1 Nr. 3, § 173 Abs. 2 Leitsätze:
sind erhebliche Rechtsverstöße, die geeignet sind, die Zuverlässigkeit eines Bewerbers grundlegend in Frage zu stellen. Sie müssen schuldhaft begangen worden sein und erhebliche Auswirkungen haben. Der Begriff „Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit“ umfasst jedes fehlerhafte Verhalten, das Einfluss auf die berufliche Vertrauenswürdigkeit des betreffenden Unternehmens hat, und nicht nur Verstöße gegen berufsethische Regelungen im engen Sinne des Berufsstands, dem dieser Wirtschaftsteilnehmer angehört. (Rn. 37) (redaktioneller Leitsatz) 3. Eine schwere Verfehlung muss bei wertender Betrachtung vom Gewicht her den zwingenden Ausschlussgründen des § 123
zumindest nahekommen. Die Abwerbung von Mitarbeitern eines Konkurrenten ist in der Regel keine schwere Verfehlung in diesem Sinne. Dafür, dass die Integrität infrage gestellt ist, müssen nachvollziehbare sachliche Gründe vorliegen, dass auch der zu vergebende Auftrag nicht integer abgewickelt wird. (Rn. 37) (redaktioneller Leitsatz) Schlagworte: Vergabeverfahren, Nachprüfungsverfahren, Beschwerde, aufschiebende Wirkung, Verlängerung, fehlende Erfolgsaussicht, Bieter, Ausschluss, schwere Verfehlung, Mitarbeiterabwerbung Vorinstanz: Vergabekammer München vom 10.02.2021 – 3194.Z3-3_01-20-39 Fundstellen: VergabeR 2021, 620 RdE 2022, 188 LSK 2021, 9135 Tenor I. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom
vom
erhalten, half die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 6. Juli 2020 ab und erklärte das erste Schreiben für gegenstandslos. Mit Informationsschreiben nach § 134
vom
gestellt, den die Vergabekammer mit Beschluss vom
noch ihr Angebot nach § 60 Abs. 3 Satz 1 VgV auszuschließen gewesen seien, die Antragsgegnerin keine unklaren Kalkulationsvorgaben gemacht habe und die Wertung des Angebots der Beigeladenen hinsichtlich der Qualifikation der einzusetzenden Mitarbeiter nicht zu beanstanden sei. Wegen offensichtlicher Unbegründetheit gemäß § 166 Abs. 1 Satz 3
habe ohne mündliche Verhandlung entschieden werden können. 11 Mit Schriftsatz vom
wegen eines Wettbewerbsverstoßes vom Vergabeverfahren auszuschließen, da sie versucht habe, Mitarbeiter der Antragstellerin während der Arbeitszeit an deren Arbeitsplatz abzuwerben. Dies habe zu einer massiven Störung des Geschäftsbetriebs geführt. Außerdem hätten Mitarbeiter der Beigeladenen einen Mitarbeiter der Antragstellerin aufgefordert, weitere Mitarbeiter der Antragstellerin von dem Übernahmeangebot in Kenntnis zu setzen. Das gesamte Verhalten zeige auch, dass die Beigeladene offensichtlich nicht über ausreichend eigenes Personal verfüge. 16 Zudem sei das Angebot der Beigeladenen nicht auskömmlich. Die Antragsgegnerin habe zu Unrecht keine Überprüfung des Angebots der Beigeladenen vorgenommen. Soweit die Prüfung eines vergleichbaren Angebotes in einem anderen Verfahren vorgenommen worden sei, genüge dies nicht den Anforderungen des § 60 VgV. 17 Das Preisblatt sei verbindliche Kalkulationsgrundlage geworden. Dies ergebe sich aus der Ausschreibung im Zusammenhang mit dem Leistungsverzeichnis. Es diene der Überprüfung der einzelnen Preispositionen im Hinblick auf § 127
. Die Antragsgegnerin habe das Preisblatt zu Unrecht nicht nachgefordert, was einen Verstoß gegen § 127 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 1
