LG Memmingen, Urteil v. 13.01.2021 – 3 Ns 221 Js 22995/19 - Bürgerservice Navigation Inhalt LG Memmingen, Urteil v. 13.01.2021 – 3 Ns 221 Js 22995/19 Download Drucken Titel: Nicht geringe Menge bei in

§ 30Abs. 1 Nr. 4 Bt

MG überschritten war, getroffen. Die Kammer hat hierüber Beweis erhoben durch Einvernahme des Sachverständigen ... 15 a) Die Kammer hat in den Blick genommen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Bestimmung des Grenzwerts nicht auf die Gewichtsmenge des Betäubungsmittelgemischs, sondern auf die Wirkstoffmenge abzustellen ist, welche stets in Abhängigkeit von der konkreten Wirkungsweise und Wirkungsintensität des einzelnen Betäubungsmittels festzulegen ist; grundsätzlich ist daher die nicht geringe Menge durch ein Vielfaches der zum Erreichen eines Rauschzustandes erforderlichen Wirkstoffmenge zu bestimmen, welche aus dem Produkt einer Einzelmenge und einer an der Gefährlichkeit orientierten Maßzahl (gemessen in Konsumeinheiten) errechnet wird (vgl. BGH, Urteil vom 14.01.2015 - 1 StR 302/13 -, BGHSt 60, 134-150; Urteil vom 17.11.2011 - 3 StR 315/10 -, BGHSt 57, 60-71; Körner/Patzak/Volkmer/Patzak, 9. Aufl. 2019, BtMG § 29a Rn. 48). 16 Weiter hat die Kammer gesehen, dass der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 22.12.1987 (- 1 StR 612/87 -, BGHSt 35, 179-183) entschieden hat, dass bei Zubereitungen von Morphin unter Zugrundelegung der Applikation des Betäubungsmittels mittels intravenöser Injektion die „nicht geringe Menge“

§ 30Abs. 1 Nr. 4 Bt

MG bei 4,5 Gramm Morphin-Hydrochlorid beginnt. 17 Die Kammer hat gesehen, dass das Landgericht Köln bei Opium die nicht geringe Menge auf 6 Gramm Morphin-Hydrochlorid festgelegt hat (vgl. LG Köln, Urteil vom 17.03.1993 - 108-86/92 - [StV1993, 529], bestätigt von OLG Köln, 1. Strafsenat, Beschluss vom 15.03.1994 - Ss 83/94 -). Gegenstand der Entscheidung des Landgerichts Köln war Opium, welches im Wege des Rauchens konsumiert werden sollte. 18 Die Kammer hat weiter bedacht, dass der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 08.11.2016 (- 1 StR 492/15 -) den Grenzwert der nicht geringen Menge des Morphin-Hydrochlorids in Schlafmohnkapseln (Papaver somniferum) auf 70 Gramm festgesetzt und bestimmt hat, dass bei der Festlegung der nicht geringen Menge nur auf das Hauptalkaloid Morphin als dem quantitativ und in der Gefährlichkeit dominierenden Wirkstoff in Schlafmohnkapseln abzustellen ist; Codein bleibe außer Betracht, da es nicht wirkungsbestimmend sei. 19 Des Weiteren hat die Kammer beachtet, dass der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs nun in seinem Beschluss vom 06.10.2020 - 2 StR 311/20 - in Bezug auf Opium klargestellt hat, dass dieses Betäubungsmittel nicht nur als Rohstoff ein Betäubungsmittel darstellt, sondern auch als Ausgangsmaterial zur Herstellung von Opium-Alkaloiden, wie zum Beispiel Morphin, Codein oder Papaverin dient. Dementsprechend - so der 2. Strafsenat in der Entscheidung vom 06.10.2020 - gelte die Festlegung des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 22.12.1987, wonach bei einer überwiegend intravenös injizierten Morphinzubereitung ein Grenzwert von 4,5 g Morphin-Hydrochlorid für die Annahme einer nicht geringen Menge im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zugrunde zu legen sei, aufgrund der divergierenden Applikationsformen nicht für alle Opiumprodukte. Denn die Bioverfügbarkeit unterscheide sich etwa bei einem oralen Konsum signifikant von einer intravenösen Zuführung. Für die Festlegung eines Grenzwerts sei daher maßgeblich, ob Rohopium, das auch gegessen, getrunken oder geraucht werden könne, oder eine gefährlichere Verarbeitungsform wie beispielsweise Rauchopium oder Rohmorphin Gegenstand des Handelns war. Denn für die Gefährlichkeit der Dosis komme es auf die Wirkmenge an, die bei der regelmäßig zu erwartenden Darreichungsform auf den Konsumenten einwirkt. 20

