VG München, Beschluss v. 31.08.2022 – M 5 E 22.3292 - Bürgerservice Navigation Inhalt VG München, Beschluss v. 31.08.2022 – M 5 E 22.3292 Download Drucken Titel: Konkurrentenstreit bei Besetzung eines Dienstpostens – hier: Anforderungsprofil mit Mindestnote Normenketten: GG Art. 33 Abs. 2 VwGO § 123 BeamStG § 9 Leitsätze: 1. Der Anordnungsgrund in Form der besonderen Dringlichkeit der begehrten einstweiligen Anordnung ist gegeben, wenn mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle das Besetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen wäre mit der Folge, dass dem Begehren des Antragstellers, die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, weil der Dienstherr die Ernennung des anderen Bewerbers in der Regel nicht mehr rückgängig machen könnte (stRspr BVerwG BeckRS 2011, 45441). (Rn. 25) (redaktioneller Leitsatz) 2. Im Wege des Abbruchs des Auswahlverfahrens und einer Neuausschreibung ist der Dienstherr nicht an das Anforderungsprofil des abgebrochenen Verfahrens gebunden, sondern er ist grundsätzlich berechtigt, den "Zuschnitt" eines Dienstpostens zu ändern und auch dem konstitutiven Anforderungsprofil Kriterien hinzuzufügen (ebenso BVerwG BeckRS 2001, 30199525; VGH München BeckRS 2007, 27851); die Modifizierung kann auch in der Verengung des Bewerberfeldes durch zusätzliche Anforderungen bestehen (ebenso OVG Münster BeckRS 2003, 20863). (Rn. 38) (redaktioneller Leitsatz) 3. Eine bestimmte Mindestnote in der dienstlichen Beurteilung bereits als Kriterium im konstitutiven Anforderungsmerkmal aufzunehmen, dürfte in der Regel wegen zu eng gefasstem Anforderungsprofil und damit unzulässiger Verengung des Bewerberfelds eher rechtswidrig sein; das konstitutive Anforderungsprofil dürfte zudem als ganz neuer, von den dienstlichen Beurteilungen jedenfalls vom Ausgangspunkt her abgekoppelter Maßstab zu qualifizieren sein (ebenso VGH München BeckRS 2007, 30817; OVG Koblenz BeckRS 2007, 24073), sodass das Gesamturteil periodischer Beurteilungen wohl erst auf Ebene des Leistungsvergleichs seine maßgebliche Bedeutung entfaltet. (Rn. 39) (redaktioneller Leitsatz) 4. Ein Anordungsanspruch kann nicht glaubhaft gemacht werden, wenn der ausgewählte Bewerber über einen nicht kompensierbaren Leistungsvorsprung von vier Punkten gegenüber dem Gesamturteil des Mitkonkurrenten verfügt, sodass kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich ist, dass sich dies in einem neuen Auswahlverfahren zugunsten des unterlegenen Bewerbers verändern würde. (Rn. 47) (redaktioneller Leitsatz) Schlagworte: Einstweilige Anordnung, Stellenbesetzung, Begründung der Auswahlentscheidung, Dienstliche Beurteilung (inzidente Überprüfung), Konstitutives Anforderungsprofil, Chancenloser Bewerber, einstweilige Anordnung, dienstliche Beurteilung (inzidente Überprüfung), konstitutives Anforderungsprofil, chancenloser Bewerber, Mindestnote, Abbruch des Verfahrens, Neuausschreibung, Änderung Anforderungsprofil Tenor I. Der Antrag wird abgelehnt. II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst. III. Der Streitwert wird auf 21.852,55 EUR festgesetzt. Gründe I. 1 Der Antragsteller wendet sich im Rahmen eines Konkurrentenstreitverfahrens um die Veterinäramtsleitung am Landratsamt X gegen die Auswahl des Beigeladenen. 2 Das Bayerische Staatsministerium für Umwelt und Verbraucherschutz schrieb am … Mai 2021 geschäftsbereichsintern eine Stelle für die Leitung der Veterinärsverwaltung am Landratsamt X aus, die als entwicklungsfähig bis zur Besoldungsgruppe A 16 qualifiziert wurde. Auf diese Stelle bewarben sich neben dem Antragsteller auch der Beigeladene sowie drei weitere Bewerber. 3 Der 1963 geborene Antragsteller ist als Veterinäroberrat (Besoldungsgruppe A14) in Diensten des Antragsgegners am Landratsamt Y tätig. Er verfügt über ein Gesamturteil in der aktuellen periodischen dienstlichen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum … Oktober 2017 bis … September 2020 im Amt A14 von 10 Punkten. 