Baugeldempfängers ist, ob und wie er sicherstellen will, dass das Baugeld (nur) seiner Zweckbestimmung zugeführt wird. (Rn. 49) (redaktioneller Leitsatz)
Beklagten zu 1) trägt die Klägerin 22%. Der Beklagte zu 1) trägt seine außergerichtlichen Kosten im Übrigen selbst. Von den bis zum 23.06.2017 angefallenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin und den Gerichtskosten trägt der Beklagte zu 1) 39%, die Klägerin trägt von diesen Kosten 61%. Von den nach dem 23.06.2017 angefallenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin und den Gerichtskosten trägt der Beklagte zu 1) 78%, die Klägerin 22%. Die Klägerin trägt von den Kosten der Streithelfer 22%. Das Urteil ist für beide Parteien gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110%
zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Der Streitwert wird auf 1.725.299,72 € festgesetzt. Tatbestand 1 Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche nach §§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 1 BaufordSiG. Der Beklagte als ehemaliger Vorstand eines inzwischen insolventen Bauunternehmens soll Baugeld nicht für die Befriedigung der berechtigten Vergütungsansprüche der Klägerin für ein Bauvorhaben in Aserbaidschan verwendet habe. 2 I. 1. Die Klägerin ist ein türkisches Stahlbauunternehmen und schloss mit der „A.B.D. AG“ (in Zukunft: A.) Subunternehmerverträge für den Bau
„S.C.B.“ oder „B.C.H.“ (in Zukunft: H.) ab. Es war gemäß Verhandlungsprotokoll vom 23.08.2011 (K1) die Geltung der VOB/B und die Anwendung deutschen Rechts vereinbart. Entwurfsarchitekten für die H. waren die Architekten „G.“. Die Bauüberwachung wurde im Auftrag
Hauptauftraggebers durch die Fa. O. durchgeführt. 3 Die H. wurde am 16.04.2012 eröffnet. Vom 22.05.2012 bis zum 26.05.2012 fand dort vor 18.000 Zuschauern der „Grand Prix Eurovision de la Chanson“ statt. Die H. wurde inzwischen erheblich umgebaut und wird nach wie vor für Veranstaltungen genutzt. 4 2. Zum Gewerk der Klägerin gehörte im Wesentlichen der gesamte Stahlbau bis auf das „inner roof“, das zwar auch aus Stahl besteht, aber nicht von der Kläger geliefert und montiert wurde, sondern von einem Unternehmen „N.“. 5 Am 23.08.2011 wurden zunächst Herstellung und Montage
Stahlbaus (“Structural Steel, Tribune and Facade“) beauftragt, K
Auftraggebers wurden, wenn Rechnungen der Subunternehmer bezahlt werden sollten, in entsprechender Höhe zunächst auf das „Baugeldkonto B.“ gebucht und von dort zur Bezahlung der Rechnung abverfügt. Im Mai 2012 war die Forderung der A. gegen den Staat Aserbaidschan vollständig beglichen. Nach Eröffnung
Insolvenzverfahrens wurde wegen Mängeln am Gewerk A. durch die E. H. AG 1.500.000,00 € an die Bauherrin zurückbezahlt. Zunächst hatte diese im August 2013 mit Schreiben B 5 noch eine Zahlung von 2.189.000,00 € aus der „Warranty Gurantee No. A2.098.305 dated
Insolvenzverfahrens zurückgenommen wurde. 16 Unter dem Datum 24.05.2013 wurde ein „T.F.A.“ durch die A. selbst erstellt, Anlage 3 zum Schreiben K 13, der mit 1.655.375,88 € endete (S. 5
Schreibens vom 07.02.2014, Anlage K 13, sowie Anlage 2 zum Schriftsatz
Klägervertreters vom 23.09.2019.) 17
Beklagten V. seien 131.300.000,00 € von Aserbaidschan eingegangen, danach „lediglich“ 4.007.489,00 € (Bl. 115 d.A.). Das Geld sei, nach den Feststellungen
Insolvenzverwalters, auf dem Hauptkonto eingegangen, dann auf das Baukonto „B.“ je nach Bedarf gebucht und dann von dort die Zahlung geleistet worden. Damit habe die A. ihre entsprechenden Verpflichtungen verletzt. Der Unterhalt eines Treuhandkontos sei gar nicht verlangt, es sei ausreichend, dass Baugeld nicht mit anderem Geld vermischt werden dürfe, jedenfalls aber verwendet würde für die Begleichung der Baurechnungen und nicht für anderes. 23 Es sei nicht richtig, dass es für die Verwirklichung
Tatbestands und die Ermittlung
Schadens auf die Fälligkeit der Forderungen vor Insolvenzeröffnung ankomme. Im übrigen seien ihre Forderungen aber fällig gewesen. Ihre Rechnungen seien inhaltlich nicht beanstandet, sondern einfach nicht bezahlt worden. Selbstverständlich sei das Bauwerk abgenommen worden, dieses bei einer Besprechung in Istanbul. Auch habe der Staat Aserbaidschan die H. längst selbst abgenommen, sonst mache die Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft im dortigen Vertragsverhältnis ja keinen Sinn. Wenn es überhaupt Mängel an der H. gegeben habe - in Höhe von zuletzt behaupteten 1.500.000,00 € - dann seien die nicht dem Gewerk der Klägerin zuzuordnen. Aus K 13 (Schreiben vom 07.02.2014) ergebe sich ja, dass die A. selbst nur von Ersatzvornahmekosten von 530.000,00 € ausging, wenn es dort heiße: „Das State Committee hat mit Schreiben vom 13.08.13 (Anlage 6) insgesamt 2,189 Mio. € an Ansprüchen geltend gemacht. Die Kosten der Ersatzvornahme, die das Leistungsoll T. betreffen, belaufen sich tatsächlich auf über rund 530.000,00 € (Anlage 6).“ Hilfsweise hätte man, wenn es - wie nicht - Mängel gegeben hätte, deren Beseitigung gem. § 648a BGB verweigern können. Der Klage auf Erteilung der Bauhandwerkersicherheit (51 O 1030/13) sei die Insolvenz dazwischen gekommen. Immerhin habe die A. die Bezahlung von 346.880,00 EUR fest zugesagt, warum die nicht bezahlt worden seien, habe bisher niemand erklärt. Diese Zusage sei ein entscheidendes Indiz gegen die Existenz und die Berechtigung der jetzt behaupteten Gegenforderungen. 24 Sämtliche angeblichen eigenen Gegenforderungen der A. - wie etwa im Schreiben vom 07.02.2014 an den Insolvenzverwalter behauptet mit 3.217.898,44 €, K 13 - seien vollständig unsubstantiiert, auch der Insolvenzverwalter hätte solche ja nicht geltend gemacht. 25 Der Beklagte G. V. sei als Vorstandsmitglied ab Empfang
Baugeldes persönlich dafür verantwortlich gewesen, dass dieses zweckentsprechend verwendet werde. Während seiner Amtszeit seien die meisten Zahlungen von Aserbaidschan eingegangen. 26 Auch hätte sich die A. treuwidrig verhalten, wenn trotz der vollständigen Bezahlung durch Aserbaidschan vor der Insolvenzeröffnung Zahlungen an die Klägerin wegen angeblicher - allerdings nicht vorhandener - Mängel zurückbehalten worden wären. Auf keinen Fall aber seien Mängel vorhanden gewesen, die mit 1.800.000,00 € bewertet werden könnten. Die H. sollte vollständig fertig sein für den Eurovision Song Contest und sei das auch gewesen. Hilfsweise habe sich die Fälligkeit im Verhältnis zwischen der A. und der Klägerin daraus ergeben, dass die A. ihrerseits bereits vor der Insolvenzeröffnung - im Mai 2012- vollständig bezahlt wurde. 27 Der Beklagte habe auch vorsätzlich gehandelt. Auf die Auskunft der D. könne er sich nicht stützen. 28 III. Die Klage richtete sich ursprünglich auch gegen den damaligen Prokuristen F. J. als Beklagten zu 2). 29 Die Klage gegen den Beklagten zu 2) wurde mit Teilurteil vom 23.06.2017 (Bl. 375 ff.) abgewiesen. 30 IV. Die Klägerin beantragte zuletzt, 1. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin € 1.725.229,72 nebst Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszinssatz aus € 481.283,56 seit dem 28.03.2012, aus € 552.907,00 seit dem 05.04.2012, aus € 40.715,36 seit dem 09.04.2012, aus € 194.326,63 seit dem 20.04.2012, aus €346,880,00 seit dem 29.12.2012 bis zum 24.01,2013, sowie aus 246.880,00 EUR seit dem 25.01.2013, Zugum-Zug gegen Abtretung in gleicher Höhe der aus dem beim Amtsgericht Landshut unter der Geschäftsummer IN 473/13 laufenden Insolvenzverfahren resultierenden und festgestellten Insolvenzforderung, zu bezahlen. 31 Der Beklagte zu 1) beantragt Klageabweisung. 32 V. Der Beklagte zu 1) erklärt, zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung sei die noch berechtigte Restforderung der Klägerin auf einem Konto der A.B.D. AG vorhanden gewesen. Er sei am 24.09.2012, also zu einem Zeitpunkt ausgeschieden, an dem alle berechtigten Forderungen der Klägerin beglichen gewesen seien. Die Rechnungen K 20, auf die die Klägerin ihre Ansprüche stütze, seien nicht geeignet gewesen, die Forderungen fällig zu machen, da sie - entgegen der VOB/B, die vereinbart gewesen sei - nicht prüfbar und nachvollziehbar gewesen. Sie seien nicht mit einem Aufmaß hinterlegt gewesen seien. Dementsprechend habe die Klägerin sich hinsichtlich der Rechnung vom 28.02.2012, B 1- 1, auch mit einer A-Konto-Zahlung von 250.000,00 € am 10.10.2012 der Bauleitung einverstanden erklärt. Den Rechnungen vom 05.03.2012 und 09.03.2012 (K 20) sowie vom 20.03.2012 seien sämtlich keine Belege beigefügt gewesen, die Leistungen nicht spezifiziert, die Leistungen auch mangelbehaftet, so dass keine Fälligkeit eingetreten sei. Die Rechnung vom 29.11.2012 sei ohnehin erst nach dem Ausscheiden
Beklagten V. gestellt worden. 33 Dass die A. die Zahlungen von Aserbaidschan erhalten habe, sei nach § 641 Abs. 2 Nr. 1 BGB unschädlich, da das ja nicht endgültig gewesen sei, Aserbaidschan habe ja die Bürgschaft gezogen, B
Staats Aserbaidschan eingegangen für dieses Projekt. Er habe hilfsweise auch kein Verschulden, da ihm die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bestätigt habe, dass die Vorgehensweise korrekt gewesen sei. 37 Soweit Forderungen erst nach der Insolvenz fällig wurden, bestehe kein Schaden, da sich die Klägerin dann mit der Insolvenzquote zufrieden geben müsse. An die Feststellungen, die der Insolvenzverwalter getroffen habe, sei man nicht gebunden, diese seien nicht bindend. Der Schadensersatzanspruch könnte nämlich nicht höher sein als die berechtigte Werklohnforderung, abgesehen von der fehlenden Fälligkeit und der noch nicht erfolgten Abnahme habe das Gewerk der Klägerin bis zum Schluss gravierendste Mängel aufgewiesen. 38 So seien auch keine Abschlagsrechnungen fällig geworden, denn auch diesen habe die Einrede
nicht erfüllten Vertrags entgegengestanden. Es sei ausreichend, dass Mängel vorhanden waren, diese brauchten nicht gerügt zu sein. 39 Der gesamte Sachvortrag der Klägerin sei unsubstantiiert. 40 VI. Der Beklagte G.V. hat sich den gesamten Sachvortrag
Beklagten F. J. zu eigen gemacht. Dieser lautete wie folgt: „Der Beklagte F. J. erklärte, man habe den gesetzlichen Anforderungen
B. genügt, was sich aus der Bescheinigung von D. ergebe. Zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung sei aus objektiv nachvollziehbarer Sicht davon auszugehen gewesen, dass wegen festgestellter Mängel kein weiterer Zahlungsanspruch der T. bestanden. Es sei die Stahlkonstruktion mangelhaft beschichtet worden, das Dach sei mangelhaft verschraubt worden, die Treppen hätten Defekte aufgewiesen, es habe weitere Defekte an der Dachkonstruktion gegeben, auch die Türen hätten Defekte aufgewiesen. Die A. hätte in jedem Fall die Mängel angezeigt und Abhilfe verlangt. Die Tatsache, dass später umgebaut worden sei, habe mit den Mängeln nichts zu tun. Die Leistungen seien auch nicht abgenommen worden. Die Klägerin habe keine Schlussrechnung gestellt, obwohl diese gem. § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B erforderlich gewesen sei. Daraufhin habe man mit B 26 der Klägerin am 14.06.2012 eine Frist zur Erstellung der Schlussrechnung gesetzt, die erfolglos verstrichen sei. Auf einen Bonus habe die Klägerin ebenfalls keinen Anspruch gehabt, da die Vorgaben aus der Vereinbarung vom 24.03.2012 nicht erfüllt gewesen seien. Die A. habe vielmehr einen Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten von 530.000,00 €, die den Restvergütungsanspruch entsprechend kürze. In jedem Fall hätte es ein Zurückbehaltungsrecht gegeben, dies wegen der Mängel und in Höhe
doppelten der erforderlichen Kosten. Es sei auch nicht treuwidrig, sich darauf zu berufen, da der Staat Aserbaidschan am 13.08.2013 die vorhandenen Garantien in Höhe von 2.800.000,00 € gezogen habe und erst nach Verhandlungen eine Reduzierung auf I. 500.000,00 € akzeptierte. Es seien der A. zudem im Laufe
Bauvorhabens eigene Kosten von 3.217.898,44 € entstanden, um die Mängel und Versäumnisse der Klägerin auszugleichen. Diese seien von der klägerischen Werklohnforderung, die den Schadensersatzanspruch begründen solle, in Abzug zu bringen.“ 41 Im übrigen wird auf die Schriftsätze der Klagepartei vom 22.10.2015, 15.01.2016, 20.05.2016, I1. 11.2016, 22.12.2016, 04.05.2017, 07.12.2017, 15.01.2018, 01.02.2018, 17.05.2019, 23.09.2019, 15.11.2019, 07.02.2020, 08.08.2020 und 15.12.2020 - jeweils einschließlich der Anlagen - Bezug genommen. 42 Weiter wird Bezug genommen auf die Schriftsätze