1. b)Der Sachverständige ... hat vor der Kammer zunächst die Frage erörtert, wie Opium heutzutage konsumiert werde. Zu den möglichen Konsumformen des Rohopium hat der Sachverständige sodann ausgeführt, dass dieses sehr selten gegessen werde. Der Sachverständige hat weiter ausgeführt, Rohopium enthalte Teile von Mohnstroh und könne auch gekaut, nach dem Aufgießen mit Wasser als Tee getrunken oder geraucht werden. 21 Die Kammer hat, nachdem festgestellt wurde, dass das hier verfahrensgegenständliche Opium zum Konsum mittels Rauchen vorgesehen war, die Konsumformen Essen und Trinken bei ihrer Bewertung außer Betracht gelassen. 22 Der Sachverständige hat weiter erläutert, Rohopium könne durch mehrere Verfahrensschritte zum Rauchopium veredelt werden. Hierzu zähle ein Röstvorgang, eine Extraktion mit Wasser und ein abschließendes Kneten in Zigarettenform. Rauchopium werde ausschließlich geraucht. Rauchen sei auch die gebräuchliche Konsumform von Opium. 23 Wie der Sachverständige zum Ausgangspunkt seiner sachverständigen Bewertung vor der Kammer weiter erläuterte, habe der Bundesgerichtshof bei der Entscheidung vom 08.11.2016 (1 StR 492/15) zu Schlafmohnkapseln bei der Festsetzung des Grenzwertes der nicht geringen Menge lediglich auf das Hauptalkaloid Morphin als dem quantitativ und in der Gefährlichkeit dominierenden Wirkstoff in Schlafmohnkapseln abgestellt. Das ebenfalls Schlafmohnkapseln enthaltene Codein sei hingegen außer Betracht geblieben, da dieses nicht wirkungsbestimmend sei. Nachdem die Bioverfügbarkeit von Morphin beim Konsum von gemahlenen Schlafmohnkapseln nur 10-20% betrage und die intravenöse Applikation von Morphin-Hydrochlorid mindestens doppelt so gefährlich wie die orale Applikation von Schlafmohnkapseln sei, habe der Bundesgerichtshof es für angemessen erachtet, den im BGH-Urteil vom 22.12.1987 (1 StR 612/87) festgelegten Grenzwert der nicht geringen Menge von 4,5 Gramm für Morphin-Hydrochlorid mit dem Faktor 2 und anschließend mit dem Faktor 10 zu multiplizieren, um zum Grenzwert der nicht geringen Menge für Schlafmohnkapseln zu gelangen; mit einem Abschlag solle anschließend der stark schwankende Wirkstoffgehalt der Schlafmohnkapseln berücksichtigt werden. Hieraus sei zu schließen, dass für die Herleitung des Grenzwertes die hauptsächliche Konsumform maßgeblich sei. Für die Herleitung eines Grenzwertes sei der Vergleich des wirkungsbestimmenden Inhaltsstoffes mit einem Betäubungsmittel zulässig, für das bereits eine höchstrichterliche Entscheidung zum Grenzwert existiere. Würden dabei unterschiedliche Konsumformen zugrunde gelegt, könne für die Herleitung eines Grenzwertes das Verhältnis der Gefährlichkeiten sowie das Verhältnis der Bioverfügbarkeit der Betäubungsmittel für beide Konsumformen herangezogen werden. Für die Herleitung eines Grenzwertes für natürliche Produkte könne der schwankende Wirkstoffgehalt mit einem Abschlag berücksichtigt werden. Allerdings - so der Sachverständige - werde aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 08.11.2016 nicht ersichtlich, wie der BGH das Verhältnis der Gefährlichkeiten der verschiedenen Konsumformen hergeleitet habe; ebenso sei nicht erkennbar, wie der Bundesgerichtshof den Gefährlichkeitsabschlag von 2/9 errechnet habe. Diese Methode zur Errechnung des Grenzwertes werde von ihm - dem Sachverständigen - daher nicht favorisiert. 24 Der im Urteil vom 25.12.1987 festgesetzte Grenzwert von 4,5 Gramm Morphin-Hydrochlorid könne für Rohopium bzw. Rauchopium nicht übernommen werden. Der genannte Grenzwert von 4,5 Gramm Morphin-Hydrochlorid, was rechnerisch einer Morphin-Base-Menge von 4,0 Gramm entspreche, beziehe sich auf die intravenöse Verabreichung. 