergestellt - das derart exklusiv hergestellte und abgegebene Rezepturpräparat war damit auch nicht an einen „gesunden Kundenkreis“, sondern ganz im Gegenteil an eine erkrankte einzelne Kundin gerichtet. Diese im Ergebnis klar für ein Präsentationsarzneimittel sprechenden Indizien werden durch die diesbezüglichen Ausführungen des Pharmaziereferats der Regierung von Oberbayern nicht in Frage gestellt, weil dort die besagten Details des ärztlichen Rezeptdokuments nicht näher Berücksichtigung finden. Soweit der Beklagte mit dem Pharmaziereferat auf eine „Auslobung“ abstellt, wird nicht hinreichend berücksichtigt,
beim vorliegenden Rezepturpräparat nur eine einzige Adressatin, nämlich die Ehefrau des Klägers selbst, existiert, und wird der Bedeutung gerade des ärztlichen Rezepts für die Präsentation nicht hinreichend Rechnung getragen. 33 Hinzu kommt,
zur Feststellung der Arzneimitteleigenschaft alle einschlägigen Aspekte in den Blick zu nehmen sind, also nicht nur die enthaltenen Stoffe, sondern auch deren Dosierung und die Zubereitungen aus Stoffen, und nicht nur die generelle Zweckbestimmung und die Art der Präsentation, sondern ebenso auch die genaue Art der Anwendung, der Ort der Anwendung und die „Angaben“ zur Dosierung, worauf das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) in seinem Schreiben vom 26. Mai 2021 zutreffend hingewiesen hat (vgl. für den Bereich von Funktionsarzneimittels EuGH, U.v. 6.9.2012 - C-308/11 - ECLI:ECLI:EU:C:2012:548 Rn. 34). Dabei kommt bei Präsentationsarzneimitteln hinzu,
diese - im Interesse des Verbraucherschutzes - sogar dann unter den § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG fallen, wenn sie nicht die vom Verbraucher erwartete Wirkung haben (vgl. EuGH, U.v. 15.11.2007 - C-319/05 - ECLI:ECLI:EU:C:2007:364 Rn. 43). 34 Für die Würdigung aus Sicht eines durchschnittlichen interessierten Verbrauchers ist auch die in Deutschland bestehende „Therapiehoheit des Arztes“ zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, U.v. 26.6.2020 - 5 C 4.19 - BVerwGE 169, 48 Rn. 9, 11), die dafür spricht, in dem Umstand,
das von dem in Deutschland praktizierenden behandelnden Arzt ausgestellte Rezept explizit von einem Arzneimittel spricht und hier sogar die zugehörige Diagnose festhält, ein Indiz dafür zu sehen,
ein durchschnittlicher Verbraucher davon ausgeht,
auch diese Bezeichnung im Rahmen der ärztlichen Therapiehoheit getroffen worden ist und wegen des namentlichen Bezugs gerade zur Ehefrau des Klägers Teil deren ärztlicher Therapie ist, was wiederum indiziell für ein Präsentationsarzneimittel spricht. Zwar besteht die ärztliche Therapiehoheit ihrerseits nicht unbeschränkt und findet namentlich bei Fertigarzneimitteln ihrerseits eine Grenze darin,
eine ärztliche Verordnung eine fehlende, aber gesetzlich vorgeschriebene Zulassung i.S.v. § 21 AMG nicht ersetzen kann (sieht näher 2.). Jedoch steht das beim vorliegenden Rezepturarzneimittel nicht im Raum, weil das Zulassungserfordernis aus § 21 Abs. 1 Satz 1 AMG seinerseits gerade nur bei Fertigarzneimitteln (§ 4 Abs. 1 AMG), nicht aber auch bei Rezepturarzneimitteln gilt. 35 Überdies spricht für eine Präsentationsarzneimitteleigenschaft der Cellulosekapseln auch die klägerseits in der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts vom 22. März 2018 (Sitzungsprotokoll S. 2) überreichte Abbildung eines beschrifteten Behältnisses für Cellulosekapseln (Datum: 14.6.2017). Dort wird das Präparat nicht nur als „apothekenpflichtig“ bezeichnet, sondern ist auch der explizite Hinweis angebracht: „Dosierung nach Anweisung des Arztes!“. Dies spricht zusätzlich aus Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers für die Annahme eines Präsentationsarzneimittels. 36 Im Ergebnis ist somit beim Rezepturpräparat Cellulosekapseln eindeutig von einem Präsentationsarzneimittel i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG auszugehen. Daran ändert sich nichts durch die Argumentation des Beklagten, ein Arzneimittel sei gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG ausgeschlossen, weil es um ein Lebensmittel i.S.v. Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 (Lebensmittel-BasisVO) gehe, auf die § 2 Abs. 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs (LFGB) verweise. Dies verkennt,
VO bestimmt,
Arzneimittel ihrerseits nicht zu „Lebensmitteln“ gehören, sodass der Hinweis auf den Lebensmittelbegriff als solchen nicht geeignet ist, die hier für eine Einschätzung als Präsentationsarzneimittel sprechenden Umstände (siehe oben) in Frage zu stellen. Angesichts dieser aus Sicht des Senats eindeutig für ein Präsentationsarzneimittel sprechenden Umstände geht es insoweit auch nicht um einen Fall der in § 2 Abs. 3a AMG bzw. des Art. 2 Abs. 2 RL 2001/83/EG (vgl. dazu EuGH, U.v. 15.1.2009 - C-140/07 - ECLI:ECLI:EU:C:2009:5 Rn. 20 ff.). 37 1.
