schieben von Gründen ist im Mitbestimmungsverfahren nicht möglich. (Rn. 36) (redaktioneller Leitsatz) 3. Eine unzureichende Unterrichtung im Rahmen des Mitbestimmungsverfahrens muss von der Personalvertretung innerhalb der Erklärungsfrist des Art. 70 Abs. 2 S. 3, S. 5 BayPVG gerügt werden. (Rn. 38) (redaktioneller Leitsatz) Schlagworte: Mitbestimmungsverfahren, Beendigung einer Personalgestellung, Zustimmungsfiktion, Verfügungsanspruch, materieller Anspruch,
schieben von Gründen, unzureichende Unterrichtung Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Gründe I. 1 Die Verfahrensbeteiligten streiten über das Mitbestimmungsrecht des antragstellenden Personalrats, konkret um die Frage, ob die im Raum stehenden personelle Maßnahme infolge Fristversäumnisses als gebilligt gilt. 2 Der Beteiligte ist Dienststellenleiter einer Stiftung des öffentlichen Rechts, die mehrere Institutionen im pflegerischen und medizinischen Bereich unterhält. Sie beschäftigt dort insgesamt über 3700 Beamtinnen und Beamten sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, wobei sich die Arbeitsbedingungen der beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
dem TVöD-K richten. Der Antragsteller ist der örtliche Personalrat dieser Stiftung. 3 Die Stiftung gründete 2007 mit zwei weiteren Gesellschaftern die … Akademie … (im Folgenden: A.) und übertrug dieser den bisher von ihr betriebenen Bereich der Berufsfachschulen. Im November 2007 schloss sie mit der A. einen Personalgestellungsvertrag (im Folgenden: PersGV), der es ihr ermöglichen sollte, die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bei ihr tätigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in dem Bereich der Schule im Rahmen der Personalgestellung weiter zu beschäftigen (§ 1 PersGV). Diesen sollte damit die Möglichkeit gegeben werden, ihre Tätigkeiten im Rahmen der Personalgestellung fortzusetzen. In § 3 Nr. 2 des PersGV ist geregelt, dass zwischen der A. und den entsprechenden Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Stiftung weder ein Arbeitsverhältnis noch ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis begründet wird. Vielmehr soll das Arbeitsverhältnis zwischen der Stiftung und den betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern mit allen Rechten und Pflichten weiterbestehen.
GV kann die Akademie von der Stiftung die Abberufung einer Mitarbeiterin bzw. eines Mitarbeiters verlangen, wenn dafür ein wichtiger Grund vorliegt, der zu einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses Anlass gibt. 4 Die Beschäftigte S. … ist seit 1992 als Arbeitnehmerin bei der Stiftung angestellt und wurde mit Wirkung zum
unseren Informationen ist Frau S. … erstes Ersatzmitglied des Betriebsrates der … Akademie … („A.“) und hat bereits an mehreren Sitzungen des Betriebsrats teilgenommen. Deshalb bitten wir um Vorlage der Betriebsratsentscheidung des Betriebsrats der Akademie … zur Beendigung der Gestellung. 8
dem bis zu diesem Zeitpunkt keine Reaktion der Dienststellenleitung erfolgt war, fasste der Antragsteller am 22. Dezember 2021 den Beschluss, die Zustimmung zu der beabsichtigten personellen Maßnahme nicht zu erteilen. In einem Schreiben an die Leiterin der Personalstelle vom gleichen Tag begründete er die Verweigerung damit, dass durch die Maßnahme eine Benachteiligung