25 Zur Frage, wie hoch die tatsächliche Verfügbarkeit von Morphin als dem wirkungsbestimmenden Inhaltsstoff nach einer inhalativen Aufnahme von Rohopium bzw. Rauchopium („Chandoo“) sei, erläuterte der Sachverständige zunächst, dass bei der Validierung eines neuartigen Einweg-Verabreichungssystems für morphinhaltige Schmerzmittel über ein Aerosol eine tatsächliche Morphinaufnahme von 59% festgestellt worden sei. Dies bedeute, dass von der zur Inhalierung zur Verfügung gestellten Morphinmenge nur 59% am Wirkort im menschlichen Körper ankamen. Dieser Wert sei als obere Grenze für die Verfügbarkeit von Morphin aus gerauchtem Opium zu verstehen, denn beim Rauchen von Opium werde allein durch die zähe Konsistenz von Opium und die Krustenbildung in der Pfeife der Transport von Morphin in den dann eingeatmeten Rauch deutlich verringert. Konkrete Daten zur tatsächlichen Verfügbarkeit von Morphin beim Rauchen von Opium hätten nicht eruiert werden können, so dass die tatsächliche Verfügbarkeit von Morphin nur abgeschätzt werden könne. Dazu sollten zunächst die Verluste bei der Anwendung verschiedener Rauchtechniken benannt werden: 26 So enthalte eine Nicotin-Zigarette etwa 10 bis 13 mg Nicotin. Beim Rauchen von Nicotin-Zigaretten würden nur etwa 8 bis 15% des in der Zigarette enthaltenen Nicotins aufgenommen. Andere Untersuchungen zeigten, dass die vom Raucher aufgenommene Nicotin-Menge unabhängig vom Gehalt in der Zigarette bei etwa 1 bis 2 mg liege. Hieraus müsse gefolgert werden, dass die Technik des Rauchens ganz erheblichen Einfluss auf die aufgenommene Wirkstoffmenge habe. Bei Nicotin-Zigaretten sei dies aus Sicht des nicotinabhängigen Rauchers weitgehend unkritisch, weil der Wirkstoff Nicotin schon mit der nächsten Zigarette praktisch unbegrenzt zur Verfügung stehe. 27 Beim Rauchen von Heroin sei eine tatsächliche Verfügbarkeit von 38 bis 53% festgestellt worden. Dabei sei die in der Szene übliche Methode des „Blechrauchens“ (des „Chasing-the-dragon“-Verfahrens) angewendet worden: auf einem Stückchen Aluminiumpapier werde die Straßenheroin-Zubereitung aufgehäuft und von unten mit einer Flamme erhitzt. Der entstehende Rauch werde mit einem Strohhalm eingesaugt. Dieses Verfahren zeige, dass ein abhängiger Heroinraucher immer versuchen werde, das Rauchen möglichst verlustfrei zu gestalten: der Wirkstoff Heroin stehe ihm im Regelfall nur begrenzt zur Verfügung. 28 Beim Rauchen von Opium werde dieses in einer langen Pfeife entzündet, der Rauch werde eingeatmet. Diese Methode sei zwar verlustärmer als das „Chasing-the-dragon“-Verfahren, weil der Verbrennungsraum in der Pfeife weitgehend abgeschlossen sei, sodass nahezu keine Morphindämpfe entweichen könnten. Andererseits sei Morphin-Base weit weniger flüchtig als Heroin-Base. 29 Unterstelle man, dass Morphin-Base und Heroin-Base in dem beim Rauchen relevanten Temperaturbereich ähnlich hitzeempfindlich sind, dann dürfte der Verlust von Morphin-Base beim Rauchen von Rauchopium wegen der geringeren Flüchtigkeit von Morphin, der zähen Konsistenz von Opium und der Krustenbildung in der Opiumpfeife höher sein als der Verlust von Heroin-Base beim Rauchen nach dem „Chasing-the-dragon-Verfahren. Die Verfügbarkeit von Morphin-Base betrage also beim Rauchen deutlich weniger als 38%. Sie werde aus sachverständiger Sicht letztlich zu einem Viertel abgeschätzt. Aufgrund der vollen Bioverfügbarkeit des Wirkstoffs nach der Aufnahme in den Körper sei ein weiterer Abschlag aufgrund der Applikationsform Rauchen - im Gegensatz zur intravenösen Aufnahme - nicht veranlasst. 30 Solle der Grenzwert nicht geringer Menge auf die inhalative Aufnahme gestützt werden, so solle er bei einer Menge Rohopium liegen, die 4,0 Gramm: 1/4 = 16,0 Gramm Morphin-Base enthalte. Mitgeteilt werde der Wert für Morphin-Base, da Morphin in Rohopium und Rauchopium in Form von Morphin-Base vorliege - und nicht in Form von Morphin-Hydrochlorid.