im Fall der Ehefrau des Klägers die Verschreibung der Cellulosekapseln medizinisch notwendig war (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 BayBhV). 40 In Bezug auf Aufwendungen, die auf einer ärztlichen Verordnung beruhen, kann aufgrund der Sachkunde des Arztes regelmäßig davon ausgegangen werden,
diese medizinisch geboten sind (BVerwG, B.v. 22.8.2018 - 5 B 3.18 - NVwZ-RR 2019, 112 Rn. 9 m.w.N.). Es ist eine Vielzahl klägerseits vorgelegter und aussagekräftiger medizinischer Stellungnahmen aktenkundig, aus denen sich nicht nur die genetisch bedingte Art der Erkrankung der Ehefrau des Klägers - die in allen Verfahren, deren Akten der Senat beigezogen hat, inmitten steht -, sondern auch die daraus resultierenden Problematiken im Hinblick auf Unverträglichkeiten gegenüber gängigen Arzneimitteln sowie im Hinblick auf die Versorgung mit Nahrung deutlich ergeben. Zu nennen sind insbesondere die Stellungnahmen von Herrn Prof. Dr. med. A.H. vom
sie wegen ihrer extremen Chemikaliensensibilität ihren „täglichen Bedarf“ an lebenswichtigen Substanzen gerade nicht - wie typischer Weise die übrige Bevölkerung - über die „Nahrung“ stillen kann. Es mag sein,
im Regelfall der Bevölkerung typischerweise der Bedarf an Stoffen, die in den Cellulosekapseln enthalten sind, über die Nahrung gestillt wird; gerade dies ist der Ehefrau des Klägers im konkreten Einzelfall aber nicht möglich, und zwar gerade aufgrund ihrer besonders schwerwiegenden und chronischen - genetisch bedingten - Erkrankung. 45 Aus diesem Grund kann nicht die Rede davon sein,
das streitgegenständliche Rezepturarzneimittel geeignet wäre, einen täglichen Bedarf „zu ersetzen“ - vielmehr ist es in der ganz spezifischen, ärztlich verordneten und verantworteten Dosierung ein Ausgleich dafür,
die Ehefrau des Klägers gerade krankheitsbedingt nicht in der Lage ist, ihren täglichen Bedarf an lebensnotwendigen Substanzen mit üblicher Nahrung gefahrfrei zu stillen. 46 1.4.2. Auch die übrigen in § 18 BayBhV genannten Ausschlusstatbestände sind vorliegend nicht einschlägig. Insbesondere handelt es sich bei den Cellulosekapseln nicht um ein Vitaminpräparat i.S.v. § 18 Satz 4 Nr. 3 BayBhV. Die Einschätzung des Beklagten, § 18 Satz 4 Nr. 3 BayBhV sei dahin auszulegen und ein Beihilfeausschluss nach dieser Norm schon dann anzunehmen, wenn auch nur einer der im Präparat enthaltenen Stoffe ein Vitamin sei, teilt der Senat nicht. Vielmehr legt der Senat § 18 Satz 4 Nr. 3 BayBhV eng dahingehend aus,
diese Norm einen im Ausgangspunkt gegebenen Beihilfeanspruch nur dann ausschließt, wenn es sich um ein „reines“ Vitaminpräparat handelt, dessen wirksame Stoffe durchgehend und allein Vitamine sind (ebenso die Berufungsbegründung auf S. 6 vorletzter Absatz); selbst soweit es sich nicht um ein Fertigarzneimittel i.S.v. § 4 Abs. 1 AMG (i.V.m. § 18 Satz 4 Nr. 3 BayBhV) handelt, greift der Beihilfeausschluss aus § 18 Satz 4 Nr. 3 BayBhV nicht ein, wenn es um ein Präparat geht, das neben Vitaminen noch andere Wirkstoffe enthält. Für diese enge Auslegung spricht schon der Wortlaut, der mit dem Begriff „Vitaminpräparate“ eben auf das Präparat insgesamt abstellt, aber gerade nicht auf die Ausgangsstoffe, aus deren Mischung ein Präparat hervorgegangen ist; auch insoweit ist zu sehen,
erst die spezifische Mischung von Stoffen ein Arzneimittel als solches charakterisiert (siehe 1.1, 1.2.). Unabhängig davon weist auch die allgemeine methodische Erwägung,
Ausnahmevorschriften wie der Ausschlusstatbestand des § 18 Satz 4 BayBhV eng auszulegen sind, in die gleiche Richtung. 47 Weil somit der Ausschlusstatbestand des § 18 Satz 4 Nr. 3 BayBhV nicht auf solche Präparate anzuwenden ist, die neben Vitaminen auch andere Wirkstoffe enthalten, ist vorliegend die Beihilfefähigkeit der Cellulosekapseln nicht nach dieser Norm ausgeschlossen, weil jedenfalls das in den Cellulosekapseln enthaltene Magnesiumaspartat kein Vitamin ist. 48
OMEGAlife hier aus dem Ausland importiert wurde (siehe 2.1.2.