Beklagten zu 1) vom 22.12.2015, 29.08.2016, 11.11.2016, 09.06.2017, 14.08.2017, 16.10.2017, 12.01.2018, 30.01.2018, 23.07.2018, 20.03.2019, 20.05.2019, 09.09.2019, 21.10.2019, 06.12.2019, 31.01.2020, 14.12.2020, 25.11.2020 und 14.12.2020 sowie
Beklagten zu 2) vom 24.11.2015, 01.03.2016, 29.06.2016 und 01.09.2016 - jeweils einschließlich der Anlagen. Ergänzend wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Streithelfer H. u. M. vom 24.07.2020 und vom 14.12.2020. 43 Im Termin vom 21.01.2016 (Bl. 61 ff.) wurden die Beklagten G. V. und der damalige Beklagte F. J. angehört. Im Termin vom 09.09.2016 (Bl. 184 ff.) wurden beide Beklagte erneut angehört, außerdem gab der als Parteivertreter anwesende spätere Zeuge Rechtsanwalt G. eine Erklärung ab. 44 Das Gericht hat dann Beweis erhoben durch jeweils uneidliche Einvernahme der Zeugen A. A. und R. S. im Termin vom 12.05.2017 (Bl. 357 ff.), M. K. im Termin vom 24.08.2017 (Bl. 424 ff.), F. K. und M. N. im Termin vom 14.12.2017 (Bl. 457 ff.), S. G. im Termin vom 15.03.2018 (Bl. 512 ff.), G. W. im Termin vom 18.05.2018 (Bl. 536), A. F. und B. R. im Termin vom 02.08.2018 (Bl. 562 ff.). Im Termin vom 29.03.2019 (Bl. 699 ff.) wurden die Zeugen A. A. und R.N. uneidlich vernommen. Die uneidliche Einvernahme
Zeugen R. H. erfolgte im Termin vom 26.09.2019, (Bl. 948 d.A.). In diesem Termin wurde auch ein Augenschein an Bildern und Videos eingenommen und der Sachverständige K.-H. P. angehört. Im Termin vom 26.11.2020 wurde der Sachverständige P. zur Ergänzung seines schriftlichen Gutachtens vom 25.06.2020 mündlich angehört (Bl. 1187 ff. d.A.). 45 Nachdem die Beweisaufnahmen bis auf die Beweisaufnahme im Termin vom 26.11.2020 nicht vor dem erkennenden Gericht (§ 355 ZPO) durchgeführt worden sind, sondern es zu mehrfachen Wechseln in der Zusammensetzung der erkennenden Kammer kam, wurden die Protokolle der Beweisaufnahmen den Entscheidungen zugrunde gelegt, § 285 ZPO. Auf die Protokolle wird ausdrücklich Bezug genommen. Entscheidungsgründe 46 Die zulässige Klage war zum überwiegenden Teil begründet. Die Klagepartei musste sich allerdings Abzüge in der Schadenshöhe wegen nicht behobener Mängeln am Bauwerk gefallen lassen. Auch hinsichtlich der Zinsen war die Klage nur in Höhe der Prozesszinsen begründet. 47 Anspruchsgrundlage für das Begehren der Klagepartei bilden §§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 1 Abs. 1 B.. Der Beklagte als (ehemaliger) Finanzvorstand der A. ist persönlich schadensersatzpflichtig, wenn er vorsätzlich Baugeld i.S.d. § 1 B. zweckwidrig verwendet hat und
halb eine der Klägerin als Bauunternehmerin zustehende Werklohnforderung nicht erfüllt wird, vgl. BGH VI ZR 92/16, NZBau 2018, 601. 48 I. 1. § 1 Abs. 1 B. ist Schutzgesetz i.S.
2 BGB. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Forderungen der Klagepartei sämtlich dem Schutzbereich
zugrunde. Es ist zwischen den Parteien auch unstreitig, dass die Zahlungen
Staates Aserbaidschan Baugeld i.S.
3 Nr. 2 B. sind. Nach dem unstreitigen Sachvortrag steht auch fest, dass es zur Insolvenzeröffnung kam und das Baugeld - jedenfalls separiert - nicht mehr vorhanden war bei Insolvenzeröffnung. Es wäre nun Sache
Beklagten, die anderweitige ordnungsgemäße Verwendung
Baugeldes für das streitgegenständliche Bauvorhaben nachzuweisen, OLG Jena, Urteil vom 19.02.2009, Az. 1 U 972/07, BGH VII ZR 270/86, NJW 1988, 263, BGH VII ZR 305/99, NZBau 2002, 392. Dazu ist kein Vortrag von Seiten
Beklagten erfolgt. Aus den Kontounterlagen, die die Klagepartei vorgelegt hat, ergibt sich, dass nach dem Eingang
Baugeldes auf dem Konto der A. von diesem Konto aus Zahlungen geleistet wurden, die nichts mit dem Bauvorhaben zu tun hatten. 49
Baugeldempfängers, ob und wie er sicherstellen will, dass das Baugeld (nur) seiner Zweckbestimmung zugeführt wird. 50 3. Der Beklagte verteidigt sich gegen den Anspruch der Klagepartei weiter damit, sämtliche gestellten und fälligen Forderungen der Klägerin seien doch stets bezahlt worden, es habe nichts Offenes mehr gegeben. Diese habe also keinen Schaden erlitten und hat sich hierzu auf das Zeugnis
Zeugen R. S. berufen. 51 Der als Zeuge vernommene ehemalige Mitarbeiter der A. R. S. war im Jahre 2012 Leiter der Finanzabteilung der A.. Der Zeuge berichtete, das Geld aus Aserbaidschan sei auf das Hauptkonto gegangen. Auf die Frage, warum das Geld nicht komplett auf dem B.-Konto lag, „so war die entweder ursprüngliche oder spätere Abverfügung auf das Hauptkonto wohl aus geldpolitischen Gründen so gemacht worden.“ Der Zeuge war sich ursprünglich nicht mehr sicher, ob das Geld direkt auf das Hauptkonto ging oder ob es zunächst auf das Baukonto floss und dann erst auf das Hauptkonto überwiesen wurde. Auf Vorhalt der Kontoauszüge bestätigte der Zeuge aber, dass Aserbaidschan direkt auf das Hauptkonto zahlte. Der Zeuge führte weiter aus „Österreich hat uns immer wieder Geld zur Verfügung gestellt, damit wir unsere fälligen Leistungen bezahlen konnten.“ Der Zeuge war sich im übrigen aber sicher, dass sämtliche ihm zur Zahlung vorliegenden Rechnungen über B. auch bezahlt worden waren. 52 Allerdings ist daraus nicht zu schließen, dass der Klägerin materiell keine Ansprüche mehr zustanden. Der Zeuge und auch die Beklagten J. und V. beschrieben das Procedere, das üblich war, bis eine Rechnung in der Finanzabteilung zur Anweisung kam. Dass die Prüfung in den vorbefassten Stellen nicht zu dem Ergebnis führte, dass eine Rechnung freigegeben werden konnte, bedeutet im Umkehrschluss nicht, dass der Klägerin die Bezahlung der Rechnung nicht doch zugestanden hätte. Allein
halb, weil in der Finanzabteilung nichts zur Überweisung abgerufen wurden, war die Klage also nicht abzuweisen. 53 4. Der Beklagte behauptet weiter, es sei zum Zeitpunkt seines Ausscheidens im September auf einem Konto der A. mehr als die - berechtigen - Forderung als Guthaben vorhanden gewesen. Auch dieser Einwand kann dem Klageabweisungantrag allerdings nicht zum Erfolg verhelfen. Es mag zutreffend sein, dass beim Ausscheiden
Beklagten noch ausreichende Guthaben auf dem Konto der A. vorhanden waren, auch dass später noch weitere Gelder
Bauherrn auf das Geschäftskonto der A. geflossen sind, die die noch offenen Forderungen der Klagepartei überstiegen haben. Das würde den Beklagten allerdings nur dann entlasten, wenn er zuvor dafür gesorgt hätte, dass das Baugeld ausschließlich für das Bauvorhaben in B. verwendet wird. Dass es nachträglich noch möglich gewesen wäre, bei der Klägerin keinen konkreten Schaden eintreten zu lassen - weil die noch zu erwartenden Mittel höher als die Forderung der Klagepartei waren und die Amtsnachfolger diese Rechnungen bezahlen - lässt den Verstoß gegen das B. in objektiver Hinsicht nicht entfallen. Nachdem der Beklagte keinen Schädigungsvorsatz zu haben braucht, um den Tatbestand zu erfüllen (s.u.) ist es ohne rechtliche Bedeutung, wenn er sich über den Eintritt eines konkreten Schadens bei der Klägerin keine Gedanken gemacht oder diesen für nicht wahrscheinlich oder für ausgeschlossen gehalten hat. 54 5. Der Beklagte ist im September 2012 aus dem Vorstand ausgeschieden. Die Abschlagsrechnungen der Klägerin datieren, bis auf die Rechnung vom 29.11.2012, sämtlich aus der Zeit, als der Beklagte noch Finanzvorstand der A. war. Es war auch im Verantwortungsbereich
Beklagten als Finanzvorstand der A., die Verwendung der Gelder zu organisieren. Der Beklagte hätte dafür Sorge tragen müssen, dass auch für die Werklohnforderungen der Baubeteiligten, die nach seinem Ausscheiden fällig werden - etwa weil der Werkunternehmer noch Mängel beseitigen muss oder weil noch Rechnungen geprüft werden müssen - noch das bereits empfangene Baugeld zur Befriedigung vorhanden ist. Es ist richtig, wenn die Klagepartei vorträgt, eine aktuell fällig Forderung
Subunternehmers sei nicht Voraussetzung für die Erfüllung
objektiven und subjektiven Tatbestands
Verstoßes gegen § 1 B.. Insoweit wird auf die zutreffenden rechtlichen Ausführungen der Klagepartei ausdrücklich Bezug genommen. Entscheidend ist nämlich, dass das Baugeld anderweitig und damit missbräuchlich verwendet wird mit der Folge, dass die Bauleistungen später nicht mehr aus dem Baugeld bezahlt werden könnten. 55 6. Der Verstoß gegen das B. führt nur dann zum Schadensersatz, wenn er vorsätzlich begangen wurde, BGH VI ZR 47/80, NJW 1982, 1037. Ist der Empfänger
Baugeldes eine juristische Person, dann haftet im Falle seines Verschuldens auch ihr gesetzlicher Vertreter. 56 Ohne den Rückgriff auf die konkret verfügungsbefugte natürliche Person wäre die Schutzfunktion der Vorschrift in Frage gestellt. Dabei ist es allerdings für den Vorsatz ausreichend, dass die Entfremdung von Baugeld vorsätzlich erfolgt ist, auf die Billigung eines Schadenserfolges - und damit auf die Hoffnung, es werde kein Schaden eintreten - kommt es nicht an, siehe BGH a.a.O. 57 Der Beklagte stellt nicht in Abrede, dass er die Eigenschaft als Baugeld kannte, auch nicht, dass er selbst maßgeblich Verantwortlicher war. Er verteidigt sich lediglich damit, dass er davon ausgegangen sei, die Vorschriften
B. einzuhalten im Hinblick auf die projektbezogenen Kostenrechnung, die bei der A. geführt worden sei. Damit berühmt sich der Beklagte nicht eines Tatbestands-, sondern eines Rechtsirrtums, vgl. BGH VI ZR 230/ 89, NJW-RR 1991, 141. 58 Im Zivilrecht gilt grundsätzlich die sogenannte Vorsatztheorie, wonach zum Vorsatz auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört, so dass bei einem Verbotsirrtum eine Haftung entfällt. Handelt es sich allerdings um ein Schutzgesetz aus dem Strafbereich, wo der Verbotsirrtum nur entlastet, wenn er unvermeidbar war (§§ 17 StGB, 11 Abs. 2 OWiG, Schuldtheorie), so gilt das auch im Anwendungsbereich
§ 2 B. ist in Zusammenhang mit § 1 B. zu sehen, also ein Schutzgesetz aus dem Strafbereich. Mithin kann sich der Beklagte nur dann auf fehlende Schuld berufen, wenn der Irrtum über die Anforderungen an das B. für ihn unvermeidbar war, vgl. BGH VII ZR 92/16, NJW 2018, 2115. 59 Es ist für jemanden, der noch dazu in einer so herausgehobenen Position wie der Beklagte tätig war, schwer vorstellbar, dass ein Irrtum über das Bestehen eines Schutzgesetzes unvermeidbar ist, soweit dieses für seinen Arbeitsbereich erlassen wurde. Jeder ist nämlich im Rahmen seines Wirkungskreises verpflichtet, sich über das Bestehen von Schutzgesetzen zu unterrichten. Der Beklagte bestreitet auch nicht, dass er Kenntnis von diesem Schutzgesetz und seinem wesentlichen Inhalt hatte. Ein Irrtum ist nur dann unvermeidbar, wenn der Täter trotz der ihn nach den Umständen
Falles seiner Persönlichkeit sowie seinem Lebens- und Berufskreis zuzumutenden Anspannung
Gewissens die Einsicht in das Unrechtmäßige seines Handelns nicht zu gewinnen vermochte. Das setzt voraus, dass er alle seine geistigen Kenntniskräfte eingesetzt und etwa auftauchende Zweifel durch Nachdenken und erforderlichenfalls durch Rat beseitigt hat. Hätte der Täter bei gehöriger Anspannung seines Gewissens das Unrechtmäßige seines Tuns erkennen können, so ist sein Verbotsirrtum verschuldet. Dabei sind an den Täter höhere Anforderungen zu stellen als hinsichtlich der Beobachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt bei den Fahrlässigkeitsdelikten. 60 Hätte der Beklagte diese Sorgfalt angewendet, dann hätte er erkennen können, dass nicht die Dokumentation der Verwendung, sondern die Verwendung selbst das Gebot
Damit ist seiner Argumentation, er habe einer Bescheinigung der Wirtschaftsprüfer vertrauen dürfen, der Boden entzogen. 61 Es kann den Beklagten insoweit auch nicht entlasten, dass die Staatsanwaltschaft Landshut das Verfahren gegen ihn gem. § 170 II StPO eingestellt hat. Die Staatsanwaltschaft Landshut hat die Einstellungsverfügung auf die schriftlichen Dokumente der Wirtschaftsprüfer gestützt, diese aber nicht selbst vernommen und aus Sicht der Kammer den Text der Bescheinigung damit fehlinterpretiert. 62 Vorliegend ist dem Beklagten zuzugestehen, dass die Formulierung in dem Schreiben der D. vom 12.12.2011 (B 1 -42) die Interpretation zu lassen würde, die A. habe den gesetzlichen Verpflichtungen
B. „durch die Dokumentation anhand einer projektbezogenen Kostenrechnung“ genügt. 63 Die durchgeführte Beweisaufnahme hat aber ergeben, dass das Schreiben gerade nicht die tatsächliche Einhaltung der gesetzlichen Verpflichtungen bestätigen sollte, sondern nur das Vorliegen einer geeigneten Dokumentation. Vor dem Hintergrund der Erstellung