i. V. m. § 58 Abs. 4, §§ 33, 34 VgV darstelle. Zudem sei eine Prüfung der Angebote hinsichtlich ihrer Auskömmlichkeit über den gesamten Zeitraum von fünf Jahren unmöglich, wenn nicht auch das Preisblatt überprüft werde. 18 Hinsichtlich der Qualifikation der Mitarbeiter sei zunächst zwischen der Zusicherung der Qualifikation und der Überprüfung deren Einhaltung während der Laufzeit und der Überprüfung der Zuschlagskriterien zu differenzieren. Die Anzahl der benötigten Mitarbeiter sei nicht übermäßig hoch, so dass diese namentlich benannt werden könnten. Zudem zeige der rechtswidrige Abwerbeversuch der Beigeladenen, dass der Markt nur eine stark begrenzte Anzahl an Mitarbeitern biete, die über die erforderliche Qualifikation verfügten. Die Zusicherung der Qualifikation sei zwar grundsätzlich zulässig, die Beigeladene habe jedoch Angaben über Mitarbeiter gemacht, über die sie nicht verfüge. Insoweit habe sie über die Leistungsfähigkeit und die Erfüllung der Zuschlagskriterien getäuscht. Da sie unzutreffende Angaben in ihrem Leistungsverzeichnis gemacht habe, sei sie vom Verfahren auszuschließen. 19 Zuletzt werde ein Verstoß gegen den Geheimwettbewerb durch die Vergabepraxis der Antragsgegnerin in den letzten vier Vergabeverfahren betreffend Objektschutz gerügt. Es fehlten jegliche Maßnahmen der Nachforschung und Aufklärung bei den betreffenden Bietern, ob Umstände und Vorkehrungen vorlägen, die die Unabhängigkeit und Vertraulichkeit der jeweiligen Angebotserstellung gewährleisteten. 20 Die Antragstellerin hat mit ihrer sofortigen Beschwerde beantragt, I. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 10.02.2021, Az. 3194.Z3- 3_01_20_39, wird aufgehoben. II. 21 Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Angebot der Beigeladenen W. GmbH auszuschließen und den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen. III. 22 Hilfsweise: Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Angebotswertung unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu wiederholen. Äußerst hilfsweise: Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu wiederholen. IV. 23 Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde wird gemäß § 173 Abs. 1 S. 3
bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängert. V. 24 Der Antragstellerin wird Akteneinsicht in die Vergabe- und Nachprüfungsverfahrensakten gewährt. VI. 25 Die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt. 26 Die Antragsgegnerin beantragt, I. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen, II. die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären. 27 Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, die Vergabekammer habe den Nachprüfungsantrag zu Recht zurückgewiesen. Die Auftragsvergabe an die Beigeladene sei vergaberechtlich nicht zu beanstanden und die Antragstellerin sei nicht in ihren Rechten verletzt. 28 Mit Beschluss vom 10. März 2021 hat der Senat die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 10. Februar 2021 Gz. 3194.Z3-3_01-20-39 einstweilen bis 9. April 2021 verlängert. II. 29 Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1
abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Antragsgegnerin entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2
sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 4
genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. 30 Denn das Rechtsmittel der Antragstellerin hat aller Voraussicht nach keine Erfolgsaussichten. Dem Interesse der Antragsgegnerin an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens ist damit der Vorrang zu gewähren (h. M., vgl. auch OLG Düsseldorf vom
vom Vergabeverfahren auszuschließen sei, wobei sie bereits verkennt, dass in § 124 Abs. 1
fakultative Ausschlussgründe geregelt sind. 34 Die Vergabestelle ist - auf Rüge der Antragstellerin vom 28. Juli 2020 - in die Prüfung der Voraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 3
eingetreten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom
dar, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Zudem müsste eine solche Verfehlung die Integrität des Unternehmens in Frage stellen. Ein Auftraggeber kann daher nicht pauschal von einer schweren Verfehlung auf die Unzuverlässigkeit des Bewerbers schließen (Hausmann/von Hoff in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum
Vergaberecht,
20). Eine schwere Verfehlung muss bei wertender Betrachtung vom Gewicht her den zwingenden Ausschlussgründen des § 123
zumindest nahekommen. Schwere Verfehlungen sind also erhebliche Rechtsverstöße. Die Abwerbung von Mitarbeitern eines Konkurrenten ist in der Regel keine schwere Verfehlung in diesem Sinne (Stolz in Ziekow/Völlink, Vergaberecht,
21). Dafür, dass die Integrität infrage gestellt ist, müssen nachvollziehbare sachliche Gründe vorliegen, dass auch der zu vergebende Auftrag nicht integer abgewickelt wird. Ob eine festgestellte schwere Verfehlung die Integrität des Unternehmens infrage stellt, ist eine Bewertung mit prognostischem Charakter, so dass dem Auftraggeber insoweit ein Beurteilungsspielraum zusteht (OLG Karlsruhe Beschluss vom 30. Oktober 2018, 15 Verg 6/18, ZfBR 2019, 505 [juris Rn. 70]; Summa in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPKVergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 124
Rn. 48). Hierfür ist nichts ersichtlich. 38 Soweit sich die Antragstellerin auf eine Fundstelle (Hausmann/von Hoff in Röwekamp/ Kus/Portz/Prieß,
, § 124 Rn. 33, 35) bezieht, so betraf die dort dargestellte Entscheidung des Oberlandesgerichts Jena einen Fall, bei dem unter anderem der Teilnehmer des Vergabeverfahrens offen zur Diskriminierung eines ausländischen Mitbewerbers aufgefordert hatte und weitere Punkte zu berücksichtigen waren (vgl. OLG Jena Beschluss vom 16. Juli 2007, 9 Verg 4/07 ZfBR 2007, 817 [juris Rn. 35]). Ein solch gravierender Verstoß liegt hier nicht vor. 39 Es begegnet daher keinen rechtlichen Bedenken, dass die Antragsgegnerin die Frage der Unzulässigkeit der von der Antragstellerin vorgetragenen Abwerbemaßnahmen offen gelassen hat und davon ausgegangen ist, dass jedenfalls die für einen Ausschluss der Beigeladenen nach § 124 Abs. 1 Nr. 3
ebenfalls erforderliche Negativprognose nicht begründet werden könne. 40 2. Die Vergabekammer hat zu Recht einen Verstoß gegen § 60 Abs. 1 VgV verneint. 41 Nach dieser Vorschrift ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, vom Bieter Aufklärung zu verlangen, wenn der Preis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen. 42 Umstände, die die Unangemessenheit des Preises indizieren können, sind insbesondere die Höhe des beanstandeten Preises und der Abstand zum eigenen bzw. zum nächstgünstigen Angebot (vgl. BGH Beschluss vom 31. Januar 2017, X ZB 10/16 - Notärztliche Dienstleistungen, NZBau 2017, 230 Rn. 13). 43 In der Rechtsprechung der Vergabesenate sind insoweit Aufgreifschwellen anerkannt, bei deren Erreichen eine Verpflichtung des Auftraggebers angenommen wird, in eine nähere Prüfung der Preisbildung des fraglichen Angebots einzutreten (BGH - Notärztliche Dienstleistungen, NZBau 2017, 230 Rn. 14). 44 Eine Aufklärung kann auch dann geboten sein, wenn der Preis oder die Kosten eines Angebots erheblich unterhalb einer qualifizierten Kostenschätzung oder Erfahrungswerten des Auftraggebers mit wettbewerblicher Preisbildung aus anderen Ausschreibungen liegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. September 2019, VIIVerg 10/19, juris Rn. 46; Steck in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 60 VgV Rn. 3). 45