PVG vorliege, weil es der Kollegin nicht mehr möglich sei,
der Versetzung der Tätigkeit als Lehrkraft weiter
zugehen, sie ihre Stellung innerhalb der ursprünglichen Hierarchieebenen verlöre und als Praxisanleiterin keine gleichwertige Tätigkeit erhalte. Das Weisungsrecht umfasse nicht die Befugnis zur Versetzung des Arbeitnehmers auf einen Arbeitsplatz mit einer geringerwertigen Tätigkeit, auch wenn die bisher gezahlte Vergütung fortgezahlt werde. Die Maßnahme verstoße gegen § 4 Abs. 1 TVöD-K, weil die Versetzung nicht aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen veranlasst sei. § 8 Abs. 3 PersVG besage, dass eine Abberufung eines Mitarbeiters bzw. einer Mitarbeiterin nur dann erfolgen könne, wenn dafür ein wichtiger Grund vorliege, der zu einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses Anlass gebe. 14 Mit am
PVG. Wie die Stiftung selbst annehme, handle es sich bei der streitgegenständlichen Maßnahme um eine Einstellung. Zwar bestehe bereits ein Arbeitsverhältnis mit Frau S. …, diese sei jedoch in einem anderen Unternehmen eingesetzt gewesen und solle nunmehr wieder in den Betrieb des Vertragsarbeitgebers eingegliedert werden. Hilfsweise sei der „Einsatz“ von Frau S. … mitbestimmungspflichtig. Der Antragsteller habe innerhalb der 2-Wochen-Frist des Art. 70 Abs. 2 BayPVG auf seine unvollständige Unterrichtung hingewiesen und einen Fragenkatalog übersandt. Die Frist zur etwaigen Zustimmungsverweigerung sei mangels ordnungsgemäßer Unterrichtung nicht in Gang gesetzt worden. Das Schreiben vom
PVG ordnungsgemäß prüfen zu können. Es sei dem Antragsteller ausschließlich darum gegangen zu prüfen, ob die Eingliederung von Frau S. … in den Betrieb des Vertragsarbeitgebers überhaupt zulässig sei und nicht gegen ein Gesetz oder gegen tarifrechtliche Normen verstoße.
D-K könne die Dienststelle eine Personalgestellung ohne Zustimmung des Beschäftigten anordnen. Vorliegend gehe es jedoch darum, dass die Gestellung beendet und die Tätigkeit von Frau S. … geändert werden solle. Bei dieser Wiedereingliederung seien § 106 GewO sowie § 4 Abs. 1 TVöD-K zu beachten. Das Direktionsrecht gemäß § 106 Satz 1 GewO berechtige den Arbeitgeber nicht, die Art der Beschäftigung unbegrenzt abzuändern. Der Personalrat müsse wissen, ob die Stiftung ein berechtigtes Interesse habe, Frau S. … nicht mehr im Rahmen der Personalgestellung als Lehrkraft einzusetzen, um zu prüfen, ob der Beteiligte innerhalb seines Direktionsrechts handle. Die Rückgängigmachung der Personalgestellung stelle eine Versetzung im Sinne des Tarifrechts dar. § 4 Abs. 1 TVöD-K sehe im Falle einer Versetzung vor, dass nur bei Vorliegen dienstlicher oder betrieblicher Gründe eine Versetzung erfolgen könne. Dies sei nicht der Fall, wenn der zugrundeliegende PersGV für die vorliegende Sachverhaltskonstellation keine Beendigungsmöglichkeiten der Personalgestellung vorsehe. Demnach sei die Beantwortung der Fragen 4, 6 und 7 für die Ausübung der Mitbestimmung relevant.