4 Der 1959 geborene Beigeladene steht als Veterinäroberrat (Besoldungsgruppe A14) in Diensten des Beklagten und ist seit 2018 stellvertretender Abteilungsleiter am Landratsamt Z. In der aktuellen periodischen dienstlichen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum … Oktober 2017 bis … September 2020 im Amt A14 erhielt er das Gesamturteil 14 Punkte. 5 Im Auswahlvermerk vom ... August 2021 reihte das Bayerische Staatsministerium für Umwelt und Verbraucherschutz den Beigeladenen an erster Stelle und den Antragsteller an fünfter Stelle von fünf Bewerbern. Der Landrat A entschied sich nach der Durchführung strukturierter Interviews für den an zweiter Stelle gereihten Bewerber. 6 Mit Schreiben vom … August 2021 erhielten sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene eine negative Mitteilung der Auswahlentscheidung. Auf den Widerspruch des Beigeladenen vom … August 2021 hin brach das Bayerische Staatsministerium für Umwelt und Verbraucherschutz mit Vermerk vom … Oktober 2021 die Ausschreibung endgültig ab. Dem Auswahlvermerk sei eine Gewichtung bzw. Anteile einer Gewichtung von dienstlicher Beurteilung und Auswahlgespräch nicht zu entnehmen. Ebenso wenig sei eine Bewertung der Antworten der Bewerber dokumentiert. 7 Mit Schreiben vom … Oktober 2021, versandt am … Oktober 2021, informierte das Bayerische Staatsministerium für Umwelt und Verbraucherschutz alle Bewerber über den Verfahrensabbruch. Weiter teilte das Ministerium mit, dass die Stelle neu ausgeschrieben werde und die Bewerbungen aller Bewerber in das neue Verfahren mit einbezogen würden. 8 Dies geschah dann auch mit der Neuausschreibung der zu besetzenden Stelle am … Dezember 2021. Das Anforderungsprofil der Ausschreibung entsprach dem der ersten Ausschreibung, mit dem Unterschied, dass explizit ein Mindestpunktwert in der aktuellen periodischen Beurteilung von 11 Punkten verlangt wurde. 9 Mit Schreiben vom … Januar 2022 teilte das Ministerium dem Antragsteller mit, dass dessen Bewerbung aufgrund seines aktuellen Beurteilungsergebnisses von 10 Punkten nicht in die weitere Auswahl einbezogen werden könne. In den Schreiben vom … Februar 2022 und … März 2022 begründete das Ministerium für Umwelt und Verbraucherschutz die endgültige Ablehnung der Bewerbung damit, dass der Antragsteller das konstitutive Anforderungsprofil von 11 Punkten in der aktuellen periodischen Beurteilung nicht erfüllt habe. 10 Gegen diese Ablehnungsentscheidung, die noch keine abschließende Auswahlentscheidung beinhaltete, beantragte der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, die streitgegenständliche Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange über die Bewerbung des Antragstellers keine neue Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist (Az.: M 5 E 22.2141). Nachdem der Antragsgegner zugesagt hatte, die abschließende Auswahlentscheidung zu gegebener Zeit dem Antragsteller mitzuteilen, um eine gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung zu ermöglichen, erklärten die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt. Das Verwaltungsgericht München stellte das Verfahren durch Beschluss vom 8. Juni 2022 ein. 11 Laut Auswahlvermerk des Bayerischen Staatsministeriums für ... vom … Mai 2022 fiel die von Landrat A am ... Mai 2022 getroffene Auswahl für die streitgegenständliche Stelle auf den Beigeladenen. Die Auswahl sei ausschließlich auf das gegenüber den Mitbewerbern um zwei bzw. vier Punkte bessere Gesamturteil der aktuellen dienstlichen Beurteilung von 14 Punkten gestützt worden. Die Bewerbung des Antragstellers sei dem Landrat im Schreiben vom … Februar 2022 nicht übersandt worden, da er das konstitutive Anforderungsprofil von 11 Punkten in der dienstlichen Beurteilung nicht erfülle. In diesem Schreiben wurden die übrigen Bewerber mit dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung genannt. Es wurde dabei unterstrichen, dass der Beigeladene das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes erhalten hatte. 