2. c)Bewertung der Kammer: 31 Wie oben dargelegt, hat die Kammer festgestellt, dass das hier inmitten stehende Opium zum Konsum mittels Rauchen vorgesehen war. Die Kammer geht daher davon aus, dass im vorliegenden Fall eine Verarbeitung des Rohopiums zu Rauchopium vorgesehen war und daher der Grenzwert für Rauchopium hier zugrundezulegen ist. 32 Die Kammer folgt bei der Bestimmung des Grenzwerts der „nicht geringen Menge“ an Rauchopium dem Sachverständigen ... Zu Recht hat der Sachverständige zunächst berücksichtigt, dass bei der Festlegung der nicht geringen Menge bei Opium nur auf das Hauptalkaloid Morphin als dem quantitativ und in der Gefährlichkeit dominierenden Wirkstoff abzustellen ist. Der Sachverständige hat hier die Vorgaben der Rechtsprechung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 08.11.2016 (1 StR 492/15) beachtet. 33 Mit dem Sachverständigen geht auch die Kammer davon aus, dass sodann bei der Bestimmung des Grenzwerts bei Zubereitungen von Morphin die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.12.1987 (1 StR 612/87) zu berücksichtigen ist. Auszugehen ist daher zunächst davon, dass bei Zubereitungen von Morphin unter Zugrundelegung der Applikation des Betäubungsmittels Opium mittels intravenöser Injektion die „nicht geringe Menge“

§ 30Abs.

1 Nr. 4 bei 4,5 Gramm Morphin-Hydrochlorid beginnt. 4,5 Gramm Morphin-Hydrochlorid entsprechen 4,0 Gramm Morphin-Base. 34 Die Kammer folgt dem Sachverständigen auch hinsichtlich des weiteren Vorgehens, bei dem er - ausgehend vom Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 06.10.2020 (- 2 StR 311/20 -), wonach für die Festlegung des Grenzwerts maßgeblich sei, welche Wirkmenge bei der zu erwartenden Darreichungsform auf den Konsumenten einwirkt - untersucht hat, wie hoch die tatsächliche Verfügbarkeit von Morphin als dem wirkungsbestimmenden Inhaltsstoff nach inhalativer Aufnahme von Opium ist. Wie der Sachverständige vor der Kammer schlüssig und überzeugend mittels des Vergleichs der Aufnahme von Nicotin bzw. Heroin mittels Rauchens dargelegt hat, ist die Verfügbarkeit von Morphin-Base nach inhalativer Aufnahme mit jedenfalls 25% anzunehmen; von der zur Inhalierung zur Verfügung gestellten Morphin-Menge kommt mithin nur 25% am Wirkort im menschlichen Körper an. Auch das Landgericht Köln ging in seiner Entscheidung vom 17.03.1993 davon aus, dass beim Rauchen nur 25% des Wirkstoffs inhaliert werden. 35 Um die „nicht geringe Menge“ zu erreichen, die der Bundesgerichtshof wie vorstehend dargelegt (bezogen auf eine intravenöse Aufnahme einer Morphin-Zubereitung) auf 4,0 Gramm Morphin-Base festgelegt hat, ist mithin bei einer inhalativen Aufnahme eine Menge erforderlich, die 16,0 Gramm Morphin-Base enthält. IV. Die Strafzumessung: 36 Die Kammer hat bei allen Angeklagten die Strafe dem Strafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG entnommen. 37 Ein minder schwerer Fall nach § 30 Abs. 2 BtMG liegt bzgl. aller drei Angeklagter nicht vor. Der vorliegende Fall weicht vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle nicht in einem so erheblichen Maße ab, dass die Anwendung des für einen minder schweren Fall vorgesehenen Ausnahmestrafrahmens geboten erscheint. Eine Gesamtbetrachtung der wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände, die der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen ergibt, dass in Bezug auf jeden der Angeklagten der ordentliche Strafrahmen den Besonderheiten des Falles gerecht wird und der Fall insgesamt nicht minder schwer wiegt. 38 Für die Angeklagten M. S. und J. S. hat die Kammer jeweils in den Blick genommen, dass diese Angeklagten nicht vorgeahndet sind. Für den Angeklagten H. S. ist zu sehen, dass dieser Angeklagte zwar im Jahre 2014 in Italien wegen eines Verstoßes gegen ausländerrechtliche Vorschriften bestraft wurde; diese Vorahndung blieb - da nicht einschlägig und nun schon über 6 Jahre zurückliegend - bei der Strafzumessung der Kammer außer Betracht. 