GV könne die A. die Abberufung eines Mitarbeiters verlangen, wenn ein wichtiger Grund vorliege, der zu einer außerordentlichen Kündigung Anlass gebe. Die Fragen 4 und 6 zielten darauf ab, Kenntnisse über die Umstände der Abberufung einzuholen. Für den Antragsteller seien keine dienstlichen oder betrieblichen Gründe erkennbar, die die Vornahme der beabsichtigten personellen Maßnahme rechtfertige. Daher habe er berechtigterweise um eine Stellungnahme zu den Möglichkeiten einer Beendigung der Personalgestellung gebeten. Es sei auch entscheidend, ob dem Antragsteller überhaupt der richtige Gestellungsvertrag vorliege. Auf eine entsprechende Auskunft ziele die Frage 5 ab. Daher sei die Zustimmungsfiktion nicht zum
dem Kündigungsschutzgesetz. Vorliegend liege kein betriebsbedingter Kündigungsgrund vor, da die Stiftung
dem PersGV eine Beendigung des Einsatzes von Frau S. … in der Schule nicht hinnehmen müsse. Aufgrund der langen Verfahrensdauer sei mit einer rechtskräftigen Entscheidung erst in mehreren Jahren zu rechnen. Während dieser Zeit werde das Beteiligungsrecht des Antragstellers faktisch ausgehebelt. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass der Antragsteller die einstweilige Verfügung nicht zu einem früheren Zeitpunkt beantragt habe, da dieser zunächst außergerichtlich versucht habe, den Sachverhalt zu klären, und dem Beteiligten eine gewisse Prüfungszeit zugestanden habe. Es gehe dem Antragsteller nicht nur darum, die individuellen Rechte von Frau S. … durch Einleitung dieses Verfahrens zu unterstützen. Es gehe ihm vielmehr darum, die ihm zustehenden Mitbestimmungsrechte tatsächlich wirksam wahrnehmen zu können. Es bedürfe einer dringenden Eilentscheidung, da zu klären sei, ob sich der Personalrat zur Fristwahrung noch auf einen unter Beweis gestellten Einwurf von Schreiben in das zur Verfügung gestellte Postfach verlassen könne. Anderenfalls laufe er permanent Gefahr, dass sich die Personalabteilung im Falle einer für sie ungünstigen Entscheidung darauf berufe, ein Posteingang sei nicht fristgerecht erfolgt. Die Mitbestimmungsrechte des Personalrats könnten daher nicht nur in diesem Fall, sondern auch in weiteren Fallkonstellationen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren ausgehebelt werden. Der Antragsteller müsse wissen, ob der Einwurf in das vorgegebene Postfach noch ein geeignetes Mittel sei, der Personalabteilung fristwahrend Post zuzuleiten. Sofern der Aussage der den Brief einwerfenden Sekretärin kein Glauben geschenkt werden sollte, wäre ein Zugang nicht beweisbar. Die einzige Möglichkeit, die dem Antragsteller künftig noch bliebe, wäre, sich den Zugang schriftlich bestätigen zu lassen, was aber einen zusätzlichen Aufwand erfordere. Auch sei nicht sichergestellt, dass stets jemand zur Entgegennahme von Post seitens der Personalabteilung zur Verfügung stehe. Die Zustellung fristwahrender Post würde dem Personalrat dadurch erheblich erschwert und Fristen würden entgegen den gesetzlichen Vorgaben in unzulässiger Weise verkürzt werden. 20 Der Antragsteller beantragt, der Beteiligte im Wege der einstweiligen Verfügung zu verpflichten, das Mitbestimmungsverfahren hinsichtlich der Einstellung von Frau S. … ab dem
dem Leeren eingeworfen werden, werde dieses spätestens mit der Leerung am nächsten Werktag erfasst. Die Post werde entsprechend der seit Jahren bestehenden und den beiden Mitarbeiterinnen geläufigen üblichen Vorgehensweise grundsätzlich sofort bearbeitet. Danach würden Briefumschläge geöffnet und die sich darin befindenden Schreiben bzw. Dokumente herausgenommen. Auf der jeweils ersten Seite dieser Unterlagen werde mit einem Eingangsstempel der Personalabteilung das tagesaktuelle Datum des Eingangs dokumentiert. Im Anschluss würden die Schriftstücke sortiert und in die persönlichen Fächer der einzelnen für die Bearbeitung zuständigen Referenten und Mitarbeiter der Personalabteilung gelegt werden. Zu diesem Vorbringen wurden eidesstattliche Versicherungen der Leiterin der Personalabteilung sowie der beiden Mitarbeiterinnen des „Front-Office“ vorgelegt. 23 Weiter wurde ausgeführt, die Personalabteilung habe bis zum Fristablauf am
höchstrichterlicher Rechtsprechung erst dann, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, dass sie zutreffe. Ein solcher Wahrscheinlichkeitsgrad liege hier nicht vor. Das auf den 26. November 2021 datierte Schreiben des Antragstellers sei somit verspätet eingegangen.