das Erfordernis der Verschreibung kumulativ zum Erfordernis der Arzneimitteleigenschaft i.S.v. § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV und der Apothekenpflichtigkeit hinzutritt, sodass der Umstand,
eine Verschreibung erfolgt ist, noch nichts darüber aussagt, ob ein „Arzneimittel“ i.S.v. § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV i.V.m. § 2 AMG vorliegt. Ein Produkt wird nicht schon dadurch zum „Arzneimittel“ i.S.v. § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV i.V.m. § 2 AMG,
es im konkreten Fall ärztlich verschrieben wurde, alleine zur Beschwerdelinderung eingesetzt wurde und kein Lebensmittel ist. Vielmehr ist von einem Arzneimittel i.S.v. § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV in der seit 1. Oktober 2014 geltenden Fassung nur dann auszugehen, wenn sämtliche positiven und negativen Voraussetzungen i.S.v. § 2 AMG (i.V.m. § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV) erfüllt sind - eine bloße „Nähe“ zum Begriff der „Arznei“ genügt diesen Anforderungen nicht (BayVGH, B.v. 29.1.2019 - 14 ZB 18.663 - juris Rn. 14 [ohne amtliche Randnummern abgedruckt in PharmR 2019, 299]). Geklärt ist weiter,
die Bayerische Beihilfeverordnung - abgesehen von § 18 Satz 2 und 3 BayBhV - Erweiterungen gegenüber § 18 Satz 1 Nr. 1 bis 4 BayBhV nur in den von ihr selbst genannten Ausnahmefällen (vgl. etwa § 49 BayBhV) ermöglicht (BayVGH, B.v. 29.1.2019 a.a.O. Rn. 8 m.w.N.). 54 Auch mit der zusätzlich zum begrifflichen Vorliegen der Arzneimitteleigenschaft (§ 2 Abs. 1 AMG) geforderten Apothekenpflichtigkeit verweist § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV auf das diesbezügliche Fachrecht, sodass insoweit insbesondere § 43 AMG Bedeutung erlangt. Aus Letzterem ergibt sich,
die in § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV enthaltene Wendung „apothekenpflichtige Arzneimittel“ - vermittelt über § 43 AMG - voraussetzt,
das jeweilige Arzneimittel „überhaupt“ in Apotheken in den Verkehr gebracht werden darf, was bei Nichterfüllung der Voraussetzungen des § 21 AMG oder - bei Arzneimitteln aus dem Ausland - des § 73 AMG von vornherein nicht der Fall wäre. Diese Wechselwirkung zwischen § 43 Abs. 1 AMG und §§ 21, 73 AMG ergibt sich daraus,
die sog. Apothekenpflicht auf der Rechtsfolgenseite des § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG bedeutet,
ein Arzneimittel nur in Apotheken „in den Verkehr gebracht“ werden darf, es dabei also um das „In-Verkehr-Bringen“ geht. Um eben dieses „In-Verkehr-Bringen“ (vgl. § 4 Abs. 17 AMG) geht es aber auch auf der Rechtsfolgenseite des § 21 Abs. 1 Satz 1 AMG, der das In-Verkehr-Bringen der dort genannten (Fertig) Arzneimittel von einer „Zulassung“ bzw. „Genehmigung“ abhängig macht, soweit keine Ausnahme gemäß § 21 Abs. 2 AMG vorliegt. Nicht anders ist es im Ergebnis (erst recht) bei Arzneimitteln aus dem Ausland, soweit sie gemäß § 73 AMG nicht einmal in den Geltungsbereich des AMG „verbracht“ werden dürfen. Dabei ist zu sehen,