12 Mit Schreiben vom … Juni 2022, dem Antragsteller zugegangen am … Juni 2022, ließ das Staatsministerium dem Antragsteller eine Negativmitteilung auch für das zweite Ausschreibungsverfahren zukommen und informierte darüber, dass der Beigeladene für die zu besetzende Stelle ausgewählt wurde. 13 Am 30. Juni 2022 hat der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt beantragt, 14 Dem Antragsgegner wird untersagt, die Stellenleitung der Veterinärverwaltung am Landratsamt X mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange über die Bewerbung des Antragstellers keine neue Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist. 15 Es gebe keinen sachlichen Grund für die Aufnahme des Mindestpunktwerts in das konstitutive Anforderungsprofil. Eine derartige Vorgabe verstoße gegen den Leistungsgrundsatz. Der Mindestpunktwert diene nur dazu, den Antragsteller auszuschließen. Die in den Beförderungsrichtlinien des Antragsgegners festgelegten Mindestpunktwerte könnten nicht zu einem Ausschluss der Bewerbung des Antragstellers aus dem Verfahren führen. Der Antragsgegner hätte sich mit der aktuellen dienstlichen Beurteilung befassen müssen. Diese sei fehlerhaft, da der Antragsteller ohne Begründung gegenüber der Beurteilung von 2017 (11 Punkte) abgewertet worden sei. 16 Der Antragsteller hat rein vorsorglich Widerspruch gegen die periodische Beurteilung vom … April 2021 und mit Schriftsatz vom ... August 2022 Widerspruch gegen die endgültige Auswahlentscheidung eingelegt. Über die eingelegten Widersprüche ist noch nicht entschieden worden. 17 Das Bayerische Staatsministerium … hat mit Schriftsatz vom 05. Juli 2022 beantragt, 18 den Antrag als unbegründet abzuweisen. 19 Die Beanstandungsmöglichkeit der Abbruchentscheidung im ersten Auswahlverfahren sei mittlerweile verwirkt. Im Übrigen sei ein anerkannter Sachgrund für die Abbruchentscheidung der ersten Ausschreibung gegeben. Das in der erstmaligen Stellenausschreibung festgelegte Anforderungsprofil sei für die Neuausschreibung nicht verbindlich. Die Festlegung eines Mindestpunktwerts von 11 Punkten in der aktuellen periodischen Beurteilung sei Ausdruck der Organisationshoheit und des verfassungsrechtlich anerkannten Leistungsgrundsatzes. Dieser Mindestpunktwert sei in den internen Beförderungsrichtlinien festgelegt. Diese Vorgehensweise schränke den Leistungsgrundsatz nicht über Gebühr ein, da die Leistungsstärke in der staatlichen bayerischen Veterinärverwaltung ausreichend hoch sei. Von 163 beurteilten Amtstierärztinnen und Amtstierärzten bayernweit hätten nur 16, darunter der Antragsteller, ein Gesamturteil der periodischen Beurteilung von unter 11 Punkten (Stichtag … September 2020) erzielt. Aufgrund dieses Leistungsstandes sei eine Auswahl des Antragstellers auch bei Wiederholung der Auswahlentscheidung nicht möglich. Die periodische Beurteilung sei nicht fehlerhaft und jedenfalls nicht kausal für die Auswahlentscheidung. Die Widerspruchsbehörde habe zum Ausdruck gebracht, dass auch nach erneuter Ermessensbetätigung die Bewertung einzelner Beurteilungsmerkmale oder des Gesamturteils nicht angehoben werde. Die bisherigen periodischen Beurteilungen des Antragstellers enthielten in den Jahren 2008, 2011, 2014 und 2020 jeweils ein Gesamturteil von 10 Punkten und einmalig ein Gesamturteil von 11 Punkten im Jahre 2017, sodass prognostisch von einem vergleichbaren Beurteilungsergebnis ausgegangen werden könne. 20 Der ausgewählte Beamte wurde mit Beschluss vom 6. Juli 2022 zum Verfahren beigeladen. Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Er verwies in seinem Schriftsatz vom 4. August 2022 auf den nicht kompensierbaren Leistungsvorsprung von vier Punkten und die daraus resultierende Chancenlosigkeit des Antragstellers. 21 Wegen der Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte sowie die vorgelegten Behördenakten verwiesen. II. 22 Der zulässige Antrag ist unbegründet. 