der Rechtsprechung des BAG zu § 99 BetrVG, die auch auf das Mitbestimmungsverfahren
PVG anzuwenden sei, sei der Betriebsrat, sofern er die Unterrichtung durch den Arbeitgeber für nicht ordnungsgemäß halte, aus dem Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit verpflichtet, dies innerhalb der Äußerungsfrist mitzuteilen. Da das auf den
der Protokollerklärung zu § 4 Abs. 3 TVöD-K zwischen den Arbeitgeber und dem Dritten vertraglich geregelt. Mangels Schriftformerfordernisses komme es nicht auf die schriftliche Fixierung der Vereinbarung an. Vertragliche Beziehungen mit Dritten unterlägen grundsätzlich nicht der Beteiligung des Personalrats. Frage 6 sei auf eine nicht bestehende Pflicht des Arbeitgebers gerichtet, sodass sie nicht berücksichtigt werden müsse. Weder die Wirksamkeit der Beendigung der Personalgestellung noch die Einstellung beim Vertragsarbeitgeber seien von der Zustimmung der Mitarbeiterin abhängig. Soweit der Antragsteller ausführe, dass die Fragen 4 bis 7 erforderlich gewesen seien, um zu prüfen, ob ein Zustimmungsverweigerungsgrund gemäß Art. 75 Abs. 2 Nr. 1 BayPVG vorliege, verkenne er, dass ein solcher nur vorliege, wenn die Einstellung oder Versetzung gegen zwingende Rechtsvorschriften im Sinne von Geboten oder Verboten der personellen Maßnahme selbst entgegenstünden. Eine Prüfungsbefugnis des Antragstellers hinsichtlich der individualrechtlichen Wirksamkeit, also der Vereinbarkeit einer Weisung mit dem Arbeitsvertrag, stehe diesem nicht zu, sondern sei vielmehr Aufgabe des Arbeitsgerichts. Zudem stünden die Fragen 4 bis 7 nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit der Ausübung des Direktionsrechts. Entgegen der Ansicht des Antragstellers stelle die mit der Beendigung der Personalgestellung verbundene Rückholung und Wiedereingliederung eines Mitarbeiters beim Vertragsarbeitgeber keine Versetzung im Sinne des § 4 Abs. 1 TVöD-K dar, was sich aus der Protokollerklärung zu dieser Bestimmung ergebe. Daher bedürfe es zu deren Wirksamkeit keiner dienstlichen oder betrieblichen Gründe, erst recht nicht einer Zustimmung der Mitarbeiterin. Die Beendigung der Personalgestellung sei bereits von § 4 Abs. 3 TVöD-K erfasst.