selbst eine Apotheke ein gemäß § 21 AMG zulassungs- oder genehmigungspflichtiges bzw. ein dem Verbringungsverbot des § 73 AMG unterliegendes Arzneimittel nicht - bzw. nur in den von § 73 AMG explizit genannten Ausnahmefällen - „in den Verkehr bringen“ darf. Soweit aber nach § 21 AMG oder § 73 AMG nicht verkehrsfähige Arzneimittel auch nicht über Apotheken „in den Verkehr“ gebracht werden dürfen, spricht dies dagegen, sie als „apothekenpflichtig“ i.S.v. § 43 AMG i.V.m. § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV anzusehen, weil sie - auf der Rechtsfolgenseite - eben auch über Apotheken gerade nicht in den Verkehr gebracht werden dürfen. Soweit nämlich ein Arzneimittel mangels erforderlicher Zulassung in Deutschland nicht in Verkehr gebracht werden darf, und zwar auch nicht gemäß § 73 AMG, dürfte ein solches Arzneimittel nämlich nur „hypothetisch“ für den Fall der Zulassung über eine Apotheke in Verkehr gebracht werden und es bestünde tatsächlich gerade keine „Pflicht“, ein derartiges, ohnehin (mangels Zulassung) nicht verkehrsfähiges Arzneimittel gerade über eine Apotheke in Verkehr zu bringen. 55 Dabei spricht nichts dafür, auch derartige mangels Zulassung letztlich bloß „hypothetisch apothekenpflichtige“ Arzneimittel unter § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV fallen zu lassen. Insbesondere ist die Konstellation eines in Deutschland arzneimittelrechtlich überhaupt nicht zugelassenen Präparats nicht vergleichbar mit der Konstellation eines sog. Off-label-use, also eines durchaus zugelassenen Arzneimittels, bei dem der verordnende Arzt seine Verschreibung lediglich zu einem anderen als dem zugelassenen Zweck vornimmt (vgl. dazu BVerwG, B.v. 26.6.2020 - 5 C 4.19 - BVerwGE 169, 48 Rn. 9 ff. zur Beihilfefähigkeit eines zulassungsüberschreitend verschriebenen, aber sehr wohl in Deutschland zugelassenen Arzneimittels). Zwar ist im deutschen Recht die sog. ärztliche Therapiehoheit anerkannt, die auch zulassungsüberschreitende Anwendungen von Arzneimitteln einschließt (BVerwG, B.v. 26.6.2020 a.a.O. Rn. 9 und 11). Jedoch darf auch diese Therapiehoheit nicht die - auf unionsrechtliche Vorgaben im Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel (Art. 6 der RL 2001/83/EG) zurückgehende - gesetzliche Grundentscheidung für ein behördliches Zulassungsverfahren (§ 21 Abs. 1 AMG) relativieren. Deshalb ist ein bloßer Off-label-use eines Arzneimittels, das immerhin über die erforderliche arzneimittelrechtliche Zulassung verfügt, in keiner Weise vergleichbar mit der Verschreibung eines in Deutschland nicht zugelassenen Arzneimittels. 56 Zusammengefasst ist danach das Tatbestandsmerkmal „apothekenpflichtige Arzneimittel“ i.S.v. § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV i.V.m. § 43 AMG dahingehend auszulegen,
darunter nur solche Präparate fallen, die begrifflich Arzneimittel i.S.v. § 2 AMG sind und für die ein In-Verkehr-Bringen über Apotheken erlaubt - also insbesondere nicht nach § 21 AMG, ebenso aber auch nicht nach § 73 AMG ausgeschlossen - ist und die außerdem ausschließlich über Apotheken (und nirgends sonst) in den Verkehr gebracht werden dürfen. 57 2.1.2.2. Das aus dem Ausland (Schweiz) eingeführte Fertigpräparat OMEGAlife wird nach den aktenkundigen Produktangaben als Nahrungsergänzungsmittel vertrieben. Der aktenkundige Internetausdruck zum Fertigpräparat OMEGAlife spricht sowohl bei der Anwendungsempfehlung (Bl. 70 der Verwaltungsakte im Verfahren 14 B 19.1280) als auch beim abschließenden Hinweis zur in der Schweiz bestehenden Apotheken- und Verschreibungsfreiheit (Bl. 71 der Verwaltungsakte im Verfahren 14 B 19.1280) von einem Nahrungsergänzungsmittel. 58 Angesichts dieser Vermarktungsweise ist OMEGAlife jedenfalls kein Präsentationsarzneimittel i.S.v. des Art. 1 Nr. 2 Buchst. a der RL 2001/83/EG (Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel). Davon war der Senat bereits bei der Ablehnung des klägerischen Beweisantrags zu 1 ausgegangen und hat dabei unter anderem klargestellt,