23 1. Der Antrag ist zulässig. Es liegt ein Rechtsschutzbedürfnis vor. Die endgültige Auswahlentscheidung ist nicht bestandskräftig geworden, unabhängig davon, ob diese als Verwaltungsakt zu qualifizieren wäre. Denn der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 3. August 2022 und damit vor Fristablauf Widerspruch erhoben. Die Auswahlentscheidung erging ohne Rechtsbehelfsbelehrung, sodass für die Erhebung des Widerspruchs bzw. der Anfechtungsklage die Jahresfrist gilt (§§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)). Diese Frist begann erst am Tag nach der Zustellung der Auswahlentscheidung (23. Juni 2022 per PZU) am 24. Juni 2022 zu laufen und wird erst am 23. Juni 2023 enden (§§ 58 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO), 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 Alt. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)). 24 2. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung - vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen - notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, das heißt ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, das heißt die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). 25 3. Der Anordnungsgrund in Form der besonderen Dringlichkeit der begehrten einstweiligen Anordnung ist gegeben. Das Auswahlverfahren für die streitgegenständliche Stelle ist grundsätzlich abgeschlossen. Eine Ernennung des Beigeladenen steht unmittelbar bevor. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers als übergangener Bewerber lässt sich nur vor der Ernennung des ausgewählten Konkurrenten mittels einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO effektiv sichern, da sich der um eine Stellenauswahl geführte Rechtsstreit mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle erledigt (vgl. BVerfG, B.v. 29.6.2003 - 2 BvR 311/03 - NVwZ 2004, 95, juris Rn. 11 f.). Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - BVerwGE 138, 102, juris Rn. 31 f.) ist mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle das Besetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen mit der Folge, dass dem Begehren des Antragstellers, die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, weil der Dienstherr die Ernennung des Beigeladenen in der Regel nicht mehr rückgängig machen könnte. 26 4. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. 27 Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d.h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und B.v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194). 28 Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 - 2 C 51/86 - juris Rn. 23; BayVGH, B.v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - juris Rn. 28; VG München, B.v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris Rn. 22). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - juris Rn. 11). 29 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist ausschließlich die Negativmitteilung vom … Juni 2022. Der Abbruch des ersten Auswahlverfahrens, der mit Schreiben vom … Oktober 2021 den Bewerbern mitgeteilt wurde, wurde vom Antragsteller nicht angegriffen. Anders als vom Antragsteller mit Schriftsatz vom … August 2022 vorgetragen wurden die Akten vom Antragsgegner auch vollständig vorgelegt. 30 Die streitgegenständliche Auswahlentscheidung genügt den formellen rechtlichen Anforderungen an die Darstellung der wesentlichen Auswahlerwägungen (a)). In inhaltlicher Hinsicht ist jedenfalls zweifelhaft, ob die explizite Aufnahme des Mindestpunktwerts von 11 Punkten in der periodischen Beurteilung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu konstitutiven Anforderungsprofilen in Einklang steht und der Antragsteller dementsprechend in den Leistungsvergleich hätte einbezogen werden müssen (b)). Dies kann jedoch offenbleiben, da eine Auswahl des Antragstellers in einem neuen Verfahren ausgeschlossen erscheint. Der Antragsteller wäre aufgrund des ganz erheblichen Leistungsunterschieds im Ergebnis der periodischen Beurteilungen auch bei einer Wiederholung des Auswahlverfahrens chancenlos (c)). 31
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