Satz 2 der hierzu ergangenen Protokollerklärung seien die Modalitäten allein auf Ebene der Arbeitgeber zu regeln. Zu den Modalitäten gehöre unzweifelhaft auch die Beendigung der Personalgestellung. Sollte man dennoch eine Regelungslücke für den Fall der Beendigung der Personalgestellung erkennen, sei darauf hinzuweisen, dass eine Analogie bei Tarifnormen grundsätzlich ausscheide. Eine Lücke des Tarifvertrages könne allenfalls unter Beachtung des Art. 9 Abs. 3 GG ergänzend ausgelegt werden. Die Gerichte seien nicht befugt, gegen den Willen der Tarifparteien ergänzende tarifliche Regelungen zu schaffen. Bestünden keine sicheren Anhaltspunkte für die mutmaßlichen Regelungswillen der Tarifvertragsparteien und seien verschiedene Regelungen denkbar, scheide eine Ausfüllung der tariflichen Regelungslücke durch die Gerichte aus. 25 Zudem sei auch kein Verfügungsgrund gegeben. Soweit der Antragsteller die besondere Eilbedürftigkeit damit begründe, dass Frau S. … bereits als Praxisanleiterin eingesetzt werde, überzeuge diese Argumentation im Hinblick darauf, dass Frau S. … bereits am 3. Januar 2022 eine Kündigungsschutzklage eingereicht habe, nicht. Zudem gehe es im gegenständlichen Verfahren nur um die personalvertretungsrechtliche Mitbestimmung, bei der ein Aufschub bis zur Entscheidung in der Hauptsache ohne weiteres hinnehmbar sei. Es sei auch zu berücksichtigen, dass der Antragsteller erst
über einem Monat
Eingang des Schreibens der Personalabteilung den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eingereicht habe. Überdies sei von einer Vorwegnahme der Hauptsache auszugehen. Die Klärung der Frage, ob sich der Antragsteller in sämtlichen personalvertretungsrechtlichen Angelegenheiten auf den Einwurf in das Postfach zur Fristwahrung verlassen könne, könne nicht Gegenstand des hiesigen Verfügungsverfahren sein, da ein fristwahrender Einwurf nicht glaubhaft gemacht sei. Es entbehre jeglicher Grundlage, wenn der Antragsteller behaupte, es bestehe permanent die Gefahr, der Antragsgegner werde sich auf Fristablauf berufen, um auch in weiteren Fallkonstellationen Mitbestimmungsrechte auszuhebeln. 26 Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen. II. 27 Der Antrag ist zulässig, bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg. 28 Über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung entscheidet wegen der geltend gemachten Eilbedürftigkeit der Angelegenheit die Fachkammer für Personalvertretungsrecht durch die Vorsitzende ohne mündliche Verhandlung, Art. 81 Abs. 2 BayPVG i.V.m. § 85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG und § 937 Abs. 2, 944 ZPO. 29
den gem. Art. 82 BayPVG, § 85 Abs. 2 Satz 1 ArbGG entsprechend anwendbaren Vorschriften des 8. Buchs der ZPO kann eine einstweilige Verfügung erlassen werden, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts eines Beteiligten vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 935 ZPO), oder wenn die Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses zur Abwendung wesentlicher
teile nötig erscheint (§ 940 ZPO). Die Gefährdung des Rechts bzw. die Notwendigkeit einer Regelung, d. h. der Verfügungsgrund und der Verfügungsanspruch sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO). Darüber hinaus darf die einstweilige Verfügung grundsätzlich nicht mehr zusprechen, als im Hauptsacheverfahren möglich ist und Entscheidungen in der Hauptsache nicht vorwegnehmen. Allerdings kann es die Effektivität des Rechtsschutzes ausnahmsweise erfordern, durch eine einstweilige Verfügung der Entscheidung in der Hauptsache vorzugreifen, sofern wirksamer Rechtsschutz im ordentlichen Verfahren nicht erreichbar ist und dies für den Antragsteller zu schlechthin unzumutbaren Folgen führen würde, insbesondere wenn die Versagung des Erlasses einer einstweiligen Verfügung zu einem endgültigen Rechtsverlust oder einem sonstigen irreparablen Zustand führt. Dabei sind strenge Anforderungen an die materiellen Voraussetzungen der einstweiligen Verfügung zu stellen und die Belange der Beteiligten sorgfältig abzuwägen (BayVGH, B. v. 6.7.2017, Az: 17 PC 17.1238 - juris Rn. 14 m.w.N.). 30 Danach ist der Antrag abzulehnen. 31