er davon ausgeht,
die Präparate im Herkunftsland nicht als Arzneimittel im Verkehr sind, insoweit also eine Einordnung als Präsentationsarzneimittel ausscheidet. Dies schließt das aus dem Ausland stammende Präparat OMEGAlife ein. Diese Bewertung war und ist dem Senat auch ohne Beweiserhebung möglich. Denn die Frage des Vorliegens eines Präsentationsarzneimittels kann vom Gericht selbst ohne Sachverständigengutachten beantwortet werden (vgl. BGH, U.v. 11.7.2002 - I ZR 34/01 - juris Rn. 68 ff. [insoweit nur teilweise abgedruckt in BGHZ 151, 286/297]; BVerwG, B.v. 4.3.2014 - 3 B 60.13 - juris Rn. 9 m.w.N.; siehe auch oben unter 1.1.). Davon ist auch der Klägerbevollmächtigte ausgegangen, der zuvor selbst betont hatte (Protokoll S. 5 oben),
das Gericht die Frage einer Präsentationsarzneimitteleigenschaft selbst prüfen könne, da es auf die Verbraucherperspektive ankomme. 59 Demnach verbleibt nur noch die klägerische Argumentation, OMEGAlife sei ein Funktionsarzneimittel (vgl. Art. 1 Nr. 2 Buchst. b der RL 2001/83/EG). Doch selbst wenn man diese vom Kläger behauptete Funktionsarzneimitteleigenschaft des streitgegenständlichen ausländischen Fertigpräparats zugunsten des Klägers unterstellen wollte, würde es diesbezüglich jedenfalls an der Apothekenpflichtigkeit i.S.v. § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV fehlen, weil dieses Fertigpräparat in Deutschland nicht „als Arzneimittel“ verkehrsfähig wäre. 60 2.1.2.
eine der in § 21 Abs. 2 (i.V.m. § 73 Abs. 1) AMG genannten Ausnahmen von der Zulassungspflichtigkeit einschlägig sein könnte. Insbesondere spricht gegen die Annahme einer Ausnahme gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1b AMG,
weder vorgetragen noch ersichtlich ist,
OMEGAlife vom Hersteller patientenindividuell aufgrund von Rezepturen „für“ eine Apotheke in deren Lohnauftrag hergestellt oder abgefüllt wurde. Auch ist nicht ersichtlich,
es bei OMEGAlife um „Therapieallergene“ i.S.v. § 4 Abs. 5 i.V.m. § 21 Abs. 2 Nr. 1g AMG gehen würde. Gegen die Annahme eines Ausnahmefalls gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 6 AMG spricht schon der Umstand,
hier offenkundig gerade keine „Kostenlosigkeit“ besteht. Es geht hier auch nicht um ein „homöopathisches“ Arzneimittel i.S.v. § 38 AMG und des dort vorgesehenen Registrierungsverfahrens. 63 2.1.2.5. Außerdem wäre keine der in § 73 AMG genannten Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbringungsverbot (§ 73 Abs. 1 i.V.m. § 21 AMG) einschlägig. 64 Insbesondere wäre der Ausnahmetatbestand des § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG nicht einschlägig, da OMEGAlife - seine Funktionsarzneimitteleigenschaft unterstellt - nicht aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union (oder des Europäischen Wirtschaftsraums) eingeführt worden ist, sondern aus der Schweiz. Unabhängig davon nimmt § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG nur solche Mittel vom Verbringungsverbot nach § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG aus, die im Ausland „als Arzneimittel“ in Verkehr gebracht werden dürfen (BGH, U.v. 11.7.2002 - I ZR 34/01 - BGHZ 151, 286/298 m.w.N.), was hier weder vorgetragen noch ersichtlich ist. 65 Nichts anderes gilt für den klägerseits betonten Ausnahmetatbestand des § 73 Abs. 3 AMG, der den Import von Arzneimitteln über Apotheken auch aus dem sonstigen Ausland (außerhalb des europäischen Wirtschaftsraums) in den dort genannten Grenzen ermöglicht. Denn § 73 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AMG setzt nach der insoweit einschlägigen zivilgerichtlichen Rechtsprechung voraus,