Schreibens wird auch deutlich, dass der Beklagte dies hätte erkennen können. Der Geltungsanspruch
Rechtes erfordert daher, dass der Verpflichtete das Risiko seines Irrtums über die Rechtslage selbst trägt. 64 Die uneidliche Einvernahme der Zeugen F. K. und M. N. im Termin vom 14.12.2017 lieferte Aufklärung zu dem Hintergrund, der zur Erstellung der Schreiben führte, auf die sowohl die Staatsanwaltschaft Landshut ihre Einstellungverfügung gestützt hat als auch auf die der Beklagte sich bezieht, wenn er meint, er hafte nicht für den Verstoß. Hier handelt es sich um die Schreiben vom 12.12.2011 (Anlage B 1-42) und 10.08.2012 (Anlage B 4). 65 Der Zeuge N., der konkret mit der Abschlussprüfung bei der A. beschäftigt war, erklärte im Termin vom 14.12.2017 (Bl. 460 d.A.), dass nach dem Update
Bauforderungssicherungsgesetzes im Jahre 2009 die Diskussion aufgekommen sei, wie dieses im Rahmen der Jahresabschlussprüfung zu berücksichtigen sei. Hierzu habe es ein Protokoll
Immobilienwirtschaftlichen Fachausschusses
Instituts der Wirtschaftsprüfer (IDW) gegeben. An der Auskunft der IDW orientiert, seien fehlende Treuhandkonten bei Vorliegen einer projektbezogenen Kostenrechnung für einen Abschlussprüfer kein Indiz für einen Verstoß gegen das Bauforderungssicherungsgesetz, so dass kein Vermerk im Abschlussbericht erforderlich wird. Er sei sich zu 99,9% sicher, dass der Beklagte V. mit einem Rundschreiben
Bau- und Industrieverbands auf die Abschlussprüfer zugekommen war, das auf dieses Protokoll
Immobilienwirtschaftlichen Fachausschusses
Instituts der Wirtschaftsprüfer Bezug nimmt und eine entsprechende Stellungnahme für die A. haben wollte. Gegenstand der beauftragen Abschlussprüfung sei nicht die Einhaltung
B. gewesen, sondern die Einhaltung von Rechnungslegungsvorschriften. Gemäß § 328 Abs. 1 S. 3 HGB sei man in diesem Rahmen verpflichtet gewesen, Tatsachen, die Verstöße erkennen lassen, im Prüfbericht festzuhalten. In Bezug auf das B. war die projektbezogene Kostenrechnung erforderlich, wenn es keine Treuhandkonten gab. Der Zeuge führte dazu aus: „Diese ist für die zuständigen Organe
Unternehmens ausreichend, um die Baugeldverwendung zu monitoren“. Wenn die projektbezogene Kostenrechnung vorlag, gab es für die Prüfer keine Notwendigkeit im Abschlussprüfbericht zu vermerken, dass sie einen Verstoß erkennen konnten. Für den Fall, dass man weder Treuhandkonten noch eine projektbezogene Kostenrechnung gefunden hätte, dann hätte es einen entsprechenden Bericht gegeben (“Ein entsprechender Hinweis bzw. ein entsprechender Bericht wäre erfolgt, wenn weder Treuhandkonten vorhanden gewesen wären, noch eine projektbezogene Kostenrechnung.“). 66 Dieser Hintergrund der Stellungnahme vom 12.12.2011 wurde auch vom Zeugen K. bestätigt. Weiter gab dieser an, dass die Intention der Schreiben trotz der unterschiedlichen Formulierung dieselbe war und verwies dabei darauf, dass in allen Schreiben jeweils auf die Einschätzung
Immobilienwirtschaftlichen Fachausschusses
Instituts der Wirtschaftsprüfer Bezug genommen wird. 67 Die protokollierten Angaben der Zeugen waren für das Gericht auch glaubhaft. Diese waren in sich schlüssig und gut nachvollziehbar. Auch waren die Angaben der Zeugen jeweils für sich genommen, aber auch zueinander widerspruchsfrei. 68 Eine juristische Bewertung, ob die Voraussetzung
B. eingehalten werden, haben die Zeugen nicht vorgenommen. Mit der projektbezogenen Kostenrechnung hatte der Vorstand der A. lediglich ein grundsätzlich passendes Monitoring-Instrument zur Hand um überhaupt festzustellen, welche Gelder in welches Bauvorhaben flossen und die Verwendung
Baugeldes entsprechend zu steuern. Die bloße Tatsache, dass die Verwendung
Baugeldes dokumentiert wird, sagt nichts dazu aus, ob dieses Baugeld auch „richtig“ verwendet wird. Gerade die richtige Verwendung ist aber mit Strafe bewehrt, nicht die Dokumentation oder deren Fehlen, dass das Baugeld anderweitig verwendet worden ist. Der Hintergrund der Anfrage war auch nicht, die Verwendung
Baugeldes überprüfen zu lassen, sondern einen entsprechenden Vermerk im Abschlussbericht zu vermeiden. Anders als die Staatsanwaltschaft Landshut in ihrer Einstellungsverfügung B1-38 vom 21.05.2014 ist die Kammer also nicht der Meinung, dass sich der Beklagte V. hier entlasten kann. Den Rat, den ihm Wirtschaftsprüfer - keine Juristen - gegeben haben, war vor einem völlig anderen Hintergrund. Die Kostenrechnung stellte nur sicher, dass die Verwendung
Baugeldes überhaupt überprüft werden konnte. Sie ersetzte aber nicht die Überprüfung der Baugeldverwendung, geschweige denn die richtige Steuerung der Zahlungsströme an diejenigen, die tatsächlich Leistungen erbrachten. 69 Ausgehend von den Grundsätzen, die der BGH in seiner Entscheidung VI ZR 163/17 vom 10.07.2018 (ZIP 2018, 1678 f.) aufgestellt hat, kommt die Kammer zum Ergebnis, dass sich der Beklagte nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen kann. 70 II. 1. Entgegen der Auffassung der Klagepartei ist es allerdings für die Höhe
Schadensersatzanspruchs entscheidend, wann ihre Forderungen fällig geworden sind. Forderungen, die erst nach der Insolvenzeröffnung fällig wurden, wären auch nicht aus dem Baugeld zu befriedigen gewesen, wenn dieses zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch auf den (allgemeinen) Konten der A. vorhanden gewesen wäre. In der Insolvenz selbst fällt auch das Baugeld in die Insolvenzmasse, siehe BGH IX ZR 220/11, Beschluss vom 26.04.2013, NJW 2013, 2514, OLG Brandenburg, 16.11.2014, 4 U 202/10, NZBau 2012, 166, OLG Stuttgart, 10 U 25/13, 24.06.2014, Beck RS 2015,0584. In diesem Fall hätte die Klägerin einen Schaden nur insoweit erlitten, als sich die Insolvenzmasse nicht entsprechend erhöhte, weil das für sie gedachte Geld dort nicht mehr vorhanden war. Der Klägerin würde dann die Insolvenzquote an einer höheren als der tatsächlich vorhandenen Masse zustehen, hier also als Insolvenzquote geschätzte 5% gem. Aussage
Zeugen M.A.K., Bl. 426 d.A. - an einem um ihre ausgefallene Forderungen erhöhten Vermögen der Insolvenzschuldnerin. 71 Das bedeutet, dass sich der Schaden der Klägerin danach bestimmt, was sie zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung tatsächlich von der A. verlangen konnte. Waren Forderungen der Klägerin noch nicht fällig, standen der A. Zurückbehaltungsrecht zu - etwa wegen noch nicht beseitigter Mängel - oder hatte die A. zu diesem Zeitpunkt bereits wirksam mit eigenen Ansprüchen (Schadensersatz, Minderung oder Selbstvornahmekosten) aufgerechnet, reduziert sich der ersatzfähige Schaden der Klägerin und damit deren Anspruch in dieser Höhe. 72 Ein Baugeldgläubiger hat nämlich auch dann keinen Schaden erlitten, wenn eine pflichtgemäße Zahlung insolvenzrechtlich anfechtbar gewesen wäre, vgl. BGH IX ZR 220/11 a.a.O, weil die Klägerin mit der vollständigen Bezahlung
Werklohnes eine Befriedigung erlangte, die sie nicht zu beanspruchen hatte, § 131 InsO. 73 2. Der Beklagte hat sich - grundsätzlich erheblich - damit verteidigt, die gesamte Forderung der Klägerin sei noch nicht fällig gewesen, ganz unabhängig von Aufrechungen und Zurückbehaltungsrechten. Das trifft jedoch nicht zu. 74 a) Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die A. ihrerseits vom Auftraggeber bis zur Insolvenzeröffnung den gesamten vertraglich vereinbarten Werklohn vom 135.307.489,00 € gem. K 19 ausbezahlt erhalten hat. Der Beklagte wendet hier zwar ein, der Bauherr habe ja die Bürgschaft gezogen, so dass man nicht davon ausgehen könne, es sei der gesamte Werklohn geflossen. Tatsächlich hat Aserbaidschan am 13.08.2013 von der Bürgin H. die Bezahlung von zunächst gut 2.800.000,00 € verlangt, sich nach späteren Verhandlungen aber mit einem geringeren Betrag zufrieden gegeben. Die Tatsache, dass hier eine Bürgschaft gestellt worden war, hat keinen Einfluss auf die Zuordnung der Zahlungen für das Bauvorhaben. Mit der Stellung einer Bürgschaft wurde nur eine Sicherheit geleistet. Die Zahlungen an die A. erfolgten vollständig auf das Bauvorhaben und zu
sen Vergütung, es gab keine Zahlungen etwa nur unter Vorbehalt. Auch wurde die Bürgin erst nach dem Insolvenzantrag in Anspruch genommen, so dass dieser Aspekt für das Geschehen vor der Antragstellung nicht in den Blick genommen werden muss. 75 Unter der Geltung
2 Nr. 1 BGB (“Durchgriffsfälligkeit“) war der Werklohn, den die Klägerin verlangen konnte, somit grundsätzlich ebenfalls fällig. Es soll demjenigen, der eine Leistung tatsächlich erbracht hat, seine Vergütung gesichert sein, wenn der Dritte, der das Werk tatsächlich erhält, dem Besteller zur Leistung verpflichtet ist und diese auch bezahlt. Es soll widersprüchliches Verhalten
Hauptunternehmers zu Lasten
Subunternehmers ausgeschlossen werden. Damit entfällt allerdings nicht das grundsätzliche Leistungsverweigerungsrecht
Hauptunternehmers wegen eines Mangels, auch wenn der Besteller wegen
Mangels keine Rechte geltend macht oder geltend machen kann, vgl. BGH, 01.08.2013, VII ZR 75/11, NJW 2013,
Klägervertreters vom 23.09.2019). Zu dieser Rechnung befragt berichtete der Zeuge R. H., kaufmännischer Projektleiter der A. in B., in seiner uneidlichen Einvernahme im Termin vom 26.09.2019 (Bl. 948 ff. d.A.) das sei der Betrag gewesen, der der T. rechnerisch nach den Verträgen und unter Abzug der bereits geleisteten Zahlungen zugestanden habe. 82 Der Beklagte wendet gegen die Fälligkeit weiter ein, dass es an den entsprechenden Aufmaßen gefehlt habe. Die Klagepartei hat dazu behauptet, den Abschlagsrechnungen seien jeweils Aufmaße beigefügt gewesen. Es konnte dahinstehen, ob das zutrifft oder nicht. Die A. hat das Fehlen von Aufmaßen jedenfalls in 2013 nicht beanstandet und damit darauf im Ergebnis verzichtet. Nachdem die Fälligkeit aus den einzelnen Abschlagsrechnungen nicht (nur) an - möglicherweise - fehlenden Aufmaßen, sondern an Leistungsmängeln scheiterte, war diese Frage nicht weiter zu vertiefen. 83 Eine Prüfungsfrist für die A. gem. § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B ergab sich im Hinblick auf die von ihr selbst erstellte Schlussrechnung (“T. ist der Aufforderung eine entsprechende Schlussrechnung einzureichen, nicht nachgekommen…“, siehe K 13) nicht mehr, so dass die Forderungen der Klägerin - unterstellt, es gab keine Zurückbehaltungsansprüche wegen Mängeln - zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung am 01.09.2013 und auch schon zum Zeitpunkt
Insolvenzantrags am 19.06.2013 fällig gewesen wären. 84 III. Zur Höhe der klägerischen Forderung ist das Gericht davon überzeugt, dass der Klägerin - vorbehaltlich der Mangelfreiheit der Leistungen - zum 24.05.2013 eine Vergütung von 1.725.229,72 € zugestanden hätte. 85 Dieser Betrag ergibt sich nicht nur aus den Schreiben der Klägerin an die A. (K 56) sondern auch aus der Aufstellung, die die A. selbst unter der Überschrift „Final Account“ - Anlage 2 zum Schriftsatz KV vom 23.09.2019, auch K 57 erstellt hat, auch wenn dieser „Final Account“ mit 1.655.375,88 € endet. Ausgehend von einer im Juni 2012 einschließlich eines Bonus vereinbarten Vertragssumme von 23.173.000,00 € und Nachträgen von 346.880,00 € sowie 57.000,00 € kommt es zu einem Gesamtvolumen von 23.576.880,00 €. Abzüglich Zahlungen durch die A. (21.149.939,28 € und 57.000,00 € und 100.000,00 €) und den Bauherrn direkt (305.219,00 € und 7.500,00 €) sowie Kostenbeteiligungen in Prozentbeträgen ergibt dieses 1.725.229,72 €. Im final account sind zur Ermittlung der Endsumme nämlich weitere 69.853,84 € (“Less invoice No 5, Less Invoice No 6, Less Invoice for May“) als bereits bezahlt in Abzug gebracht, die allerdings nicht mehr geflossen waren. 86 Der Zeuge W. hat in seinem Schreiben an den Insolvenzverwalter (B 1-40) vom 22.01.2014 die Forderungen der T. rechnerisch bestätigt in Höhe von 1.655,375,68 € für den Statement of Account vom 24.05.2013 (S. 2 zur Notiz vom 13.01.2014) und dabei bei den Zahlungen die angeblich weiter bezahlten 69.853,84 € nicht als tatsächlich bezahlt bestätigt, sondern nur die 21.306.939,28 €, die sich aus den oben genannten Zahlungen ergeben. 87 Der Beklagte hat sich im Schriftsatz vom 11.12.2016 gegen die Annahme dieser Höhe gewandt und Bezug genommen auf eine Aufstellung B 1-36, in der Barzahlungen dokumentiert sind in Höhe von 313.046,56 € für die Zeit bis zum 25.04.