i. V. m. § 56 Abs. 1, § 58 VgV sei dadurch verletzt worden, dass das nach ihrer Auffassung verbindliche Preisblatt Verg 3/21 - Seite 11 - zu Unrecht nicht nachgefordert worden sei und dadurch die Überprüfung der Angebote auf ihre Stimmigkeit vergaberechtswidrig unterbleiben sei. 55 a) Der Vergabekammer ist zuzustimmen, dass das von der Antragsgegnerin verwendete Preisblatt keine Kalkulationsvorgaben enthält, die für den gewerteten Gesamtpreis relevant wären. Die Frage, ob die diesbezügliche Rüge präkludiert ist, kann dahinstehen. 56 Dem Bestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers unterliegen sowohl die Kriterien, anhand derer die Angebote bewertet werden, als auch die Methode, wie das Wertungsergebnis ermittelt wird (OLG Düsseldorf Beschluss vom 8. Februar 2017, VII-Verg 31/16, ZfBR 2017, 718 [juris Rn. 24]). Bei der Festlegung der Zuschlagskriterien hat der Auftraggeber einen großen Gestaltungsspielraum (vgl. BT-Drs. 18/6182, S. 112). 57 Die Antragsgegnerin hat - neben Qualitätskriterien - den Gesamtpreis als Zuschlagskriterium festgelegt, nicht dagegen einzelne Preisbestandteile, wie sie im Preisblatt aufgeführt sind. Es ist nicht ersichtlich, dass sie damit den Entscheidungsspielraum überschritten hätte, der ihr nach § 127 Abs. 1
zusteht. 58
bestehen keine Bedenken. § 58 Abs. 4 VgV ist nicht einschlägig. 61 4. Die Vergabekammer hat zutreffend festgestellt, dass die Berücksichtigung der Qualifikation der für die Auftragserteilung eingesetzten Mitarbeiter als Wertungskriterium allgemein sowie die Bewertung des Angebots der Beigeladenen diesbezüglich nicht zu beanstanden ist. 62 Ohne Erfolg beanstandet die Antragstellerin, eine Überprüfung der Zuschlagskriterien sei nicht erfolgt und das bloße Vertrauen auf eine Zusage stelle keine Überprüfung im Sinne von § 127 Abs. 4
dar. 63 Bei der nach § 127 Abs. 1 Satz 2
vom öffentlichen Auftraggeber vorzunehmenden Wertung steht diesem ein Entscheidungsspielraum zu, der nur eingeschränkt überprüfbar ist. Nach § 127 Abs. 4 Satz 1
müssen die Zuschlagskriterien so festgelegt sein, dass eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Kriterien erfüllen. Der Auftraggeber kann entsprechende Belege für die Erfüllung von Zuschlagskriterien verlangen, er ist allerdings nicht verpflichtet, die Angaben der Bieter zu verifizieren. Er darf das wertungsrelevante Leistungsversprechen eines Bieters ungeprüft akzeptieren, soweit nicht konkrete Tatsachen vorliegen, die den Rückschluss auf eine zukünftige Nichteinhaltung der mit Angebotsabgabe eingegangener Verpflichtungen zulassen (vgl. OLG Düsseldorf Beschluss vom 15. Januar 2020, Verg 20/19 VergabeR 2020, 652 [juris Rn. 70]). Nach Art. 67 Abs. 4 Satz 3 RL 2014/24/EU und Art. 82 Abs. 4 Satz 3 RL 2014/25/EU nehmen die öffentlichen Auftraggeber nur „im Zweifelsfall“ eine wirksame Überprüfung der Richtigkeit der von den Bietern beigebrachten Informationen und Nachweise vor. Auch § 127 Abs. 4 Satz 1
spricht nur von der „Möglichkeit“ einer Überprüfung (vgl. OLG Karlsruhe Beschluss vom
V, § 57 Rn. 124). 64 Konkrete Tatsachen, die die Prognose einer Nichteinhaltung der mit Angebotsabgabe eingegangenen Verpflichtungen zuließen, zeigt die Antragstellerin nicht auf. Allein die Annahme, das Ansprechen von Mitarbeitern der Antragstellerin zur Übernahme beruhe auf einem Personalmangel bei der Beigeladenen, genügt hierfür nicht. Auch die Behauptung der Antragstellerin, die Beigeladene habe über die Mitarbeiter mit der entsprechenden Qualifikation getäuscht, ist nicht durch Vortrag von Tatsachen untermauert. Es handelt sich insoweit um nicht belegte Behauptungen. 65 Dem Bieter müssen die zur Leistungserbringung erforderlichen Mittel im Übrigen nicht bereits im Zeitpunkt der Angebotsabgabe oder bei Zuschlagserteilung zur Verfügung stehen. Der Auftragnehmer muss, sofern sich der öffentliche Auftraggeber nicht in der Bekanntmachung einen anderen Zeitpunkt vorbehält, was vorliegend nicht der Fall ist, in der Regel erst zum Zeitpunkt der Leistungserbringung über die eignungsrelevanten Mittel verfügen und das benötigte Personal einstellen (vgl. OLG Düsseldorf Beschluss vom
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