das jeweilige Fertigarzneimittel im jeweiligen Herkunftsland i.S.v. § 73 Abs. 3 AMG rechtmäßig „als Arzneimittel“ - und nicht etwa als nicht reglementiertes Lebensmittel - in Verkehr gebracht werden darf (OLG Düsseldorf, U.v. 8.7.2008 - I-20 U 191/07 - juris Rn. 21, wobei eine dagegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde erfolglos blieb, vgl. BGH, B.v. 7.10.2009 - I ZR 126/08 - juris). Zwar ist dabei keine einschränkende Auslegung dergestalt zu fordern,
das Präparat im Herkunftsland über eine arzneimittelrechtliche Zulassung verfügen müsste, die qualitativ einer deutschen oder europäischen Zulassung entspricht oder vergleichbar ist (OLG Düsseldorf, U.v. 8.7.2008 a.a.O. Rn. 27; BGH, B.v. 7.10.2009 a.a.O.). Das ändert aber nichts daran,
3 AMG sehr wohl jedenfalls voraussetzt,
das Mittel im Herkunftsland „als Arzneimittel verkehrsfähig ist“ (OLG Düsseldorf, U.v. 8.7.2008 a.a.O.). Die somit - entgegen der klägerischen Einschätzung, die Zulassung im Ausland sei „nicht erscheidungserheblich“ (Protokoll vom 13.12.2021 S. 3 erster Absatz) - erforderliche Verkehrsfähigkeit „als Arzneimittel“ im jeweiligen Herkunftsland i.S.v. § 73 Abs. 3 AMG ist aber für das hier streitgegenständliche, aus dem Ausland stammende Fertigpräparat OMEGAlife klägerseits schon nicht behauptet, geschweige denn ersichtlich. Ganz im Gegenteil wird OMEGAlife außerhalb Deutschlands gerade nicht als Arzneimittel vertrieben (vgl. Bl. 70 f. der Verwaltungsakte zum Verfahren 14 B 19.1280; siehe 2.1.2.2.) und es ist nicht ansatzweise vorgetragen oder ersichtlich,
es dort gleichwohl als Arzneimittel in Verkehr gebracht werden dürfte. 66 2.1.2.6. Zusammenfassend unterläge das Fertigpräparat OMEGAlife somit im Falle der klägerseits vertretenen Arzneimitteleigenschaft in Deutschland der arzneimittelrechtlichen Zulassungspflicht (§ 21 Abs. 1 AMG), würde aber einer derartigen Zulassung ermangeln, wobei es als aus dem Ausland importiertes Präparat dem Verbringungsverbot des § 73 Abs. 1 AMG unterläge, ohne
eine der in § 73 Abs. 2 oder 3 AMG genannten Ausnahmen vorläge, weswegen die Verkehrsfähigkeit und damit auch die Apothekenpflichtigkeit i.S.v. § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV i.V.m. § 43 Abs. 1 AMG zu verneinen wäre. 67 2.1.2.
dieser allgemein gehaltene Ausnahmeantrag nicht anderweitig durch eine ministerielle Entscheidung ebenso allgemein im Außenverhältnis zum Kläger verbeschieden worden ist - sondern nur speziell in dem dem Verfahren 14 B 19.1280 zugrunde liegenden Widerspruchsverfahren -, ist auch der vorliegend geltend gemachte Beihilfeanspruch jedenfalls an der Ausnahmeregelung des § 49 Abs. 2 BayBhV zu messen, ohne
entschieden werden müsste, ob dies auch so wäre, wenn der Kläger keinen entsprechenden Antrag gestellt hätte. 73 2.2.
insoweit eine der dort genannten Fallgruppen einschlägig sein könnte. 74 2.2.