PVG können Maßnahmen, die der Mitbestimmung des Personalrats unterliegen, nur mit seiner Zustimmung getroffen werden. Die Verfahrensbeteiligten gehen
der im einstweiligen Verfügungsverfahren gebotenen summarischen Beurteilung (vgl. Ballerstedt/Schleicher/Faber/Hebeler, Art. 82 Rn. 447 m.w.N.) zu Recht davon aus, dass es sich bei der Beendigung der Personalgestellung und Rückholung von Frau S. … in die vom Beteiligten geleitete Dienststelle um eine Einstellung und damit um eine gemäß Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 BayPVG zustimmungspflichtige Maßnahme handelt, weil die Mitarbeiterin bislang bei der A. tätig war und neu in den Betrieb des Beteiligten eingegliedert werden soll (vgl. Ballerstedt/Schleicher/Faber/Hebeler, Art. 75 Rn. 23; vgl. auch LAG SH, B.v. 14.6.2012 - 5 TaBV 3/12 - juris Rn. 67 zu § 103 Abs. 3 Satz 1 BetrVG). 35 Gemäß Art. 70 Abs. 2 Satz 1 BayPVG unterrichtet der Dienststellenleiter den Personalrat über die geplante Maßnahme auf einem dauerhaften Datenträger und beantragt dessen Zustimmung. Dem Personalrat steht grundsätzlich eine Regelfrist von zwei Wochen zu, in der er seine durch Beschluss gefasste Entscheidung dem Dienststellenleiter unter Angabe der Gründe mitzuteilen hat (Art.70 Abs. 2 Satz 3 und 5 BayPVG).
PVG gilt die Maßnahme als gebilligt, wenn nicht der Personalrat die Zustimmung verweigert und hierzu die Gründe angibt. Dies setzt jedoch voraus, dass die Personalvertretung alle Informationen erhält, die sie benötigt, um mögliche Zustimmungsverweigerungsgründe geltend machen zu können (vgl. Ballerstedt/Schleicher/Faber/Hebeler, Art. 70 Rn. 30a und 65). Denn der Informationsanspruch des Personalrats aus Art. 70 Abs. 2 Satz 1 BayPVG ist dadurch geschützt, dass die Äußerungsfrist mit der von ihr erfassten Billigungsfiktion für den Fall, dass eine Äußerung nicht abgegeben wird, erst mit der vollständigen Unterrichtung des Personalrats zu laufen beginnt (vgl. BVerwG, B.v.07.4.2010 - 6 P 6.09 - juris Rn. 20 m.w.N. zur entspr. Bestimmung des BPersVG). Diese Unterrichtungs- bzw. Informationspflicht gegenüber der Personalvertretung besteht allerdings nur in dem Umfang, in welchem die Personalvertretung zur Durchführung ihrer Aufgaben die Information benötigt. Der Informationsanspruch als solcher wie auch der darauf bezogene Anspruch auf Vorlage von Unterlagen sind strikt aufgabengebunden und in ihrer Reichweite durch das Erforderlichkeitsprinzip begrenzt (vgl. BVerwG, B.v. 19.12.2018 - 5 P 6.17 - juris Rn. 16 m. w. N.). 36 Vorliegend wurde der Antragsteller mit Schreiben der Personalstelle vom 12. November 2021, beim Personalrat unstreitig eingegangen am 16. November 2021, über die geplante Maßnahme, die Personalgestellung zu beenden und Frau S. … in der Stiftung als freigestellte Praxisanleiterin und Urlaubskoordinatorin der Auszubildenden zu beschäftigen, informiert. Dass das Schreiben nicht vom Dienststellenleiter selbst, sondern von der Leiterin der Personalstelle unterzeichnet ist, ist ungeachtet der Frage, ob hier eine Bevollmächtigung vorlag (vgl. Ballerstedt/Schleicher/Faber/Hebeler, Art. 7 Rn. 13), jedenfalls unschädlich, weil dies vom Antragsteller nicht gerügt wurde und ein
schieben von Gründen im Mitbestimmungsverfahren nicht möglich ist (vgl. Ballerstedt/Schleicher/Faber/Hebeler, Art. 70 Rn. 30b). Damit endete die Frist des Art. 70 Abs. 2 Satz 5 BayPVG mit Ablauf des
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.