39 Die Kammer hat weiter für die Angeklagten in den Blick genommen, dass die Angeklagten mit der Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch den Schuldspruch akzeptiert haben. 40 Strafmildernd für die Angeklagten hat die Kammer jeweils auch die in dieser Sache vollzogene Untersuchungshaft gewertet. Die Angeklagten haben sich in der vorliegenden Sache vom 01.12.2019 bis zum 11.01.2021 in Untersuchungshaft befunden. Die Kammer hat gesehen, dass der durch Untersuchungshaft erlittene Freiheitsentzug bei Verhängung einer zu verbüßenden Freiheitsstrafe wegen der vollen Anrechenbarkeit nach § 51 StGB regelmäßig kein strafmildernd zu berücksichtigender Nachteil ist (vgl. BGH, Urteil vom 27.01.2015 - 1 StR 142/14 -) und dass auch beim erstmaligen Vollzug der Untersuchungshaft eine mildernde Berücksichtigung nur in Betracht kommt, sofern im Einzelfall besondere Umstände hinzutreten (vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2018 - 4 StR 312/18 -). Solche besonderen Umstände sieht die Kammer hier: die Untersuchungshaft dauerte hier zum einen ungewöhnlich lange an. Zum anderen war die Untersuchungshaft für die der deutschen Sprache nicht mächtigen Angeklagten, die sich erstmals in Haft befanden, mit besonderen Erschwernissen verbunden, da sie jeweils von ihrer in Italien lebenden Familie getrennt und Besuchsrechte in der Justizvollzugsanstalt aufgrund der Corona-Pandemie stark eingeschränkt waren. Die Untersuchungshaft war für jeden der drei Angeklagten mithin mit besonderen, über die üblichen deutlich hinausgehenden Belastungen verknüpft. 41 Für die Angeklagten hat die Kammer weiter gesehen, dass sie sich - wie die Kammer mit der Verlesung der Führungsberichte der jeweiligen Justizvollzugsanstalten festgestellt hat - in der Haft jeweils tadellos geführt haben. 42 Strafmildernd hat die Kammer weiter gesehen, dass das Rohopium vollständig von der Polizei sichergestellt werden konnte und somit nicht in den Verkehr gelangte. 43 Auf der anderen Seite hat die Kammer gesehen, dass die Angeklagten jeweils zwei Straftatbestände (Einfuhr von Betäubungsmitteln und Handeltreiben mit Betäubungsmitteln) zugleich erfüllt haben. 44 Die Kammer hat gesehen, dass das Unrecht einer Betäubungsmittelstraftat und die Schuld des Täters maßgeblich durch die Wirkstoffkonzentration und die Wirkstoffmenge bestimmt werden (BGH, Beschluss vom 07.12.2011 - 4 StR 517/11 -). Die Kammer hat beachtet, dass - soweit die Betäubungsmittelmenge im näheren Grenzbereich zur „nicht geringen Menge“ liegt - dies einen Umstand darstellen kann, der für die Annahme eines minder schweren Falles sprechen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 24.07.2012 - 2 StR 166/12 -). Ein derartiger Fall liegt aber hier nicht vor: die hier von den Angeklagten mitgeführte Menge an Rohopium - einer Droge von jedenfalls mittlerer Gefährlichkeit - entsprach mit einem Wirkstoffgehalt von 107,4 Gramm Morphin-Base - ausgehend von einem Grenzwert von 16,0 Gramm Morphin-Base - dem 6,7-fachen der „nicht geringen Menge“. Bei einer Überschreitung des Grenzwertes um mehr als das sechsfache ist eine Überschreitung im näheren Grenzbereich der „nicht geringen Menge“ nicht mehr gegeben (vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2017 − 2 StR 506/15 −). 45 Bei der Strafzumessung im engeren Sinn nimmt die Kammer auf die Gesichtspunkte, die für die Strafrahmenwahl bestimmend waren, Bezug und erachtet für jeden der drei Angeklagten eine Freiheitsstrafe von 2 Jahren 6 Monaten für tat- und schuldangemessen. V. Die Kostenentscheidung: 46 Die Kosten- und Auslagenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1, 3 StPO. Hinsichtlich des nicht weiterverfolgten Teils der Berufung folgt die Kostenfolge aus § 473 Abs. 1 StPO; im Übrigen ist angesichts des ganz überwiegenden Erfolgs des nachträglich beschränkten Rechtsmittels der Angeklagten § 473 Abs. 3 StPO sinngemäß anzuwenden (vgl. OLG München, Beschluss vom 18.12.1998 - 2 Ws 1119/98 -).