der Kläger Versorgungsbezüge aus der Besoldungsgruppe A15 erhalte und der Gesamtbetrag der betreffenden Präparate für seine Ehefrau bei 41,- € im Monat liege, was im Vergleich zu den Versorgungsbezügen des Klägers nicht unangemessen sei, zumal auch die krankheitsbedingten erhöhten Aufwendungen für unter anderem Reinigungs- und Waschmittel von 135,- € im Monat als Kosten der allgemeinen Lebenshaltung zu keinem anderen Ergebnis führten. 75 2.2.4. Vorliegend ist die Frage einer von § 18 BayBhV abweichenden Ausnahmeentscheidung - auch im Hinblick darauf,
das streitgegenständliche Fertigpräparat für die Ehefrau des Klägers von existenzieller Bedeutung ist - am Maßstab des § 49 Abs. 2 BayBhV zu messen und dabei die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Klägers und der ihm verbleibenden Mittel zu berücksichtigen (vgl. VG München, U.v. 22.3.2018 - M 17 K 16.4940 - UA S. 23 f. unter 2.4; siehe 2.2.3.). Insbesondere gebieten weder Verfassungsrecht noch die UN-Behindertenrechtskonvention insoweit eine abweichende Interpretation derart,
auf Fragen der Alimentation und der dem Kläger verbleibenden Mittel nicht abzustellen wäre. 76 2.2.4.1. Auszugehen ist dabei davon,
im Bereich der dienstrechtlichen Fürsorge ein weiter Gestaltungsspielraum des Normgebers besteht, der auch grobe Typisierungen erlaubt (vgl. BVerwG, U.v. 3.7.2003 - 2 C 36.02 - BVerwGE 118, 277 = juris Rn. 25), wobei eine lückenlose Versorgung nicht nötig (BVerwG, U.v. 2.4.2014 - 5 C 40.12 - NVwZ-RR 2014, 609 Rn. 19 m.w.N.) und eine „Versicherbarkeit“ nicht gefordert ist (vgl. BVerwG, U.v. 3.7.2003 a.a.O. Rn. 19 m.w.N.), und es im Ausgangspunkt auf die jeweils verbleibenden Mittel ankommt, sodass es grundsätzlich keine „starren“ Grenzen gibt (vgl. BVerwG, U.v. 3.7.2003 a.a.O. Rn. 16), was für die vom Staatsministerium der Finanzen und für Heimat und vom Verwaltungsgericht gefundene Auslegung spricht. 77 2.2.4.2. Allerdings kann sich dann, wenn Leistungsbereiche abstrakt-generellen Beihilfeauschlüssen unterworfen werden, die Frage des Erfordernisses einer „abstrakt-generellen“ Härtefallregelung stellen (vgl. BVerwG, U.v. 2.4.2014 - 5 C 40.12 - NVwZ-RR 2014, 609 Rn. 18, 20 ff.), wobei sich dann die Folgefrage stellt, ob § 49 Abs. 2 BayBhV derartigen Problematiken gerecht wird oder ob nicht vielmehr die Wirksamkeit der Leistungsausschlussregelung in Frage steht, soweit der Wesenskern der Fürsorgepflicht betroffen ist, weil Maßnahmen ausgeschlossen sind, die existenziell bedeutsam oder notwendig sind, um wesentliche Verrichtungen des täglichen Lebens erledigen zu können (vgl. BayVGH, U.v. 14.7.2015 - 14 B 13.654 - VGH n.F. 68, 126 Rn. 24 m.w.N. zum Ausschluss von Sehhilfen auch bei Erwachsenen mit gravierender Sehschwäche). 78 Daraus ergibt sich,
BhV und der dortige, die Alimentation und die Frage der verbleibenden Mittel einbeziehende Regelungsansatz stets im Kontext der jeweils einschlägigen Leistungstatbestände zu sehen sind, die die Bayerische Beihilfeverordnung zur Verfügung stellt. Je weitergehend der jeweilige Leistungstatbestand erhebliche Einschränkungen vorsieht, desto eher können Ausnahmeentscheidungen nach § 49 Abs. 2 BayBhV geboten, ein Absehen von der Frage verbleibender Mittel des Beihilfeberechtigten im Wege einer erweiternden Auslegung des § 49 Abs. 2 BayBhV denkbar oder (über § 49 Abs. 2 BayBhV hinaus) sogar eine Unwirksamkeit derartiger Ausschlusstatbestände begründbar sein. Umgekehrt kann ein bloßes Abstellen auf die jeweils noch verfügbaren Mittel des Beihilfeberechtigten umso eher der Fürsorgepflicht genügen, je großzügiger die jeweils im Raum stehenden Leistungstatbestände ihrerseits ausgestaltet sind. 79 Vor diesem Hintergrund erweist sich § 18 BayBhV im Vergleich zu vergleichbaren Beihilferegelungen anderer Normgeber, insbesondere des Bundes, als relativ großzügige Regelung. Hervorzuheben ist insbesondere,