ausgefallenen Werklohnes nicht. Nach Insolvenzeröffnung könnte allenfalls der Insolvenzverwalter eine solche Aufrechung erklären, was hier aber ausdrücklich nicht geschehen ist. Insoweit wird auf die Einvernahme
Zeugen M.A.K.e Bezug genommen. Dieser erklärte im Termin vom 24.08.2017 (Bl. 426 d.A.), er erinnere sich nicht daran, dass die tatsächliche Geltendmachung dieser Forderungen von 3.300.000,00 € „Gegenstand unserer Überlegungen“ war. 92 c) Die Kammer konnte sich nicht davon überzeugen, dass es eine Aufrechnungserklärung gegeben hat. Die Aufrechnungserklärung ist eine Willenserklärung, § 388 S. 1 BGB. Sie ist ein einseitiges Rechtsgeschäft und erst sie führt unmittelbar zur wechselseitigen Tilgung von Haupt- und Gegenforderung. 93 Diese Gegenforderungen der A. waren nach dem Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme Gegenstand der Besprechung zwischen der Klägerin und der A. am 13.06.
Beklagten, der Abzug sei angekündigt, aber verschoben worden. 95 2. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 25.11.2020 (Bl.1185 ff.) dann erstmals behauptet, es sei im Termin vom 13.06.2012 die Aufrechung mit den Gegenforderungen erklärt worden und dazu die Zeugen R. H. und M. T. benannt. Die Klägerin hat im Termin vom 26.11.2020 bestritten, dass es zu einer Aufrechnungserklärung gekommen sei und den gesamten Sachvortrag als verspätet gerügt. 96 Die Kammer weist den Sachvortrag
Beklagten hinsichtlich einer Aufrechnungserklärung der A. im Rahmen der Besprechung vom 13.06.2012 gem. § 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurück. Die Klagepartei hat bereits im Termin vom 26.11.2020 einen entsprechenden Antrag gestellt und diesen mit Schriftsatz vom 15.12.2020 wiederholt. 97 Bis zum Schriftsatz vom 25.11.2020 hatte der Beklagte vorgetragen, es sei wegen der Beistellkosten zu keinem Abzug von der klägerischen Forderungen gekommen, Bl. 351 d.A. Diesen Vortrag hat die Kammer so verstanden, dass man die im Rahmen von Besprechungen zur finanziellen Situation zwischen der A. und ihrem Subunternehmer seitens der A. eigene Aufwendungen erneut zur Sprache gebracht, aber keine vertragsgestaltende Aufrechnungserklärung abgegeben hat. Ob eine solche Aufrechung damals möglich oder sinnvoll gewesen wäre, weil die Klägerin aus Sicht der A. erst einmal eine Schlussrechnung erstellen musste, ist ohne Belang. Wenn keine Aufrechnungserklärung gem. § 388 S.1 BGB abgegeben wird, erlischt die Gegenforderung nicht. 98 Diese rechtliche Wertung der Kammer war Grund dafür, u.a. den Zeugen M. T., der ursprünglich im Beweisbeschluss zum Inhalt der Verhandlungen genannt worden war, nicht mehr zu laden. Daraufhin wurde mit Beschluss vom 14.02.2020 (Bl. 1108 ff.) der Beweisbeschluss vom 15.02.2018 insoweit ausdrücklich aufgehoben. 99 Eine Stellungnahme
Beklagten zu dieser Vorgehensweise ist nicht erfolgt. Erst einen Tag vor dem Termin vom 26.11.2020 behauptete der Beklagte und stellte unter Beweis, dass es zu einer Aufrechnungserklärung gekommen sei. Die Kammer hätte, wenn der Zeuge unter diesem Beweisangebot rechtzeitig benannt worden wäre, den Zeugen zum Termin 26.11.2020 noch hinzugeladen. Die Beklagtenvertreterin erklärte im Termin, sie habe vor einer Woche mit dem Zeugen R. H. telefoniert und „diese Information“ erhalten. Die Kammer sieht hier ein grobes Verschulden auf Seiten
Beklagten. Dass die ursprünglichen Beweisangebote nach Auffassung der Kammer unbeachtlich waren, war seit Februar 2020 bekannt. Auch der Termin vom 26.11.2020 war schon seit 27.07.2020 bestimmt. Es war auch bekannt, dass in diesem Termin nur der Sachverständige angehört werden sollte. Der Beklagte konnte auch davon ausgehen, dass die Kammer alle Zeugen umgehend lädt, die zu seinen Behauptungen benannt sind. Der Zeuge R. H. war zudem bereits einmal vernommen worden, ohne dass er zur Frage der Aufrechungserklärung von Beklagtenseite befragt worden ist. 100 Der Vortrag
Beklagten aus dem Schriftsatz vom 14.12.2020, man sei bisher davon ausgegangen, die Aufrechnungserklärung an sich sei bereits nachgewiesen, steht in Widerspruch zum eigenen prozessualen Verhalten und erscheint als Schutzbehauptung. Es hätte keinen Anlass gegeben, diese Tatsache im Schriftsatz vom 25.11.2020 - erstmals - unter Beweis zu stellen und auch nicht, den Zeugen R. H. dazu zu befragen, wenn man davon ausgegangen wäre, die Aufrechung gem. § 388 S. 1 BGB sei unstreitig oder bereits erwiesen. 101 Unstreitig war lediglich, dass die A. sich eigener Ansprüche berühmte hatte. Durch die bisherige Beweisaufnahme hatte sich nur bestätigt, dass der Klägerin die angeblichen Beistellkosten der A. bekannt waren und dass man davon ausgehe, das sei ein Teil, den A. nicht bezahlen wolle. Sowohl der Zeuge G. W. als auch der Zeuge A. berichteten übereinstimmen, diese Frage sei offen geblieben. 102 Zu einem selbstständigen Verrechnungsvertrag war es also ebenfalls nicht gekommen. 103 Die Verspätung beruht daher auf „grober Nachlässigkeit“ i.S.
2 ZPO. Die Prozeßförderungspflicht
ZPO wurde in ungewöhnlicher Weise verletzt, als erst am Tag vor dem Termin ein erhebliches neues Verteidigungsmittel (§ 282 ZPO) in den Rechtsstreit eingeführt wurde. 104 Eine Vernehmung der Zeugen T. und H. zu den von der beklagten Partei genannten Aufrechungserklärung würde - mindestens - einen weiteren Termin bedingen. Nach dem maßgeblichen Begriff der „absoluten Verzögerung“ (Seiler in Thomas-Putzo Rn. 12 zu § 296 ZPO) würde hier mit der Zulassung
Vortrags eine Verzögerung eintreten. Die Kammer hat daher von dem ihr eingeräumten Ermessen in der Form Gebrauch gemacht, dass das Verteidigungsmittel zurückgewiesen wurde. 105 Auf die streitige Frage, ob und in welcher Höhe die A. gegen die Klägerin Ansprüche wegen Kosten der Selbstvornahme oder Schadensersatzansprüche (“Beistellkosten“) hatte, ob diese auf § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B oder auf Vereinbarungen zwischen der A. und der Klägerin beruhten und in welcher Höhe sie durch die Klägerin und nicht durch andere Baubeteiligte verursacht worden sind, kam es also nicht an. Lediglich auf die Ermittlung dieser Kosten, auf die es dann aber nicht mehr ankam, hatte sich der Plan der Kammer bezogen, die Beweisaufnahme zunächst zurückzustellen. Nach dem Hinweis vom 14.02.2020 hatte sich das erledigt. 106 V. Es steht nicht schon
halb fest, dass die Klägerin einen Schaden in Höhe
Klagebetrages erlitten hat, weil die Forderung durch den Insolvenzverwalter im Verfahren IN 473/13 anerkannt wurde. Eine rechtliche Bindung zu Lasten
Beklagten (§ 178 Abs. 3 InsO) kann nicht angenommen werden. 107 Die Klagepartei meint allerdings, schon alleine die Tatsache, dass die Forderung in dieser Höhe zur Insolvenztabelle anerkannt sei, begründe den Nachweis ihres Schadens. 108 Diese Auffassung trifft nicht zu, soweit die Klagepartei hier eine rechtliche Bindungswirkung der Feststellung zur Insolvenztabelle zum Nachteil
Beklagten annehmen will. Der Beklagte war am Insolvenzverfahren überhaupt nicht beteiligt. Die Feststellungen entfalten ihm gegenüber also keine Rechtskraftwirkung, vgl. OLG Celle, 13.01.2005 - 6 U 123/04, IBRRS 2005, 3326. 109 Zu diesem rechtlichen Ergebnis ist allerdings festzuhalten, dass es hierzu unterschiedliche Auffassungen gibt. 110 Das OLG Naumburg hat zuletzt in seiner Entscheidung vom 16.03.2016 (5 U 181/15), BeckRS 2016, 131750 ausgeführt, alleine die Tatsache, dass eine Forderung im Verhältnis zur Insolvenzschuldnerin rechtskräftig festgestellt sei (§ 178 Abs. 3 InsO) mache den Einwand, die Forderung sei „mangels Abnahme und mangels Prüffähigkeit der Rechnungen nicht fällig“, unbeachtlich (Rn. 16
Urteils). 111 Der BGH hat in seiner Revisionsentscheidung vom 17.05.2018 (VII ZR 92/18), NZBau 2018, 601 zum Urteil
OLG Naumburg (s.o.) diese Ausführungen nicht beanstandet, sich allerdings auch nicht ausdrücklich mit ihnen auseinandergesetzt, sondern die Revision
Beklagten insgesamt zurückgewiesen. 112 Das OLG Brandenburg, 16.11.2014, 4 U 202/10, NZBau 2012, 166 hat ausgeführt, eine Werklohnforderung stehe nicht schon aufgrund eines Vergleichsschlusses zu, einem Titel komme allerdings bei der „Schadensschätzung gem. § 287 ZPO“ indizielle Bedeutung zu. 113 Das OLG München hat in zwei Entscheidungen (02.10.2001, 9 U 3105/01 und 12.10.2004, 9 U 2662/04) entschieden, dass weder ein Urteil über die Höhe
Werklohnes für den Geschädigten noch eine Feststellung zur Insolvenztabelle im Verhältnis zum Schädiger rechtliche Wirkung entfalten. Es sei den Mangelbehauptungen
Schädigers nachzugehen, „wobei der Senat insoweit zum gegenwärtigen Stand nicht festlegen kann, welche Partei im einzelnen beweisbelastet ist.“ 114 In seiner Entscheidung vom 20.12.2012 (VII ZR 187/11), NJW-RR 2013, 340 ff. hat der BGH unter Ziff. 62 ausgeführt, die Darlegungs- und Beweislast für den Schaden, der dadurch entsteht, dass Baugeld zweckentfremdet wurde, trage der Baugläubiger, so dass das Gericht sich mit der Berechtigung einer Restwerklohnforderung auseinandersetzen müsse. In diesem Sachverhalt war es allerdings nicht zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gekommen, so dass sich die Frage nach der Auswirkung
O nicht stellte. 115 Bereits in der Entscheidung vom 09.10.1990 (VI ZR 230/89, NJW-RR 1991, 141) hatte der BGH sich dazu geäußert, welche Wirkungen die Anmeldung einer Forderung für den Nachweis ihrer Berechtigung hat. Auch hier war es nicht zur Eröffnung
Insolvenzverfahrens gekommen. Der BGH führte zur Argumentation
OLG Düsseldorf, man könne in Analogie zu den Vorschriften der §§ 141, 144 KO davon ausgehen, dass die Aufnahme von Rechnungen in eine vom Beklagten geführte Aufstellung mit der Nichterhebung von Widersprüchen gem. § 141 KO gleichzusetzen sei, hier könne nicht davon ausgegangen werden, dass es sich um ein Anerkenntnis handle. 116 In einer anderen Entscheidung (BGH VII ZR 169/09, 19.08.2010, NJW 2010, 3365) hatte der BGH ausgeführt, es müsse nachgeprüft werden, in welcher Höhe den Klägern eine Werklohnforderung gegen den Hauptunternehmer zustehe. Es sei zu prüfen, mit welcher durchsetzbaren Forderung der Subunternehmer ausgefallen ist. Die Darlegungs- und Beweislast für den Schaden, der dadurch entsteht, dass Baugeld zweckentfremdet wurde, trage der Baugeldgläubiger. Das gelte auch insoweit, als der Baugeldempfänger behauptet, die Forderung sei wegen Mängeln nicht durchsetzbar gewesen. Allerdings sei es Sache
Baugeldempfängers, die Grundlagen für etwaige Rechte
Auftraggebers wegen Mängeln substanziiert darzulegen. 117 VI. Die Klagepartei will - hilfsweise - schon alleine in der Feststellung ihrer Forderung zur Insolvenztabelle ein zwingendes Indiz dafür sehen, dass ihr diese Forderung zustand und meint, damit sei der Beweis (§ 286 ZPO) ihres Schadens geführt. Dem hat sich die Kammer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht angeschlossen. Der Beklagte hatte vorgetragen, die Feststellung habe hier einen bestimmten taktischen Hintergrund gehabt, auf die Berechtigung der Forderung lasse sich daher nichts schließen. 118 Die Kammer hat zu der Frage, wie es zur Einigung mit dem Insolvenzverwalter kam, den Zeugen M.A.K.e im Termin vom 24.08.2017 uneidlich vernommen. Der Zeuge sagte aus, es habe sich bei der Einigung mit der T. um einen Vorgang gehandelt, der aus Gründen geschlossen wurden, die nicht in der Überprüfung der klägerischen Leistungen lagen. Gegenstand der Absprache war vielmehr eine Übereinkunft