der bayerische Verordnungsgeber die Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln nicht von einer „Verschreibungspflicht“ abhängig macht und damit auf einen Ausschlusstatbestand wie etwa § 22 Abs. 2 Nr. 3 BBhV verzichtet, sodass sich auch die daran anknüpfende Frage der Notwendigkeit eines abstrakt-generellen Ausgleichs (vgl. dazu etwa BVerwG, U.v. 23.11.2017 - 5 C 6.16 - NVwZ-RR 2018, 392) bei § 18 BayBhV nicht stellt. Auch gibt es in § 18 BayBhV keine dynamische Verweisung auf das Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) - Gesetzliche Krankenversicherung - und die dortigen Regelungen des „Bundesausschusses“, wie sie etwa im Bereich der Medizinprodukte ohne Annahme eines Verstoßes gegen die Fürsorgepflicht für verfassungskonform angesehen worden ist (BVerwG, U.v. 26.3.2015 - 5 C 9.14 - BVerwGE 151, 386; im Anschluss daran BayVGH, U.v. 10.8.2015 - 14 B 14.766 - juris). 80 Zu sehen ist bei der im Ausgangspunkt gebotenen typisierenden Betrachtung (siehe 2.2.4.1.) außerdem,
auch der Ausschlusstatbestand des § 18 Satz 4 Nr. 3 BayBhV nicht weit dahin auszulegen ist,
jedwedes Präparat ausgeschlossen wird, das überhaupt irgendein Vitamin enthält, sondern
vielmehr eine enge Auslegung dahingehend geboten ist,
von einem „Vitaminpräparat“ im Sinne dieses Auschluss- und Ausnahmetatbestands nur auszugehen ist, wenn es sich um ein „reines“ Vitaminpräparat handelt, nicht aber wenn noch andere Wirkstoffe enthalten sind (siehe oben 1.4.2.). 81 Hinzu kommt,
BhV nicht so weitgehend auszulegen ist,
er schematisch allein eine „typisierende“ Betrachtung der in der allgemeinen Bevölkerung „regelmäßig“ anzutreffenden Art und Weise der Stillung des täglichen Nahrungsbedarfs - von dem sich beispielsweise der konkrete Fall der Ehefrau des Klägers deutlich unterscheidet - verlangen würde, sondern ganz im Gegenteil Raum lässt, der Situation des täglichen Bedarfs und der Möglichkeit oder einer gesundheitlich bedingten Unmöglichkeit, diesen Bedarf bei den jeweils erkrankten Personen zu stillen, im Einzelfall Rechnung zu tragen (siehe oben 1.4.
eine an § 49 Abs. 2 BayBhV orientierte Härtefallregelung sich hier als unzureichend erweisen würde. 85 Dabei ist zu sehen,
insbesondere Art. 25 des Übereinkommens über die Rechte von Menschen mit Behinderungen (vgl. Gesetz vom 21.12.2008, BGBl. II S. 1419) - UN-Behindertenrechtskonvention (UN-BRK) - jedenfalls dann keine eigene Anspruchsgrundlage für Menschen mit Behinderung darstellt, wenn - wie im Fall des § 18 BayBhV - Menschen mit Behinderung dieselbe Bandbreite von Leistungen zur Verfügung steht wie Menschen ohne Behinderung (BSG, U.v. 6.3.2012 - B 1 KR 10/11 R - BSGE 110, 194 Rn. 17 ff.; BayVGH, B.v. 29.1.2019 - 14 ZB 18.663 - juris Rn. 16 [ohne amtliche Randnummern abgedruckt bei PharmR 2019, 299]). Nichts anderes gilt für das parallele verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, dem Art. 5 Abs. 2 UN-BRK im Wesentlichen entspricht (vgl. BSG, U.v. 6.3.2012 a.a.O. Rn. 31). Vor diesem Hintergrund ist für den Senat auch insoweit entscheidend,
der bayerische Verordnungsgeber einerseits mit § 18 BayBhV eine im Vergleich zu Beihilferegimen anderer Normgeber relativ großzügige Ausgestaltung gewählt hat (siehe oben) und gleichzeitig mit § 49 Abs. 2 BayBhV eine Ausnahmeregelung vorgesehen hat, die im Einzelfall auftretenden Härten unter Berücksichtigung der jeweils verbleibenden Mittel angemessen Rechnung tragen kann. An der Angemessenheit dieses normativen Vorgehens ändert es nichts,
sich angesichts der im vorliegenden Fall vergleichsweise hohen Versorgungsbezüge des Klägers aus der Besoldungsstufe A15 im Ergebnis kein Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Ausnahme aus § 49 Abs. 2 BayBhV ergibt (siehe oben). 86 Weil es im Ergebnis angesichts der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Klägers bereits tatbestandlich an einer Ausnahmesituation i.S.v. § 49 Abs. 2 BayBhV fehlt, stellt sich die Frage, ob § 49 Abs. 2 BayBhV auf der Rechtsfolgenseite lediglich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung vermittelt, der durch eine rechtswidrige Ablehnung oder Unterlassen nicht erfüllt worden sein könnte, von vornherein nicht. Insbesondere gebieten (wie gezeigt) weder Verfassungsrecht noch die UN-Behindertenrechtskonvention insoweit eine abweichende Interpretation derart,
auf Fragen der Alimentation und der dem Kläger verbleibenden Mittel nicht abzustellen wäre. 87
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.