Insolvenzverwalters mit der Klägerin, dass diese nicht gegen den damaligen Vorstand J. vorgehen sollte, da man sich auf Seiten
Insolvenzverwalters für die Abwicklung der Insolvenz einen Vorteil versprach. Hierzu gab es auch formulierte Absprachen, die eingesehen worden sind. Auf das Protokoll vom 24.08.2017 wird ausdrücklich Bezug genommen. 119 VII. Auch der weitere Einwand der Klägerin (Bl. 228 d.A.), der Beklagte könne sich aus Rechtsgründen nicht auf sämtliche - angebliche - Mängel zur Verteidigung gegen ihren Anspruch berufen, weil ja auch die A. und der Bauherr sich auf einen geringeren Betrag geeignet habe - so dass die A. ihnen aus Rechtsgründen die Mängel nur in dieser Höhe entgegenhalten könne, das müsse der Beklagte gegen sich gelten lassen - ist unzutreffend. Die Einigung erfolgte nicht mehr vor der Insolvenzeröffnung und ist daher für die Frage, welche Recht die A. dem Anspruch der Klagepartei vor der Insolvenzeröffnung entgegenhalten konnte, ohne Bedeutung. Insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt von Konstellationen, in denen der Hauptunternehmer dem Subunternehmer die Mängel nicht mehr entgegenhalten kann, wenn er seinerseits voll bezahlt worden ist oder nicht mehr mit Inanspruchnahme rechnen muss (etwa BGH VII ZR 81/06, NJW 2007, 2695). Tatsächlich hatte es mit dem Bauherrn Verhandlungen gegeben, in denen auch die dem Gewerk der T. zuzuordnende Mängel eine Rolle gespielt haben. Dazu hat der Zeuge S. G. im Termin vom 15.03.2018 ausführlich Angaben gemacht (Bl. 514 d.A.). Demnach waren die abschließenden Verhandlungen mit der Auftraggeberin vor allem dadurch geprägt, dass man eine Inanspruchnahme der Bürgschaften vermeiden wollte. Es wurden bei der Bürgin E. H. AG zwar wohl technische Vorprüfungen gemacht, ob die vom Auftraggeber behaupteten Zahlen überhaupt stimmen konnten, aber bei der Frage, welche Nachlässe/Erstattungen auf den Werklohn der A. akzeptiert werden würden, war der technische Wert der Mängel nur sehr untergeordnet bedeutsam. Der Zeuge, ein Rechtsanwalt und erfahrener Verhandlungsführer in Geschäften dieser Art, berichtete: „Wenn ich gefragt werde, wie es gelungen ist, diese Anmeldung (untechnisch gesprochen von 2,255 AZN) so zu reduzieren, dass schließlich ein geringerer Betrag ausgereicht werden musste, so ist das wohl den persönlichen Verhältnissen geschuldet gewesen… Wenn ich gefragt werde, wie die 2,2 Mio. in den Verhandlungen auf 1,5 gedrückt worden sind, so schiebe ich auch das auf das gute persönliche Verhältnis. Wenn ich gefragt werde, ob ich hier eine Verhandlungsstrategie hatte, dass jeder einzelne Mangel in den Verhandlungen erneut bewertet wird oder ob man einen generellen Rabatt aushandelt, so meine ich, dass es schon eher ein genereller Rabatt war.“ 120 In gleicher Weise berichtete der Zeuge W., es habe sich hier um eine „politische Zahl (geschäftspolitische Zahl)“, Bl. 538 d.A., gehandelt. 121 Somit war es nicht zulässig, alleine aus dem Ergebnis der Verhandlungen einen Rückschluss darauf zu ziehen, welche Einwände die A. den Forderungen der Klägerin hätte entgegensetzen können. 122 Die Anlagen B 3 vom 04.06.2013 und das Schreiben
Bauherrn vom 13.08.2013 waren im Rahmen der Überzeugungsbildung zur Schadenshöhe trotzdem von maßgeblicher Bedeutung, da sie in der Gesamtschau mit dem übrigen Ergebnis der Beweisaufnahme eine Überzeugungsbildung zur Schadenshöhe ermöglicht haben, dazu s.u. VIII. 123 Auch das weitere Argument der Klagepartei, es habe keine Mängel und keine Gegenforderungen mehr gegeben, denn die A. hätte sonst ja die Bürgschaften für das Gewerk der Klägerin in Anspruch nehmen können, das habe sie allerdings nicht getan, ist nicht tragfähig. Dazu erklärte der Zeuge K. (Bl. 429 d.A.) man habe die Bürgschaften wohl schon
halb nicht in Anspruch genommen, weil man sich dann eben mit der Bürgin hätte auseinandersetzen müssen. Aus diesem Umstand ist also ebenfalls für sich betrachtet nichts Zwingendes zu Gunsten der Klägerin zu schließen. 124 IX. Der Beklagte hingegen meint, der Klägerin sei schon
halb kein Schaden entstanden, weil ihre Arbeiten nicht durchgängig - objektivmangelfrei gewesen seien. Dabei beruft er sich auf die Kommentierung bei Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB, Anh. 1 Rn. 335. 125 Dort heißt es - gestützt auf ein Urteil
OLG München vom 12.10.2014, 9 U 2662/04, NJW-RR 2005, 390 und diverse Stimmen aus der Literatur - der Werkunternehmer sei nicht geschädigt, soweit sein Werk nicht mangelfrei sei, denn der Schadensersatzanspruch könne nicht höher sein als der „Wert der tatsächlich erbrachten Werkleistung.“ 126 Das OLG München (NJW-RR 2005, 390) hingegen führt in der genannten Entscheidung dazu aus: 127 Der Schadensersatz in der Hauptsache könne nicht höher sein als der „tatsächliche Wert der geschützten Werklohnforderung“. 128 In diesen beiden Formulierungen liegt ein erheblicher Unterschied. Es ist beiden gemeinsam, dass alleine die Anmeldung zur Insolvenztabelle und Behauptung einer Werklohnforderung in angemeldeter Höhe den Schadensersatzanspruch nicht begründen kann, sondern die Mangelfreiheit oder Mangelhaftigkeit der Werkleistung behauptet und bewiesen werden muss, denn diese ist wesentliche Vorfrage der Berechtigung einer Werklohnforderung. 129 Anders als der Beklagte meint, ist jedoch nicht die Mangelfreiheit als objektiv festzustellender Umstand das alleine ausschlaggebende Kriterium, sondern es ist unter bestimmten rechtlichen Bedingungen eine durch das Gesetz geschützte Werklohnforderung auch dann gegeben, wenn das Werk objektiv mangelhaft ist. 130 Der geschädigte Werkunternehmer soll nicht besser, aber auch nicht schlechter stehen als er bei einer Klage auf Werklohn stehen würde. Wenn ihm ein Anspruch auf Bezahlung einer Werkleistung zusteht, obwohl das Werk Mängel hat, ist dieser Zahlungsanspruch Vermögensbestandteil und damit durch das B. geschützt. 131 X. Es war daher zu überprüfen, welche Mängel bei Insolvenzeröffnung am 01.09.2013 am Objekt aus dem Bereich der T. überhaupt noch vorlagen und in welcher Höhe ein die Fälligkeit hinderndes Zurückbehaltungsrecht der A. an der Forderung der Klägerin bestand oder inwieweit ein Schadensersatzanspruch der A. der Werklohnforderung entgegengehalten werden konnte. 132 Wäre nämlich aus vorhandenem Baugeld auf eine Rechnung der T. bezahlt worden, obwohl die Forderungen der T. noch nicht fällig oder nicht begründet waren, hätten diese Zahlungen u.U. der insolvenzrechtlichen Anfechtung gem. §§ 129 ff. InsO unterlegen. Dann hätte die Klägerin in dieser Höhe keinen Schaden erlitten und die Klage wäre insoweit abzuweisen. 133 Die Klagepartei hatte also die Höhe ihres Schadens, der hier der Höhe ihrer berechtigten und fälligen Werklohnforderung entsprach nachzuweisen und zwar nach dem Beweismaßstab
Dabei waren die Beweisanforderungen, insbesondere die Beweislast, für die Höhe der Vergütungsforderung und die Mangelfreiheit
Werkes genau so anzusetzen, wie es auch bei einer Werklohnklage gegen die A. der Fall gewesen wäre, die vor der Insolvenzeröffnung am 01.09.2013 und auch vor Stellung
Insolvenzantrags am 19.06.2013 zur Entscheidung angestanden hätte. 134 Zur Beweislast für die Mangelfreiheit einer Werkleistung ist zu unterscheiden der Zeitpunkt vor und der Zeitpunkt nach der Abnahme, § 640 BGB. Mit der Abnahme kehrt sich die Beweislast für das Vorhandensein von Mängeln zwischen den Parteien eines Bauvertrags um, wenn die Mängel bei der Abnahme nicht vorbehalten worden sind, vgl. Sprau in Palandt, Rn, 21 zu § 634 BGB. 135 Es ist zwischen den Parteien streitig, ob es eine förmliche Abnahme der klägerischen Leistungen zwischen der A. und der Klägerin gegeben hat oder nicht. 136 Das kann allerdings dahinstehen. 137 In Betracht kommt hier - mindestens - die fiktive Abnahme durch die Benutzung der H., § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B. Es hat sich aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme nichts dazu ergeben, dass die A. die Abnahme in dem Zeitraum vor Durchführung
Contests im April 2012 etwa ausdrücklich verweigert hätte. Die Benutzung ist dadurch erfolgt, dass die A. ihrerseits die H. an den Auftraggeber bestimmungsgemäß übergeben hat, so dass die Vermutung
Abnahmewillens greift. Mit der Durchführung
Wettbewerbs war der zunächst vorgesehene Nutzungszweck der H. erreicht. Darauf, dass von Anfang an Umnutzungen geplant waren - es sollte die H. noch für die Zwecke anderer Veranstaltungen umgebaut werden - kommt es nicht an, denn diese betrafen nicht mehr das Gewerk der Klägerin. Es lag für die A. auch nicht etwa eine Zwangslage vor, wie sie die in der fiktiven Abnahme liegende Vermutung hindern könnte, vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 408. Dass es im Verhältnis zum Hauptauftraggeber Nachteile hätte geben können, wenn die H. nicht rechtzeitig für den Wettbewerb fertig gewesen wäre, ist zwar zu unterstellen, aber nicht entscheidend. Denn es ist die Regel, dass eine verspätete Übergabe an den Bauherrn für den Hauptunternehmer nachteilig ist. Daraus kann im Umkehrschluss nicht geschlossen werden, dass ein im vertraglichen Zeitfenster vorgenommener Nutzungsbeginn immer in einer Zwangslage erfolgt. Damit würde das Regel-/ Ausnahmeverhältnis in sein Gegenteil verkehrt (vgl. dazu Merl, Handbuch
privaten Baurechts, Rn. 130 zu § 14). Zudem hat die A. die Klägerin am 14.06.2012 aufgefordert, eine Schlussrechnung zu stellen, K 23, was ebenfalls ein sicheres Indiz dafür ist, dass das Bauverhältnis nach dem Verständnis der Vertragsparteien vom Erfüllungsin das Nacherfüllungsstadium übergegangen ist. 138 Dabei wird nicht verkannt, dass die Vertragsparteien eine förmliche Abnahme vereinbart hatten und sich nicht feststellen lässt, dass es zu einer förmlichen Abnahme gem. § 14 VOB/B gekommen ist. Somit wären im Regelfall die übrigen Abnahmeformen ausgeschlossen. Allerdings ist es nach der gesamten Korrespondenz zwischen den Parteien und dem Umstand, dass die Durchführung
Eurovision Song Contest das maßgebliche, den gesamten Bauverlauf prägende Ereignis war und dieses termingerecht stattgefunden hatte, aus Sicht der Kammer erwiesen, dass auf die förmliche Abnahme verzichtet wurde. Im Mai 2013 wurde über ein endgültiges „close out“ zwischen der Klägerin und der A. verhandelt. Es wäre völlig lebensfremd, hier noch die Leistungsphase und nicht die Nachleistungsphase anzunehmen. Dieses gilt auch, wenn in den Blick genommen wird, dass etwa die Mängel an der Ausgestaltung der Treppenstufen sicherheitsrelevant gewesen sind. Sicherheitsrelevant waren sicher auch die Mängel an der Sprinkleranlage und am Brandschutz (siehe Anlage B 3), die den Bauherrn nicht daran gehindert haben, die H. als geschuldete Leistung entgegenzunehmen und nur noch Nachbesserungsarbeiten zu verlangen. 139 Nach allgemeinen Regeln hat nach Abnahme der Leistungen der Auftraggeber die Beweislast für das Vorhandensein von Mängeln, § 363 BGB. Dieses gilt nicht für Mängel, die sich der Auftraggeber bei der Abnahme vorbehalten hat. Im Falle einer fiktiven Abnahme sind das die Mängel, die bereits vor dem Abnahmetermin gerügt wurden. Nachdem es zur fiktiven Abnahme keines förmlichen Aktes bedarf, gäbe es sonst keine Anknüpfungspunkte für den Vorbehalt der Mängel. Der Auftraggeber darf nicht schlechter stehen als er bei einer förmlichen Abnahme stehen würde. Es war also für die einzelnen Mangelbehauptungen
Beklagten jeweils zu prüfen, ob die (erste) Rüge vor oder nach dem Nutzungsbeginn für die H. am 15.04.2012, hilfsweise bis zum 26.05.2012, erfolgte. 140 Für vorhandene Mängel hatte die Klagepartei einzustehen nach § 13 Abs. 5 VOB/B. Für Mängel, die bis zur Insolvenzeröffnung nicht beseitigt worden sind, hatte die A. grundsätzlich ein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich
Werklohnes, und zwar dann das doppelte der zu erwartenden Nacherfüllungskosten, § 641 Abs. 3 BGB. 141 XI. Der Beklagte verweist darauf, dass alleine die Existenz eines Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB der Fälligkeit der Forderung und damit - hierdem Eintritt eines Schadens gem. §§ 823 Abs. 2 BGB i.V. § 1 BauFordSichG entgegenstehe. 142 Die Kammer verkennt nicht, dass es für die Annahme eines Zurückbehaltungsrechts mit der Folge, dass ein Anspruch nicht fällig wird und damit der Anfechtung nach §§ 131 InsO unterliegen würde, nicht grundsätzlich erforderlich ist, dass sich eine Partei auf das Zurückbehaltungsrecht beruft, vgl. BGH V ZR 11/18 für die Frage, ob die Einrede
nicht erfüllten Vertrages das Recht zum Rücktritt im Kaufrecht entfallen lässt. 143 Allerdings war der Vertrag hier nicht mehr im Erfüllungsstadium, sondern - nach der Abnahme - im Nacherfüllungsstadium, so dass die Anwendbarkeit
Die rechtliche Prüfung hat sich nicht an § 320 BGB, sondern an § 641 Abs. 3 BGB auszurichten. Hier handelt es sich um eine spezialgesetzliche Konkretisierung zu § 320 BGB, vgl. Beck.Online Grosskommentar, Rn 76/78 zu § 641 BGB. Somit kam es darauf an, ob das Zurückbehaltungsrecht auch ausgeübt wurde. 144 XII. Es ist zwischen den Parteien nicht streitig, dass die Arbeiten der T. im Jahre 2012 zunächst noch Mängel aufwiesen. Streitig ist lediglich, welche Mängel wann noch vorhanden waren und ob diese gerügten Mängel bis Mitte Juni 2013 vollständig abgearbeitet worden sind. 145 Die Kammer geht nach dem Ergebnis der protokollierten Beweisaufnahme davon aus, dass zum Zeitpunkt
Insolvenzantrags bestimmte Mängel aus dem Privatgutachten B 3 behoben waren, nämlich die bis dahin an den Verschraubungen 2.2 „Steel construction, bolts“ und unter der Überschrift 2.6 „Staircases“ konkret gerügten Mängel. Weiter geht die Kammer davon aus, dass die Konstruktionsmängel an der Treppe 2.3 „Steel construction, miscellaneous“ nicht beseitigt waren, hier aber ein Abzug von 80.000,00 € ausreichend ist. Sie geht auch davon aus, dass es an der Beschichtung der Stahlteile und am Korrosionsschutz weitere Mängel gab, die nicht in den Listen erfasst und noch nicht beseitigt waren, die sich mit einem Aufwand von 310.000,00 € beseitigen ließen (“2.1 Steel Construction, coating“). 146 Ob es Mängel an der Dachbefestigung gab, konnte dahinstehen, da solche Mängel aus rechtlichen Gründen keinen Abzug von der Forderung der Klägerin begründetet. Die Kammer ist weiter davon überzeugt, dass andere Mängel, die am Gewerk der Klägerin vorgelegen haben sollen, entweder beseitigt wurden oder nicht weiter verfolgt worden sind. 147 XIII. Im einzelnen: 148 1. Bereits am 10.12.2012, also ein gutes halbes Jahr vor der Insolvenz der A., kam es hinsichtlich
Stands der Mangelbeseitigungsarbeiten zu einem Treffen zwischen der A. und der Klägerin, siehe Anlage K 4. Über dieses Treffen wurde ein Protokoll erstellt, siehe Anlage B 9, vorgelegt vom ehemaligen Beklagten zu 2). In diesem Protokoll sind als noch bestehende Qualiltätsmängel genannt unter Nr. 1 die „Corrosion protection structural steel“, die bis Ende Januar 2013 erledigt sein müsse. Der Komplex Nr. 2 „stagnation of water on stiffeners“ sei erledigt durch die A. selbst. Die Komplexe Nr. 3 und Nr. 4 betreffen die Dachbefestigung und die Membran, die der Bauherr noch nicht gerügt habe. Die Nr. 5 betrifft die „Roof Hatches“, bei denen die T. schon in der Mangelbeseitigung sei, weil man neue bestellt habe, der Schliessmechanismus werde repariert. Die Nr. 6 betrifft „Doors and Windows“, die nach Meinung
Bauherrn nicht stabil genug seien. Unter Nr. 7 sind die „Documenation“ und unter Nr. 8 „Financial Issues“ genannt, die einem Vier-Augen-Gespräch zwischen H.n J. und Herrn E. vorbehalten seien. 149
Bauvorhabens um den 19.06.2013 (Insolvenzantrag) aber ist die Anlage B 3 vom 04.06.2013. 154 Dieses Schreiben ist erstellt von einer Firma S.L. Nach der Aussage
ehemaligen Beklagten J. im Termin vom 09.09.2016 (Bl. 184 d.A.) war diese Liste Grundlage der Forderungen der Bauherrin im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme der Garantien. Sie wurde zur Grundlage der Forderungsanmeldung an die E. H. vom 13.08.2013, B 5. Dort verlangt der Bauherr eine Zahlung von 2.189.000,00 €, weil der „Principal“ - also die A. - Mängel nicht beseitigt habe und die Bauarbeiten noch nicht fertiggestellt seien, damit ein Vertragsbruch vorliege. 155 Diese Angaben bestätigte der Zeuge S. G., der für die Garantiegeberin H. die Verhandlungen nach Eröffnung
Insolvenzverfahrens führte, im Termin vom 15.03.2018 (Bl. 512 ff.). Der Zeuge schilderte, dass R. S., an den das Schreiben der S. gerichtet war, ein maßgeblicher Mann in diesem State Committee gewesen sei, also eine hochrangige Anspruchsperson. Man habe dann von Seiten der Garantieggeberin die Verhandlungen anhand dieser Anlage B 3 geführt, in der sowohl Mängel beschrieben als auch die dafür notwendigen Mangelbeseitigungskosten genannt sind. 156 Darunter sind - unstreitigauch Mängel am Gewerk der Klägerin genannt. 157 5. Die Liste ist mit den Parteien im Termin vom 09.09.2016 (Bl. 184 ff.) eingehend besprochen worden. Die Summe von 2.285.000,00 AZN ergibt sich aus geschätzten Kosten für die Beseitigung der noch am S. C. B. C. H. vorhandenen Mängeln. Sie setzt sich aus unterschiedlichen „Categories“ zusammen. 158 Das Gewerk der Klägerin betreffen - ganz oder teilweise - insgesamt 645.000,00 AZN. Nach übereinstimmender Angabe der Parteien im Termin vom 09.06.2016 (Bl. 187 d.A) war der Wert
AZN etwa der Wert
Euro. Im Rahmen
159 Das sind für den Komplex „2.1 Steel construction, coating“ für die Bereiche „inner roof, grandstand, Facade „310.000,00 AZN. 160 Für den Komplex 2.2 „Steel construction, bolts“ werden 140.000,00 AZN angesetzt. 161 Für den Komplex 2.3 „Steel construction, miscellaneous“ (Auftrittsstufen, unterschiedliche Höhen und Tiefender Treppen) werden 80.000,00 AZN angesetzt. 162 Für den Komplex 2.6 „Staircases“ werden 115.000,00 AZN angesetzt, weil die Anschlüsse zwischen den Wänden und den Treppen nicht rauchdicht abschließen. 163
Anschlusses der Treppen an die Wände betreffend, ergibt sich zwar aus der Anlage, dass hier die Wände - die nicht von der Kläger geliefert und eingebaut worden sind - eine Ursache
Mangels darstellen. Es sollen die Wände mit T - 30 ertüchtigt werden. Weiter wird aber auch gefordert, dass Löcher zwischen den Treppenstufen selbst und dem Untergrund (“Closing of the wholes between concrete stab an staircases according T-30 system“) geschlossen werden sowie zwischen den Staircases und den Sandwich-Panels. Es kann also nicht davon ausgegangen werden, dass diese Undichtigkeiten alleine auf die Arbeiten
anderen Gewerks zurückzuführen sind. Anpassungen müssen zwischen Treppen und Wänden gefunden werden, die Annahme, es sei alleine das andere Gewerk verantwortlich, ist
halb nicht vertretbar. Zwar hat auch der Beklagte J. im Termin vom 09.06.2016 (Bl. 187 d.A.) erklärt, dieser Komplex sei nicht ausschließlich Sache der Klägerin. Maßgeblich ist aber nicht, welches Gewerk die Arbeiten vorgenommen hat, wenn die Anschlüsse nicht passen, für die jedes Gewerk einzustehen hat. Die Kammer geht allerdings davon aus, dass diese Undichtigkeiten alle nachgearbeitet wurden. 165
„Coatings“. In der Mail K 41 04.12.2012 hat die Klägerin aufgezeigt (ab Seite 32
Dokuments) wie die Defizite in Beschichtung und Anstrich konkret behoben werden sollen. 169 Aus dem vorgelegten Schriftverkehr ergibt sich für den 03.05.2013 (BA.094.TE) eine Aufforderungen unter dem Stichwort „Coating repair works on outer facade“ (B 1- 16) in der der Klägerin durch die A. eine Frist wie folgt gesetzt wird (“must be completed now by the end of May 2013“). 170 Unter dem 10.06.2013 gibt es eine Aufforderung (B 1-11), Ref. No BA.096.TE. Diese nimmt Bezug auf einen „letter BA 92.TE vom 29.05.2013 an die Klagepartei unter der Überschrift „Note of additional defects -Structural Steel“. Im Schreiben heißt es - sinngemäß weiter, der Auftraggeber werde die Mängel selbst beheben, die Kosten vom Werklohn der A. einbehalten. A. werde „any costs deducted from A.s contract amount related to T.’s works will be backcharged to T..“ 171
Zeugen R. H. keinen Anlass, an der Authentizität der Abzeichnung zu zweifeln. 179 12. Der Beklagte hat weiter eingewandt, die Auftraggeberin habe der T. doch die Durchführung von Mangelbeseitigungsaufgaben bereits untersagt gehabt und sich dazu auf die Schreiben BA.092.TE und BA.096.TE bezogen. Tatsächlich wird von der A. im Schreiben vom 10.06.2013 (BA.096.TE), vorgelegt als Anlage B 1-12 mitgeteilt, dass „the Employer has decided to carry out the remaining works and the rectification of the defects himself.“. Nachdem der Zeuge F. allerdings berichtete, man habe auch über den 10.06.2013 hinaus von Seiten der T. nachgebessert - und es dazu abgezeichnete Protokolle gibt, siehe Anlagenkonvolut K 26 - ist dieser Entschluss
Bauherrn offensichtlich nicht in die Tat umgesetzt worden. 180 13. Konkrete Angaben zu den Mangelbeseitigungsmaßnahmen bis zum 15.06.2013 machte im Termin vom 02.08.2018 der Zeuge A. F. und der Zeuge B. R.. Auf das Protokoll ihrer Einvernahme (Bl. 562 ff.) wird ausdrücklich Bezug genommen. Der Zeuge A. F. berichtete, es habe vor Ort zu seinen Aufgaben gehört, zusammen mit einem Vertreter
Bauherrn von der Fa. O. die Mangelbeseitigungsarbeiten der T. zu kontrollieren. Es habe Rost gegeben, und zwar sowohl an den Schweissnähten als auch an den Verschraubungen und an den Flächen. Diese mussten nachgearbeitet werden. Zudem seien einzelne Schrauben nicht richtig angezogen gewesen, auch habe es Unregelmäßigkeiten an den Treppen gegeben, sowohl bei den Tribünen als auch bei den Fluchttreppen. T. habe die Schrauben nachgezogen und auch die Überstände an den Treppen beseitigt. Angesichts
Lichtbildes aus der Anlage B 18 erklärte der Zeuge, es sei vor allem problematisch gewesen, dort hin zu kommen. Das sei der größere Aufwand gewesen als die Stelle an sich nachzuarbeiten. Dabei sei in mehreren Schichten gearbeitet worden und man habe sowohl den Feuerschutz als auch den Korrosionsschutz ausgebessert. Er bestätigte, dass er die Fertigstellung dieser Arbeiten jeweils selbst in Augenschein genommen habe, und zwar mithilfe von Hochbühnen und Sicherungen. Er sei jeden Tag draußen gewesen und habe das intensiv beobachtet. 181 Der Zeuge bestätigte - laut Protokoll auf ausdrückliche Frage der Beklagtenvertreterin - dass die Arbeiten beendet waren, als er Mitte Juni die Baustelle verlassen habe. Er erklärte: „Wir waren soweit durch. Die Bilder, die gezeigt worden sind, die waren damit alle am 15. Juni erledigt“. 182 Die Aussage
Zeugen A. F. ergibt für das Gericht, dass die bereits konkret gerügten Mängel, die die T. zu erledigen hatte, sämtlich Mitte Juni 2013 beseitigt waren. Der Bautechniker F. war auf der Baustelle für die A. genau zu dem Zweck tätig, die Arbeiten der T. zu überwachen, ist also in jeder Hinsicht fachkundig für die getroffenen Angaben. Dass der Zeuge diese Aufgabe hatte, ergibt sich auch aus dem Schreiben der A. vom 25.03.2013 BA
Zeugen F., die sogenannten „hidden areas“, in denen man weitere Mängel vermutete, seine abgearbeitet worden, deckt sich mit den schriftlichen Unterlagen. In einer Anzeige der A. an die T. vom 10.04.2013 wird ausdrücklich darauf hingewiesen (BA 090.TE, vorgelegt in der Anlage B 1-34-) dass man weitere Defekte in den „hidden areas“ gefunden habe. Damit ist belegt, dass diese nun geöffnet und einer Nachbesserung zugänglich waren. Gleiches ergibt sich aus dem Schreiben der Firma O. vom 21.02.2013 (zu Bl. 595 vorgelegt), in denen Fotos aus den „hidden areas“ zu sehen sind. Auch der Zeuge R. H. gab im Termin vom 26.09.2019 (Bl. 948 d.A.) an, dass sich bei den nach dem Event folgenden Umbauarbeiten in den „hidden areas“ nummehr Mängel gezeigt hätten“. Es war in den genannten Schreiben der Fa. O., in die Akte gelangt als Anlage zu den Mails der Zeugin K. (zu Bl. 595 d.A.) von 21.02.2013 unter der Überschrift „Coating of Steel“ darauf hingewiesen, dass es dort „coating defiencies“ gebe und dass man diese beheben müsse, bevor es zu „covering and housing the structure“ komme. 185 14. Die Aussagen
Zeugen B. R. (Bl. 562 ff.) stehen nicht im Widerspruch zu den Aussagen
Zeugen A. F.. Der Zeuge R., von Beruf Bauingenieur und für die Bauherrin/Fa. O. auf der Baustelle tätig, berichtete, die Mangelbeseitigungmaßnahmen seien nach seiner Kenntnis sehr schleppend vorangegangen. Dieser Bericht ist zweifellos zutreffend, er deckt sich mit den Erkenntnissen aus den schriftlichen Unterlagen und wird auch durch die Klägerin nicht angegriffen. Allerdings hatte der Zeuge keine eigenen Erkenntnisse dazu, wie sich die Situtation am Schluss darstellte. Der Zeuge konnte nur bestätigen, dass es vom 08.04.2013 eine Fotodokumentation gebe, die in der Anlage B 1- 11 (“T. Snag List Status 12.05.2013“) erwähnt sei. Das seien Fotos, „die mich so erschreckt haben.“ 186 15. Weitere Auskunft zu den Mangelbeseitigungsarbeiten gab in seiner uneidlichen Einvernahme am 29.03.2019 (Bl. 699 d.A.) der Zeuge R.N.. 187 Dieser Zeuge war bis 2015 bei der Fa. O. beschäftigt. Er berichtete, dass bereits von Anfang an wegen der Lagerbedingungen eine Situation gab, nach der die „Stahlbauelemente im Schlamm lagen und das tat ihnen nicht gut. Es war klar dass hier diese Beschichtungen leiden werden, denn dieser Schutz hat ja auch die Funktion, dieses Stahlmaterial in sich zu schützen…“. 188 Die Mängel aus dem Gewerk T., über die eine intensive Liste geführt worden sei, habe vor allem die Dinge Beschichtung und Befestigung betroffen. Der Zeuge konnte aus eigener Erkenntnis nichts dazu sagen, welche Arbeiten bis zum Schluss abgearbeitet waren, meinte aber, er könne es kaum glauben, dass alle Mängel abgearbeitet sein sollten. Dieser in der Verhandlung geäußerte Einschätzung
Zeugen mindert den Wert der Aussage
Zeugen A. F. indessen nicht. Der Zeuge berichtete nämlich auch, es könne durchaus sein, dass Mängel nicht als erledigt in den Listen aufgeführt worden seien, obwohl diese schon abgearbeitet waren. Zudem hatte der Zeuge zwar die Schäden an der Beschichtung, nicht aber die unzureichenden Verschraubungen selbst gesehen, sondern hier nur ein Video, dass die Zustände dokumentierte, und zwar zu einem Zeitpunkt „später“. Der Zeuge konnte allerdings bestätigen, dass die Schreiben der Fa. O., die als Anlage zur Email der Zeugin K. /Bl. 595 d.A, vorgelegt wurden, inhaltlich richtig seien. Demnach wird im letzten Schreiben vom 24.04.2013 Bezug genommen auf Fotos und kurze Videos, in denen „missing or improperly fixed bolts within the steal construction as well as conjunction´s/bindings.“ zu sehen gewesen seien. Im vorangegangenen Schreiben vom 21.02.2013 sind Fotos zu sehen, auf denen das „coating of steel“ für den 05.02.2013 fotographiert ist. Der Zeuge bestätigte, dass diese Bilder dann an dem Tag gemacht worden sein dürften und den aktuellen Zustand zeigten. 189 Nachdem der Zeuge also aus eigener Erkenntnis nichts über den konkreten Fortgang der Arbeiten im Mai und Juni sagen konnte, blieb aus seiner Aussage lediglich die Anmerkung zu würdigen, er könne es kaum glauben, dass die Mängel alle abgearbeitet worden sein sollen. Diese Überraschung
Zeugen über die Aussage
A. F. lässt aber keine durchgreifenden Zweifel entstehen. Die A. und auch die Bauherrin selbst hatte immer wieder kurze Wochenfristen gesetzt, bis wann die Mängel am Coating/Paint repair behoben worden sein müssten. Die T. hatte diese Arbeiten verzögert, aber nicht, weil man sie aus technischen Gründen nicht zügig erledigen konnte, sondern aus anderen Gründen, siehe Schreiben der T. vom 04.12.2012, Anlage K
Berichts
Zeugen F. ergibt sich in der Korrespondenz zwischen der A. und der Klägerin am 07.06.
halb unangebracht, weil es nach den Berichten
Zeugen R.N. durchaus vorkam, dass Dinge als „offen“ fortgeschrieben wurden, obwohl sie längst beseitigt waren. Es lässt sich also annehmen, dass alles, was „closed“ gezeichnet ist, auch tatsächlich erledigt war, während aus in den Unterlagen noch offen gebliebenen Positionen nicht geschlossen werden muss, diese seien noch nicht erledigt. 191
Zeugen A. F. nicht davon ausgehen will, dass die Arbeiten aus den Listen beendet waren. Insbesondere meint der Beklagte, dass die aus den Tagesberichten insgesamt aufgewendeten Zeiten nicht ausgereicht hätten. Wegen der näheren Details wird auf die Schriftsätze ausdrücklich Bezug genommen. Das Gericht sieht in diesen Ausführungen allerdings keinen Zweifel an den Angaben
Zeugen, der außerhalb
Rechtsstreites steht und für die damalige Hauptbetroffene A. gerade dafür sorgen sollte, dass die T. die Mängel beseitigt. Die beklagte Partei argumentiert hier vom Ergebnis her, wenn sie meint, es sei nicht glaubwürdig, dass die T., die bisher nur schleppend nachgebessert hätte, nun diese konkret gerügten, punktuell beschriebenen und in Listen aufgeführte Mängel abgearbeitet habe. Dafür gibt es aber - außer der Vermutung
Beklagten - keine tatsächlichen Anhaltspunkte. 193 Zudem wurde der Zeuge F. von der A. auch zur Kontrolle der Mangelbeseitigung im übrigen eingesetzt, was sich aus der Mail K 31 ergibt. Wie der Beklagte - etwa im Schriftsatz vom 09.09.2019 (Bl. 925 d.A.) - ausführt, war der Zeuge A. F. selbst damit beschäftigt und beauftragt, die Schäden vorab zu dokumentieren. Auf Vorhalt dieser Fotos erklärte der Zeuge in seiner Vernehmung, genau das sei alles beseitigt worden. 194 19. Grundsätzliches Misstrauen gegen den Zeugen A. F. ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn man von Seiten der A. - wie der Zeuge R. H. im Termin vom 26.09.2019 berichtete - mit
sen Leistungen nicht zufrieden war und er
halb gekündigt wurde. Es kann dahinstehen, ob die Behauptungen
Zeugen R. H. zur Person und Leistung
A. F. überhaupt zutreffen. Zweifel daran sind
halb gerechtfertigt, weil der Zeuge auf Nachfrage angab, er wisse nichts von Abmahnungen an den Zeugen F.. Solche wären aber zu erwarten, wenn A. F., wie der Zeuge H. berichtete, entgegen seiner Erwartung (“Ich hätte erwartet, dass H. F. Berichte schreibt und dass z. B. auch aufgeschrieben wird, mit wievielen Geräten man dort überhaupt arbeitet, es hätten täglich Berichte kommen müssen, das ist für uns aber nicht angekommen.“) seinen Dokumentationspflichten so eindeutig nicht nachkommt. Der Zeuge H. ist auch der einzige, der von einer Dokumentation
eingesetzten Personals und Materials spricht, während alle anderen Zeugen nur von die Mängel und deren Erledigung betreffenden Listen sprachen. Es ist auch nicht recht verständlich, warum es einer Dokumentation
von der T. eingesetzten Personals bedurft hätte, da
sen Kosten ja von T. zu tragen waren und zeitliche Verzögerungen, die der A. Rechte gegeben hätten, abhängig von der Beseitigung der Mängel und nicht vom dafür eingesetzten Aufwand. Völlig spekulativ, ins Blaue hinein und unlogisch ist schließlich die Vermutung
Zeugen R. H., A. F. habe evtl. falsch ausgesagt wegen einer gewissen „Verärgerung wegen der Kündigung“. Es ist schon nicht plausible, warum der Zeuge überhaupt über eine Kündigung kurz vor dem regulären Ende
Vertrags verärgert sein sollte, zumal die A. nur wenige Tage später - am 19.06.2013 - einen Insolvenzantrag stellte. Zudem wird der Rechtsstreit gegen den Vorstand der A. geführt, der zu diesem Zeitpunkt keinerlei Einfluss auf das Geschehen mehr hatte und noch nicht einmal gegen die A. selbst. Weiter habe der Zeuge auf die Kündigung ja „O.K.“ reagiert und nicht weiter opponiert. Es erscheint daher abwegig, dem ausschließlich mit technischen Sachverhalten befassten Bauleiter A. F. hier unredliches Aussageverhalten zu unterstellen. Zudem ist in der Anlage B 1 -72, die das Kündigungsschreiben enthält, auffällig, dass es sich um eine betriebsbedingte Kündigung handeln solle. Ob das Kündigungsschreiben, das der Zeuge A. F. mit dem Datum 14.06.2013 und dem Ort „B.“ quittierte, tatsächlich, wie der Zeuge R. H. berichtete, um ein per E-Mail erhaltenes Schreiben handelte, ist zumindest zweifelhaft. Das Schreiben trägt auch handschriftliche Unterschriften
damaligen Vorstands J. und einer Frau P. aus der Personalabteilung. 195 Es haben sich im übrigen auch über den Vorhalt
Klägervertreters an den Zeugen, die Besprechung sei in Istanbul, nicht in Ankara gewesen, in deren Anschluss der Zeuge einräumte, der Sachverhalt sei schon sechs Jahre her, Zweifel hinsichtlich
Erinnerungsvermögens
Zeugen ergeben. 196 20. Auch die Einvernahme
Zeugen F. J. im Termin vom 19.12.2019 (Bl. 1045 d.A.) erschütterte die Aussagen
Zeugen F. nicht. Es ließ sich als Ergebnis der Aussage
Zeugen J. und
Augenscheins am Bildmaterial, das zuletzt erstellt wurde, vielmehr die Erkenntnis bestätigen, dass A. F. als sachbearbeitender Mitarbeiter der A. auch Ende Mai 2013 damit beschäftigt war, sich selbst mit dem Zustand der Mangelbeseitigungsarbeiten auseinander zu setzen. Der Zeuge bestätigte, dass es sich hierbei um die Aufgabe
H.n F. handelte. „Er sollte nur schauen, ob die gerügten Mängel beseitigt sind. Er war aber beispielsweise nicht damit beschäftigt, auch neue Mängel zu dokumentieren und deren Beseitigung zu verlangen. Neue Mängel zu rügen war nicht seine Aufgabe. Wenn der Zeuge Mängel gesehen hätte, dann wäre das natürlich zu sagen gewesen, aber es war jetzt nicht seine konkrete Aufgabe, hier reine Inspektion durchzuführen. Wenn ich gefragt werde, wie denn diese Mängel aufgekommen sind, so hat uns in der Regel der Bauherr darauf aufmerksam gemacht.“ 197 Im übrigen war die Aussage
Zeugen F. J. auch insoweit, als er meinte, der H. F. sei ein Mensch, der viel redet mit wenig Aussagekraft („Es ging ihm vor allen Dingen auch darum sich selbst im besten Licht darzustellen.“) für die Kammer kein Anlass, den Angaben
Zeugen F. nun weniger Gewicht beizumessen. Die Neigung, sich selbst im besten Lichte darzustellen, ist so selbstverständlich und verbreitet, dass sie kein grundsätzliches Misstrauen begründen muss. Der Zeuge J. führte dann zu den bisher gerügten Mängeln nämlich weiter aus: „Tatsächlich kann man die punktuellen Schäden, die hier vorher aufgetreten und gerügt worden sind, relativ einfach beseitigen.“ Nur zu diesen, bis dahin aufgetretenen und gerügten Mängeln, hat der Zeuge F. Aussagen getroffen und nur insoweit geht die Kammer davon aus, dass die bisher konkret gerügten Mängel auch beseitigt waren. 198 21. Mit der Beseitigung der bisher konkret gerügten Mängel hatte das Bauvorhaben nach Auffassung der Kammer hinsichtlich der Beschichtung allerdings nicht den Zustand völliger Mangelfreiheit erreicht. Das erste Indiz für diese Annahme sind die oben referierten Aussage der Zeugen, die kaum glauben konnten, dass die T. vertragsgemäße Zustände hergestellt habe. Diese Angaben sind zwar nicht geeignet, die Aussage
Zeugen F. hinsichtlich der Mängel aus den Listen zu erschüttern, da die Zeugen den Fortgang dieser Arbeiten nicht beobachteten und auch nicht Wissen konnten, was in den Listen konkret erfasst war. Sie beschreiben aber doch einen generellen Eindruck über den Zustand
Coatings, der im Rahmen freier Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) zu Lasten der Klagepartei geht. 199
Zeugen F. gewesen, neue Schadstellen aufzufinden. Der Zeuge berichtete technisch überzeugend, dass sich im Laufe der Zeit die Beschichtung an immer mehr Stellen löste. Daraus schließt die Kammer, dass es durchaus weitere Schadstellen gegeben hat, die noch nicht der Nachbesserung unterzogen worden sind. 201
Zeugen F. zieht (s. u.). Die Probleme bei der Korrosion der Stahlteile waren nicht statisch, sondern dynamisch. Es zeigten sich im Lauf der Zeit neue Fehlstellen und Ablösungen, so die übereinstimmenden Aussagen der Zeugen, die die Baustelle selbst gesehen hatten. Somit rechtfertigt sich aus technischer Sicht auch ein abweichendes Ergebnis der Prüfung, ob die Überzeugung von der vollständigen Mangelbeseitigung gewonnen werden kann oder nicht. Ein Mangel, der einmal auftritt und sich dann nicht mehr verändert, ist mit einzelnen Maßnahme zu beseitigen, die Korrosionsschäden hingegen traten sukzessive auf. 203
Zeugen R. H. - eigentlich im Wege der Mangelbeseitigung die ganze H. hätte abreißen und neu errichten müssen, könne ein die Fälligkeit hinderndes Zurückbehaltungsrecht auf die hierfür erforderlichen Kosten gestützt werden, die bei mehreren Millionen Euro liegen würden. 205 Das Argument ist nicht tragfähig. 206 Die Parteien haben sich, was sich aus dem Schriftverkehr ergibt, für die Beseitigung der Mängel an Stahl und Beschichtungen darauf geeinigt, dass diese auf eine bestimmte Art und Weise zu beseitigen sind. Es wurde einzelne Stellen benannt, die nachzubessern seien und deren Nachbesserung auch kontrolliert wurde. Das ergibt sich zwanglos etwa aus den Anlagen, die als K 49 ff. der Klagepartei vom 27.05.2019 vorgelegt wurden (Bl. 771 d.A). 207 Es sei zugunsten der Beklagten unterstellt, dass die Bindungswirkung einer solchen Vereinbarung entfällt, wenn zunächst nur geringe Mängel vorhanden sind und sich erst später herausstellt, dass wesentliche andere Maßnahmen nötig sind. Ob das der Fall war, kann hier dahinstehen. 208 Die A. müsste dann der T. gegenüber eine ganz andere Art der Mangelbeseitigung, nämlich den vom Zeugen R. H. im Termin vom 26.09.2019 (Bl. 948 d.A.) beschriebenen Abbau und Neuerrichtung verlangt und damit zum Ausdruck gebracht haben, dass sie die bisherige punktuelle Beseitigung als grundsätzlich nicht mehr ausreichend ansieht, sondern als Mangelbeseitigungsmaßnahme nur eine - quasi - Neuherstellung in Frage kommt. 209 Ein solches Verlangen ist schriftlich nicht an die Klägerin herangetragen worden. 210 Es ist auch nicht in der Besprechung vom 28.05.2013, über das der Zeuge R. H. im Termin vom 26.09.2019 und der Zeuge J. im Termin vom 19.12.2019 (Bl. 1049 d.A.) berichtete, zu einem solchen Verlangen gekommen. 211 Der Zeuge R. H. schilderte zwar, seiner Meinung nach sei hier nur mit einer Neuerrichtung/Neubeschichtung das Problem zu beheben gewesen, er gab aber auch an, das sei in Istanbul „sicherlich nicht erwähnt“ worden. Dabei wird nicht verkannt, dass es nach dem Bericht
Zeugen bei dem Gespräch in Istanbul am 28.05.2013, bei dem die Bilder gezeigt worden sein sollen, von Seiten der A. der Wunsch gab, „dass es evtl. ein neues Konzept und eine bessere Lösung für die Mangelbeseitigung gibt, dem ist er aber nicht nachgekommen…“. 212 Der Zeuge F. J. gab hierzu im Termin vom 19.12.2019 (Bl. 1049 d.A.) an, es sei richtig, dass man nicht verlangt habe, dass die T. alles neu beschichte, das sei nicht im Gespräch gewesen. Man hätte zwar im Grunde genommen alles durchsuchen und abklopfen müssen um Rostschäden zu vermeiden. 213 Daraus ist nach der Wertung der Kammer nur zu schließen, dass sich die A. jetzt mit dem Verlauf und der Qualität der Arbeiten unzufrieden zeigte - wie es auch dem Stand der schriftlichen Stellungnahmen zu entnehmen war. Es ist daraus aber nicht zu schließen, dass man nun die bisherige Methode aufkündigte und einen ganz anderen Ansatz forderte. Bei der Bewertung der Aussage
Zeugen R. H. zu diesem Komplex muss nämlich berücksichtigt werden, dass es noch am 03.05.2013 (Anlage B 1 -55) eine Aufforderung an die T. gab, die die Fertigstellung der Arbeiten bis Ende Mai 2013 verlangte und in der eine geändertes Konzept nicht erwähnt wird. Auch in der Zusammenstellung B 1- 56 vom 29.05.2013, in der tabellarisch die noch ausstehenden Mängel nach Ansicht der A. genannt sind, ist kein Hinweis auf ein nun ganz neues Konzept enthalten. 214 Diese Erkenntnis wird gestützt durch die Zusammenfassung
Besprechungsergebnisses seitens
damaligen Gesprächsteilnehmers RA K.. Die Klagepartei legt als Anlage zum Schriftsatz vom 07.02.2020 eine Anlage K 63 vor (Bl. 1103 ff.). Hierbei handelt es sich um ein Schreiben im Nachgang zur Besprechung in Istanbul mit Datum vom 29.05.2013, in dem von Seiten der T. zum Ausdruck gebracht wird, man werde alle Verpflichtungen erfüllen, wenn man Defekte verursacht habe. Gleichzeitig wird angekündigt, man werde auf eine gerichtliche Inanspruchnahme verzichten, wenn bis 23.06.2013 400.000,00 € bezahlt seien. Die von Seiten der T. geschätzten Kosten für die ausstehenden Arbeiten werde man umgehend mitteilen. Tatsächlich wurde am 07.06.2013 erklärt (Bl. 817 d.A.), es sei noch eine Hauptforderung von 1.725.299,72 € offen, die noch zu beseitigenden Mängel würden mit 45.916,00 € geschätzt. In keinem dieser Schreiben ist nur ansatzweise zu erkennen, dass die A. nunmehr eine faktische Neuherstellung
Stahlbaus mit Rückbau und Neubeschichtung verlangte. 215 Es kann daher dahinstehen, ob die von Zeugen R. H. angenommenen Kosten von fünf bis sechs Millionen €, die den Klageanspruch vollständig entfallen lassen würden, zutreffend sind oder nicht. Eine Beweisaufnahme zu diesem Komplex war daher nicht veranlasst. 216 28. Mit Schreiben B 11 (BA 090) vom 10.06.2013 erklärte die A. schließlich, der Bauherr habe beschlossen, die noch offenen Arbeiten selbst zu erledigen. Man werde nun den Betrag, den der Bauherr in Abzug bringe, seinerseits bei der T. geltend machen (“As informed already by previous correspondance any costs deducted from A.s contract amount related to T.`s work will be backcharched to T.“). Aus diesem Schreiben und der Aussage
Zeugen J., man habe einen „close out“ gesucht, schließt die Kammer, dass die A. nunmehr nicht mehr Fortsetzung der Mangelbeseitungsarbeiten, sondern Schadensersatz statt der Leistung verlangte, nämlich eine finanzielle Beteiligung an den Kürzungen die der Bauherr angekündigt hatte. Soweit die Bauherrin der A. gegenüber Ansprüche das Gewerk der Klägerin betreffend berechtigte Ansprüche geltend machte, war der Lohn der Klägerin um diese Gegenforderung zu kürzen. Dahingehend lautete auch schon die Erklärung der A. vor Insolvenzeröffnung, enthalten im Schreiben B 11, so dass für den Zeitpunkt
Insolvenzantrags die Kammer davon ausgeht, dass kein Zurückbehaltungsrecht mehr ausgeübt wurde, sondern nur noch Schadensersatz verlangt worden ist. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches lagen dem Grunde nach auch vor. Die A. hat der Klägerin eine Vielzahl von Fristen das Coating betreffend gesetzt, zuletzt mit Schreiben B 1 -55 bis zum 31.05.2013. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen
Beklagten ausdrücklich Bezug genommen. Tatsächlich räumte auch die Klägerin mit Schreiben vom 07.06.2013 ein, dass noch Arbeiten ausstehen, wenn diese auch aus Sicht der Klägerin nicht mehr den Wert hatten, den die A. behauptete. So weit die A. also einen Schaden hatte, weil sie selbst in Anspruch genommen wurde, konnte sie diesen Anspruch der Klägerin entgegenhalten. Das kommt dem Beklagten zugute, denn in dieser Höhe hat - spiegelbildlich - die Klägerin keinen eigenen Schaden erlitten. 217 29. Der Bauherr hat sich zwar gegenüber der A. mit einem deutlich geringeren Betrag, der die gesamte Gewährleistung erledigte, abfinden lassen. Das ergab sich aus der Aussage
Zeugen S. G. im Termin vom 15.03.2018 (Bl. 512 d.A.), der berichtete, man habe sich zum Schluss auf 1.500.000 € für alles geeinigt - was - bei allem Vorbehalt hinsichtlich einer „politischen Einigung“ - eindeutig dafür spricht, dass eine Neubeschichtung auch vom Bauherrn nicht verlangt worden ist. Angesichts eines Bauvolumens von 135.307.489,00 € hat sich der Bauherr damit mit einem pauschalen Abzug von nur etwas mehr als einem Prozent für alle Mängel und ausstehenden Arbeiten abfinden lassen. 218 XIV. Zu den weiteren Mängeln: 219 1. Nicht zu Lasten der Klagepartei ging aus der Anlage B 3 allerdings der dort unter 2.2. genannnte Komplex „steel construction, bolts“. Hier ist in der Anlage B 3, dem Dokument vom 04.06.2013, ein Aufwand von 140.000,00 AZN geschätzt. Hinsichtlich der fehlenden Schrauben kommt das Gericht angesichts
Berichts
Zeugen F. zu der Überzeugung, dass diese nachgebessert worden sind. Anders als bei der Beschichtung gab es in diesem Schadensteil auch keinen sich
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.